CE-SEC3-EXP1993-N8025

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO / FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA / CUIDADO AL PACIENTE / MUJER EMBARAZADA / SALUD DE LA MUJER EMBARAZADA /

ATENCIÓN AL PACIENTE / PARTO DE LA MUJER EMBARAZADA /

INFECCIÓN DEL PACIENTE / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / CULPA PRESUNTA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO POST OPERATORIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / INDEBIDA ATENCIÓN AL PACIENTE / OMISIÓN EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / EXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[L]a Sala deduce que en contra de la apreciación del Tribunal, en el presente caso sí se dio una falla en el servicio médico del I.S.S. (…) Dada la trascendencia y el

riesgo que implica la inducción para la madre y para la criatura, como que puede conducir a una meconiada, la aplicación de la droga inductora y sus efectos deben ser cuidadosamente controlados y valorados, estableciéndose la cantidad adecuada de unidades de la droga usada y la dilución utilizada. Este riguroso control que impone el uso del medicamento inductor obedece a que al presentarse las contracciones uterinas, puede producirse una anoxia en el feto cuyas consecuencias obligan a evaluar su estado con frecuencia periódica. Se reconoce en medicina que el meconio es la respuesta a la anoxia que sufre el feto, si este defeca intrauterinamente. En estos casos los riesgos quirúrgicos para la madre son muy elevados, ya que en una cavidad cerrada el crecimiento de la flora bacteriana es estrictamente anaerobia, esto es, un crecimiento bacteriano en ausencia de oxígeno, por lo que al determinarse infección en cavidad uterina se impone efectuar un tratamiento inmediato con antibióticos combinados en dosis altas, ojalá por vía endovenosa antes de la intervención, pues se trata de un proceso séptico o infeccioso. No se probó por parte del ente demandado el que frente a la demandante (…) se hubieran realizado los más elementales controles en el procedimiento inductivo. (…) Del examen de la desordenada e incompleta historia clínica, la Sala infiere que fue omisiva y descuidada la conducta médica asumida por el ente demandado, dado que no hay anotación alguna sobre los controles preventivos anteriormente señalados, facilitándose en esa forma el

proceso infeccioso que posteriormente generó la histerectomía y por último la corrección de la fístula vesico - vaginal. A lo anterior puede agregarse el descuido postoperatorio frente, a la demandante, a quien no obstante su avanzado estado infeccioso, se la envió a su casa con una formulación desconocida no sólo procesalmente, sino también clínicamente, pues ni siquiera en las anotaciones de medicación consta el tipo de droga ordenado, ni se le señaló para posterior control. Tal desidia y descuido por parte del servicio médico del I.S.S. no puede encasillarse sino en una falla del servicio presunta, en donde hay lugar o presunción que dicho servicio no funcionó adecuadamente sino de manera irregular, generando consecuencialmente los daños físicos y sicológicos en la demandante y los perjuicios morales para ella y su familia. (…) Establecida pues, la falla del servicio y acreditado que como consecuencia de la misma se produjeron los perjuicios de los demandantes, se impone declarar la responsabilidad administrativa del ente demandado y la correspondiente indemnización.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio médico presunta, consultar providencias de 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 20 de agosto de 1992, Exp. 6754,

C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

LESIONES PERSONALES AL PACIENTE / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

LABORAL / REDUCCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / GRADO DE

PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / INDEMNIZACIÓN POR

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / PERJUICIO MATERIAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL POR

LUCRO CESANTE / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN

DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE /

IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / DAÑO

EMERGENTE / GASTOS MÉDICOS / RECONOCIMIENTO DE GASTOS

MÉDICOS / REINTEGRO DEL GASTO MÉDICO / IMPROCEDENCIA DE

REINTEGRO DEL GASTO MÉDICO / IMPROCEDENCIA DEL

RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL DAÑO

EMERGENTE / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES

EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE

[C]on respecto a la indemnización por lucro cesante, la parte actora no acreditó debidamente la pérdida de la capacidad laboral de la demandante, la cual, conforme al dictamen rendido por los peritos médicos: "Al corregírsela la fístula vesico - vaginal, la paciente no tiene limitación laboral". Por lo anterior no habrá lugar a indemnización por perjuicios materiales, a más de que los costos médico y

quirúrgicos fueron asumidos por la institución demandada.

PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR LESIONES CORPORALES /

LESIONES PERSONALES / LESIONES PERSONALES AL PACIENTE /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA Con relación a los perjuicios morales, los que se encuentran más que justificados ante el doloroso proceso iniciado con la inadecuada atención preoperatoria en la Clínica León XIII, y mantenido hasta cuando física y sicológicamente fue lastimada para siempre su condición de mujer y madre, estima la Sala que deberá indemnizársela con el equivalente en pesos a 800 gramos de oro fino. Para su esposo e hijo, se le reconocerá a cada uno el equivalente en pesos a 400 gramos del mismo metal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 8025

Actor: MARTA LILLIANA PÉREZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Se procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 1992, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las súplicas de la

demanda.,

I. ANTECEDENTES PROCESALES 1o. Las pretensiones En escrito presentado el lo. de septiembre de 1988 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Marta Lilliana Pérez, David y Álvaro Gutiérrez Pérez, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda contra el Instituto de Seguros Sociales para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1o. Que por falla en el servicio médico y quirúrgico, brindado con ocasión del embarazo y parto, que, culminó con el nacimiento del niño Julio César Gutiérrez Pérez, el Instituto de Seguros Sociales es responsable de todos los perjuicios materiales y morales causado a los demandantes conforme a s supuestos fácticos que se indican en la presente demanda. "2o. Que como consecuencia de la anterior declaración, está la entidad demandada en la obligación de reconocer y pagar a MARTA LILLIANA PEREZ DAVID, el lucro cesante que se establecerá en el proceso, por la pérdida de capacidad laboral permanente parcial, sufrida por los problemas físicos que le acarreó, la circunstancia anotada en la primera declaración. "3o. Que el Instituto de Seguros Sociales deberá pagar a MARTA LILLIANA PEREZ DAVID, ALVARO GUTIERREZ y JULIO CESAR GUTIERREZ PEREZ, este último representado por los dos primeros, el equivalente para cada uno, al valor de mil gramos de oro, como perjuicios morales causados por los hechos que sirven de sustento a la presente acción reparatoria".

2o. Fundamento de hecho En la sentencia recurrida se hizo el siguiente resumen: "1o. Que la señora MARTA LILLIANA PEREZ DAVID se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales, como trabajadora al servicio de la empresa Inversiones Suprema Ltda. "2o. Que entre los años 1986 y 1987 fue atendida por el embarazo que culminó con el nacimiento de su hijo Julio César - Gutiérrez Pérez el día 15 de julio de 1987. "3o. Que la atención médica y el control efectuado durante el embarazo en el Centro de Atención Básica (CAB) de Campo Valdés, fue normal y estuvo a cargo de los Dres. Carlos Mármol y Fernando Piedrahita. "4o. Que el 12 de julio de 1987 el Dr. Fernando Piedrahita ordenó su hospitalización en la Clínica León XIII, ya que el embarazo estaba prolongado y requería una "constante atención y estar presto a conseguir las ayudas de rigor cuando de estos eventos se trata...”. "5o. Que durante los dos primeros días, se le aplicó pitosín, para provocar y acelerar el parto y no obstante ello, el día 14 no se lograba, entonces el médico de turno dispuso llevar a cabo una cesárea para evitar riesgos en el parto, pero fue devuelta la paciente del "quirófano por orden de una médica, que estimó que debía continuar aplicándose pitosín y así se hizo, sin que este procedimiento arrojara resultados positivos". "6o. Que por fin se obtuvo el parto mediante cesárea que llevó a cabo la Dra. MARGARITA HURTADO, anotándose que había sido difícil;

posteriormente la demandante en forma progresiva empezó a experimentar continencia urinaria, fiebre recurrente y supuración permanente de materia mal oliente que indicaba la existencia de una infección, ante lo cual recurrió de nuevo al I.S.S. porque los médicos estimaron que no existía razón alguna para alarmar. ‘'7o. Que ante tales circunstancias recurrió a los servicios particulares del médico LUIS ALFREDO VILLA quien de inmediato detectó que al practicarle la cesárea le habían dejado un cuerpo extraño, una porción de gasa y que debido a ello padecía severa infección que amenazaba seriamente su vida, y procedió a remitirla al Instituto de Seguros Sociales, en donde después de 8 días de estar hospitalizada se le practicó una histerectomía o extracción de la matriz y parte de los ovarios para poder detener la infección. "8o. Que cuando esperaba la recuperación de la demandante, ésta presentó incontinencia urinaria y en el Instituto le diagnosticaron una fístula vesicovaginal y le prescribieron unos ejercicios y la colocación de una sonda para su recuperación, tratamiento que resultó equivocado y trajo padecimientos indecibles a la actora, hasta que por fin, un urólogo descubrió el rompimiento de la vaginal ocasionado durante la histerectomía por imperdonable impericia del cirujano, motivo por el cual el 13 de noviembre el urólogo Rodrigo Muriel la sometió a una nueva cirugía que remedió el problema. "9o. Que no obstante su recuperación, la señora Pérez David quedó prácticamente imposibilitada para desempeñar su labor habitual en la

empresa Inversiones Suprema y por tal motivo se le reubicó en un cargo en donde su salario es inferior; a lo anterior se suma el golpe moral al no poder concebir nuevos hijos”. 3o. Actuación Procesal El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda, admitió como ciertos algunos hechos, negó aquellos que comprometían su responsabilidad y se opuso a todas las pretensiones, pues considera que "la infección de que aquí se trata no puede imputársele a negligencia o culpa de la entidad demandada... Todo lo que hicieron los médicos del Seguro es ceñido a las prácticas normales y más recomendables en medicina; lo que ocurre es que toda persona que por su condición de salud requiere atención médica, mucho más tratándose de una cirugía, está sometida a riesgos normales". Así mismo considera que la fístula vesíco - vaginal que afectó a la paciente "se presenta con mucha, frecuencia', y afirma que el I.S.S. cubrió todos los gastos necesarios para que la demandante recobrara su salud y "la devolvió al mercado laboral con la misma capacidad de trabajo que tenía antes de la cesárea". De otra parte propuso las excepciones de caducidad "de alguna o algunas de las acciones intentadas..." y de "Pago de lo que pudiera considerarse daño emergente". Posteriormente, en la oportunidad para alegar de conclusión, sostuvo que "Era de cargo de los accionantes acreditar el descuido en la operación cesárea...”. y, además, que esa falla produjo un daño reparable económicamente". Así mismo, con fundamento en el dictamen parcial recaudado concluye que no se dio la falla

en el servicio y que si algún daño se produjo, éste no le es imputable a la entidad estatal, ni siquiera la incapacidad para concebir más hijos permite tomarla como un perjuicio moral, pues éste no puede presumiese, sino que requiere ser probado. La parte actora al alegar de conclusión, reitera la existencia, de una falla en el servicio, con fundamento en que no se le proporcionó la atención inicial inmediata, ni la atención médica adecuada para evitar el proceso infeccioso; que durante ocho días de hospitalización no se determinó la causa de la infección, que se hubiera despachado a la paciente para su: casa sin establecer el foco infeccioso captado al practicarse la cesárea y que la cirugía para corregir la fístula vesicovaginal se programó para cinco meses más tarde, sólo que por intervención de otro médico la intervención pudo anticiparse. Resalta también el largo tiempo del sufrimiento físico de la demandante y el dolor moral ente la imposibilidad de concebir". El fiscal Tercero del Tribunal, concretó así su criterio sobre el particular: "En tratándose de actividades médicas y hospitalarias que comprometen la puntualidad y exactitud del servicio, no baste el desconocimiento de la obligación general de prudencia y cuidado para que se genere la responsabilidad de la Administración, además se requiere que por la falta exceda ciertos límites, es decir, que sea grave, entendiendo por tal la omisión de las tareas que normalmente se pueden esperar del servicio en las condiciones en que usualmente se cumple". "Con este presupuesto y de la prueba precedentemente reseñada, es imposible inferir responsabilidad alguna de la Administración. En efecto,

demostrado que la atención. prestada a la señora Marta Lilliana Pérez fué la adecuada, y, de otra arte, no habiéndose podido establecer el origen del absceso pélvico ni tampoco el de la fístula vésico - vaginal, ninguna falla en el servicio puede imputarse al Instituto de los Seguros Sociales". 4o. La sentencia apelada En los siguientes términos puede concretarse la posición jurídica del Tribunal: "La jurisprudencia y la doctrina desde hace varias décadas en forma constante reiteran que para que se configure la responsabilidad extracontractual de la administración es indispensable que concurran tres elementos: una falta o falla en la prestación del servicio, un resultado dañoso y el nexo de causalidad entre los dos primeros elementos. Al aplicar esta regla fundamental al evento subaste resulta manifiesto conforme al acervo probatorio que por parte alguna del proceso se demostró la presunta falta o falla en la prestación del servicio médico, quirúrgico y hospitalario que la entidad de la seguridad social debía brindar a la codemandante a causa de su embarazo., durante el parto y en la época posterior. "Al confrontar las afirmaciones que contienen los hechos narrados en la demanda con la respuesta y explicación que en la contestación dio el Instituto de Seguros Sociales, las versiones de los diversos galenos que por una u otra causa les correspondió tratar a la actora, y el claro y contundente experticio de los médicos que sirvieron como peritos en el debate, queda muy en claro que a la señora Pérez la institución le prestó el servicio requerido, en la forma adecuada, sin dilaciones u o misiones, y con resultados que se pueden considerar como satisfactorios para su salud y

para el bienestar del grupo familiar. "Las imputaciones sobre la ocurrencia de descuidos imperdonables durante la época anterior al parto, abstenerse de darle la atención para que no superara las semanas ordinarias de gestación y de ese modo evitar la cesárea o la omisión de los cuidados posteriores al parto mediante cesárea para evitar la ocurrencia de una infección no establecidos. La práctica de la anexohisterectomía como forma o medio de salvar la vida de la paciente en peligro de muerte a causa de la infección que la afectaba, se acreditó como el medio adecuado al que, debían recurrir los médicos tratantes; la fístula vesico - vaginal que padeció luego, se acreditó que era una secuela frecuente en estos casos, no imputable a falta o falla de los cirujanos que verificaron la operación anterior, y además la, fístula fue tratada y resuelta sin dilaciones imputables a la institución y en forma satisfactoria”. "Así las cosas, la Sección comparte el criterio de su colaborador Fiscal y desechará las pretensiones de la demanda". De la sentencia recurrida salvaron el voto dos de los Magistrados integrantes de la Sección Primera del Tribunal, para quienes en el caso examinado hubo un mal tratamiento médico de la infección originada en el parto por, cesárea, de donde derivó el proceso infeccioso. Así mismo considera que su salvamento acuden a conceptos de esta Corporación contenidos en las sentencias de 14 de febrero de 1992, en el proceso de Mariana Barazzutti Chiapolino y de 30 de julio de 1992, proceso de Gustavo Eduardo Ramírez, con ponencia del señor Consejero Dr.

Carlos Betancur Jaramillo y de quien proyecta esta providencia, respectivamente. 5o. Razones de la apelación El apoderado de la parte actora recurrió del fallo proferido, y su inconformidad la respalda en las razones expuestas en el salvamento de voto, los planteamientos de la demanda y los razonamientos del alegato de conclusión, de los Cuales extracta los argumentos que le permiten sustentar la impugnación, y que lo conducen a reiterar la falla del servicio de la entidad demandada, frente a una afirmada, que como paciente se puso oportunamente en los manos de los médicos del I.S.S., en estado normal, para resultar finalmente afectada física y moralmente, tras de someterse a los irregulares y complicados procedimientos médico - quirúrgicos a que fue sometida en la institución mencionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA En este proceso se encuentra acreditado: - Que la demandante Marta Lilliana Pérez David, desde el inicio de su embarazo fue atendida por el servicio médico del Instituto de Seguros Sociales. (fl. 27). - Que el 11 de julio de 1987 el médico tratante del CAB de Campo Valdés, determinó la remisión de la paciente a obstetricia, en la Clínica León XIII, "para evaluación, pues no inicia trabajo de parto y tiende a embarazo prolongado". (fl. 27). - Que el 13 de julio se inició la inducción del parto. (fl. 25 v). - Que según la historia clínica, el 15 de julio, "desde la mañana‘' estuvo (sic) preparada para cesárea, en la tarde se la suspendieron y se ordenó inducción,

está muy angustiada, lleva varios días aquí con inducciones fallidas, las contracciones son buenas y seguidas... le suspenden inducción y se le coloca dextrosa...”. A las 8:10 P.M., se anota: "Llega pte. (sic) al quirófano No. 1 para cesárea por embarazo prolongado. (fl. 85 v). - Que en la descripción operatoria se encontró: "L. A. (líquido amniótico) meconiado fétido, feto macrocónico difícil extracción, placenta normal...”. (fl. 90) y en la historia clínica se advierte: "... nace hombre... nació muy deprimido apgas: 2 - 3, se llama al pediatra urgente, es necesario entubarlo logra recuperación..." (fl. 85). - Que "cuando se extrajo el bebé, el líquido estaba fétido y por eso se consideró una cesárea infectada y por eso se puso en tratamiento... esta paciente se considero infectada y por eso se le hizo el tratamiento para la infección...”. según lo manifiesta la propia cirujana Dra. Margarita Cecilia Hurtado a folios 153 a 156. - Que el 28 de julio de 1987, al puncionar el saco de Douglas le "salen fácilmente 5 c.c. de pus fétida. Se prepara para Cirugía DX: Absceso pélvico". (f. 58) y se efectúa una histerectomía para corrección del absceso pélvico. Fue dada de alta el 24 de agosto de 1987 y se estableció como conducta a seguir: "cierre fístula VV en 5 meses, control Ginecología en 15 días, y cita en Urología para evitar

complicaciones mientras tanto..." (fl. 44). - Que el 12 de noviembre de 1987 ingresa la paciente para que se le practique cirugía de corrección de fístula vesico - vaginal, practicada la cual, fue dada de alta en buenas condiciones. De las comprobaciones antes relacionadas la Sala deduce que en contra de la apreciación del Tribunal, en el presente caso sí se dio una falla en el servicio médico del I.S.S.

En efecto: Dada la trascendencia y el riesgo que implica la inducción para la madre y para la criatura, como que puede conducir a una meconiada, la aplicación de la droga inductora y sus efectos deben ser cuidadosamente controlados y valorados, estableciéndose la cantidad adecuada de unidades de la droga usada y la dilución utilizada. Este riguroso control que impone el uso del medicamento inductor obedece a que al presentarse las contracciones uterinas, puede producirse una anoxia en el feto cuyas consecuencias obligan a evaluar su estado con frecuencia periódica.

Se reconoce en medicina que el meconio es la respuesta a la anoxia que sufre el feto, si este defeca intrauterinamente. En estos casos los riesgos quirúrgicos para la madre son muy elevados, ya que en una cavidad cerrada el crecimiento de la flora bacteriana es estrictamente anaerobia, esto es, un crecimiento bacteriano en ausencia de oxígeno, por lo que al determinarse infección en cavidad uterina se impone efectuar un tratamiento inmediato con antibióticos combinados en dosis altas, ojalá por vía endovenosa antes de la intervención, pues se trata de un proceso séptico o infeccioso.

No se probó por parte del ente demandado el que frente a la demandante Marta Lilliana Pérez se hubieran realizado los más elementales controles en el procedimiento inductivo. Por el contrario, la historia clínica enseña que la paciente " desde X (sic) la mañana estuvo (sic) preparada para cesárea, en la tarde se la suspendieron y le ordenaron inducción... lleva varios días aquí con inducciones fallidas...". (fl. 85 v). Desconcertante por lo menos resulta el comportamiento previsivo de la entidad médica al inducir en varias oportunidades a la paciente, sin que se establezca la clase de contracción, período de repetición, dirección de la misma, tipo de dolor, frecuencia cardíaca fetal o fetocardia, con miras a prevenir y manejar la anoxia, pues frente a ésta, la respuesta fetal no es otra que el meconio expulsado, dicho en otros términos, la defecación del feto intrauterinamente, con las secuelas infecciosas correspondientes. Del examen de la desordenada e incompleta historia clínica, la Sala infiere que fue omisiva y descuidada la conducta médica asumida por el ente demandado, dado que no hay anotación alguna sobre los controles preventivos anteriormente señalados, facilitándose en esa forma el proceso infeccioso que posteriormente generó la histerectomía y por último la corrección de la fístula vesico - vaginal" . A lo anterior puede agregarse el descuido postoperatorio frente, a la demandante, a quien no obstante su avanzado estado infeccioso, se la envió a su casa con una formulación desconocida no sólo procesalmente, sino también clínicamente, pues

ni siquiera en las anotaciones de medicación consta el tipo de droga ordenado, ni se le señaló para posterior control. Tal desidia y descuido por parte del servicio médico del I.S.S. no puede encasillarse sino en una falla del servicio presunta, en donde hay lugar o presunción que dicho servicio no funcionó adecuadamente sino de manera irregular, generando consecuencialmente los daños físicos y sicológicos en la demandante y los perjuicios morales para ella y su familia. A la anterior conclusión arriba la Sala con respaldo en anteriores pronunciamientos, entre ellos, los contenidos en las sentencias de 30 de julio de 1992; actor: Gustavo Eduardo Ramírez; expediente No. 6897, con ponencia de quien proyecta este faro; y de 20 de agosto de 1992; actor: Henry Enrique Saltarín Monroy; expediente No. 6754, con ponencia del señor Consejero Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Se dijo en la primera de las providencias citadas: "Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas por encontrarse en juegos intereses personales o institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre las cuales se edifican los cargos que por

imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. "Sin duda resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. "Podrán así los médicos exonerados de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. "Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa". Y en el segundo de los fallos nombrados se consignó: "Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros,

como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así más que una presunción de falta, una de responsabilidad. "Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta, dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque ésta se presume. En cambio, cuando se habla de la responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de la falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran ahora en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución.

La exoneración de carga de la prueba que implica la noción de falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales caso probar como mínimo los supuestos que permiten la operación de la presunción. Así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se le prestó el servicio e tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende. "En este sentido, probados los supuestos o antecedentes de hecho que permiten la operación de la presunción, el actor sacará avante sus pretensiones si la demanda no logra demostrar que actuó con toda la diligencia y el cuidado que la ciencia médica recomendaba para el caso, dentro de las mejores condiciones posibles que el servicio permitía razonablemente. En cambio, en los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas al actor sólo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño y la relación causal; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclus