CE-SEC3-EXP1993-N8231

FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Arma Oficial / CULPA DE LA VICTIMA / CONCURRENCIA DE CULPAS Sí se comprometió la responsabilidad del ente demandado por falla presunta del servicio, con la concurrencia de la culpa de la víctima, la cual con su conducta incidió en el resultado final, en una proporción que la sala estima porcentualmente en un 50%. El agente homicida, actuó en forma poco profesional e innecesaria frente a un sujeto agresivo que estaba ingiriendo licor, quien al verse presionado por aquél se bajó de su caballo armado con un cuchillo a hacerle frente. Pudo el agente en lugar de aceptarle el reto a pelear, adoptar medios más civilizados, acorde con el servicio, para obligarlos a cumplir la orden impartida máxime cuando para ello estaba acompañado de otros agentes. Es imposible aceptar la culpa exclusiva de la víctima. Actuó mal, irregularmente, la administración la cual no supo evitar la tragedia desarrollada al lado del comando de la policía y con la presencia impresionantemente pasiva de los otros agentes. Actuó mal, la víctima, quien con su conducta agresiva y "machista" no acató las órdenes, dadas y quiso resolver el asunto como una simple rencilla personal esgrimiendo amenazador cuchillo. PREJUDICIALIDAD PENAL / COSA JUZGADA / LEGITIMA DEFENSA En muchos casos la exoneración del agente en el campo penal por legítima no impide que se condene a la administración por falla del servicio, porque esta última relación se juzga con base en la normatividad diferente; circunstancia que

deja de lado, en principio, no solo el manejo de la prejudicialidad sino de la misma cosa juzgada. PERJUICIOS MATERIALES - Determinación / LUCRO CESANTE / PRESUNCION DE HOMBRE Frente a los perjuicios materiales, dados la edad de la víctima, su estado de soltería y el hecho de ser el cultivador de una parcela que les dejó al morir su padre, se le reconocerá a su madre una indemnización correspondiente a lo que dejó de percibir (lucro cesante) desde la muerte de la víctima hasta la fecha en que éste hubiera cumplido los 25 años, edad en la que se presume el colombiano toma estado y deja el hogar de sus padres para tomar una nueva obligación. Como no se estableció un ingreso superior al salario mínimo devengado por la víctima, la liquidación se hará con base en dicho salario, entendiendo que de éste gastaba en vida el occiso el 50% para su propia subsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá D.C. veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 8231

Actor: ANA DOLORES GIRALDO OCAMPO DE OCAMPO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: INDEMNIZACIONES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de noviembre de 1992 dictada por el tribunal

administrativo de Antioquia (sección primera), mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante. Esta, en su escrito de noviembre 10 de 1988 demandó a la Nación (Ministerio de Defensa (Policía Nacional) para que se acogieran las siguientes pretensiones:

1. LA NACION (Policía Nacional) es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte, en el curso de un procedimiento policial, de su hijo y entrañable hermano POMPILIO OCAMPO GIRALDO, hecho ocurrido el día 10 de Noviembre de 1986, en la Zona Urbana

del Municipio de Granada Antioquia. "2. Condenase a la NACION a pagar: "A. A cada uno de los demandantes; "A.1. Daños Morales, con el equivalente en pesos, de la fecha de ejecutoria de la sentencia, de Mil Gramos de Oro Fino, a cada demandante. "A.2. Daños Materiales, por el valor de lo que deben pagar al Abogado por hacer valer procesalmente sus derechos fijado su valor de acuerdo con las tarifas de los colegios Antioqueño de Abogados, COLEGAS, de Abogados de Medellín y de la Corporación Nacional de Abogados, CONALBOS, para esta clase de pleitos, Cuota - Litis, y, "En Subsidio: "El 20% de lo que valga el provecho económico que reporten del pleito, dándole aplicación a los artículos 8 de la ley 153 de 1987 y 164 del C. de Procedimiento Civil. "B. A Ana Dolores Giraldo Ocampo de Ocampo, además: el Valor de la

Crianza, educación y establecimiento en la vida, y del capital representativo de las cuotas de ayuda dejadas de recibir del hijo fallecido, en la cuan tía que resulte de las bases demostradas en este proceso debidamente actualizado para la fecha de ejecutoria del fallo. "3. En SUBSIDIO: "De no hallarse en los autos bases suficientes para la determinación matemática del valor de los daños y perjuicios materiales que pido le sean indemnizados a los demandantes por la muerte de su hijo y hermano, el Honorable Tribunal por razones de equidad, será servido fijarlos en el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia, de cuatro mil gramos de Oro Fino, lo que valgan Dos Mil, para cada uno de los demandantes, dándole aplicación al preámbulo de la Constitución Nacional y a los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1.887 y 107 del C. Penal. "4. - La NACION dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo". En dicho escrito se narraron, según la síntesis del tribunal, los siguientes hechos: "El día 10 de noviembre de 1986, POMPILIO DE JESUS OCAMPO GIRALDO se encontraba parado en la puerta del comando de Policía del Municipio de Granada, ingiriendo cerveza - pues a pocos metros hay una heladería - ,con su caballo llamado "Guerrillero"; el agente Luis Fernando Ossa Giraldo - con quién días antes habla discutido, porque a dicho agente no le gustaba el ruido que producían los cascos herrados del equino, cuando era montado por

Pompilio, en compañía de otros agentes realizaba una requisa; al ver a Pompilio con malas palabras le dijo que se retirara, sin que éste atendiera, porque no hacía mal a nadie; el agente cogió a Pompilio (quien estaba montado en su caballo), lo tiró al suelo, oportunidad en la cual cayó un pequeño cuchillo que éste portaba, y sin gritarle alto, intimidarle rendición, o disparar primero al aire, lo fusiló; las heridas le ocasionaron la muerte dos días después. "Se hizo uso del arma de dotación oficial innecesariamente, con exceso y con violación de los reglamentos, sin que los compañeros del agente Ossa Giraldo hicieran nada para evitar el insuceso". El a - quo luego de cumplir el procedimiento de la primera instancia, decidió en la forma indicada al principio de este proveído. Inconforme la actora, apeló y sustentó su recurso mediante el escrito que obra a folios 215 y siguientes. Recurrió también el señor procurador 32 (a folios 212 y siguientes). Durante la segunda instancia intervino la nación y alegó la ocurrencia de la causal de exoneración culpa exclusiva de la víctima (legítima defensa del agente autor material del hecho. El ministerio público guardó silencio en esta oportunidad. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: El a - quo, luego de transcribir en lo pertinente los testimonios, entre otros, de Gilberto Giraldo Gómez, (a folios 146, Carlos Arturo Naranjo Giraldo (a folio 47), John Jairo Giraldo Aristizábal (a folio 152), Iván Emilio Giraldo Zuluaga (a folios

1. y Griselda Aristizábal (a folios 96) y de los agentes Hernán Enrique Salazar A.

(a folios 113), Luis Ossa Giraldo (a folio 111) y Luis Alfredo Hulpa Mosquera (a folios 99), sintetiza y concluye así: "Aunque el pariente (Gilberto Giraldo Gómez) y los amigos del finado (Carlos Arturo Naranjo Giraldo y Jhon Jairo Giraldo Aristizábal), se apresuran a manifestar que no le observaron arma, de las declaraciones relacionadas bajo el numeral 3.2 se concluye que Pompilio cuando bajó del caballo y se abalanzó sobre el agente Ossa tenía un cuchillo, con el cual le tiraba al agente, haciéndolo retroceder entre 20 y 30 metros, hasta que chocó con un vehículo, oportunidad en la cual el agente le disparó, causándole la muerte. "El mismo Gilberto Giraldo Gómez, aunque manifiesta - que no le vio cuchillo, dice que Pompilio se bajó del - caballo"... como a pelear con el policía...... (folio 146, vuelto); "...como sobre él........ (folio 110). "5. Conclusión: "Quedó demostrado que el Agente de Policial obró en legítima defensa de su vida - se trataba de una agresión actual y grave, razón por la cual no puede hablarse de falla en el servicio: Podría afanarse que fue el señor Pompilio Ocampo Giraldo quien con su actitud agresiva provocó la reacción del servidor estatal". La Sala, estudiado el acervo probatorio en su conjunto el recaudado dentro del proceso y el practicado durante la investigación disciplinaria), arriba a una

conclusión diferente: sí se comprometió la responsabilidad del ente demandado por falla presunta del servicio, con la concurrencia de la culpa de la víctima, la cual con su conducta incidió en el resultado final, en una proporción que la sala estima porcentualmente en un 50%. En éste punto se separa la Sala no sólo de la decisión del a - quo sino de la opinión de la parte demandada, ya que tanto aquél como ésta afirman la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad total. Y se separa la Sala de tales opiniones porque muestra el acervo probatorio que el agente homicida, acompañado en ese momento del agente Hernán Enrique Salazar A., actuó en forma poco profesional e innecesaria frente a un sujeto agresivo que estaba ingiriendo licor, quien al verse presionado por aquél se bajó de su caballo armado con un cuchillo a hacerle frente. Pudo el agente Ossa Giraldo Luis Fernando y su acompañante, el también agente Salazar A. quien retuvo por las riendas el caballo que montaba en ese momento Pompilio, en lugar de aceptarle el reto que le hacia éste a pelear, adoptar medios más civilizado acordes con el servicio, para obligarle a cumplir la orden impartida, máxime cuando para ello estaba acompañado de otros agentes . Con esa reacción el agente perdió autoridad y se igualó con el borracho que en forma agresiva lo desafiaba a que mostrara quien era más "berraco", como dicen los testigos. Aquí la Sala acepta lo dicho por algunas declarantes que entre los dos existía una vieja rencilla que culmina ese día en tragedia y que los demás agentes apacibles dejaron que a ocurriera.

Así, pues, la falla estuvo en el mal manejo que le dio a su mando el agente Ossa G. Son coincidentes algunos testigos en sostener que en forma descomedida y grosera el agente trató de imponer su autoridad; conducta que exacerbó los ánimos de Pompilio y resolvió aceptar el reto en el plano personal. Afirman los testigos que el agente Ossa para que se bajara del caballo le rompió de un manotón el poncho que vestía. Pero si la conducta del agente y la de sus compañeros que dejaron, pasivos, culminar el hecho trágico, fue a todas luces reprochable, la de Pompilio no lo fue menos. En primer término, porque desacató la orden de la autoridad y le faltó al respeto al agente Ossa. Y como si fuera poco se bajó del caballo y le hizo frente armado con un cuchillo. Con los antecedentes que se dejan narrados es imposible aceptar la culpa exclusiva de la víctima. Actuó mal, irregularmente, la administración, la cual no supo evitar la tragedia desarrollada al lado del comando de la policía y con la presencia impresionantemente pasiva de los otros agentes compañeros de Ossa. Actuó mal Pompilio, quien con su conducta agresiva y "machista" no acató las órdenes dadas y quiso resolver el asunto como una simple rencilla personal esgrimiendo amenazador un cuchillo. Le asiste, entonces, la razón al señor fiscal apelante y a la parte actora, aunque no en toda su extensión, porque habrá de ordenarse una reducción en la condena por culpa de la víctima, en los términos del articulo 2357 del C.C.

Al declarar la responsabilidad la sala pone una vez más de presente que en muchos casos la exoneración del agente en el campo penal por legítima defensa no impide que se condene a la administración por falla del servicio, porque esta última relación se juzga con base en normatividad diferente; circunstancia que deja de lado, en, principio, no sólo el manejo de la prejudicialidad sino de la misma cosa juzgada. Y aquí con mayor razón, porque los hechos muestran que concurrió con la conducta personal del agente Ossa, la omisión cómplice (desde el punto de vista del servicio, se entiende) de los agentes que presenciaron el lance y que nada hicieron por evitarlo. Muestra lo anterior que la sentencia deberá revocarse, con las limitaciones anotadas. Los Perjuicios Pretende la parte demandante que se condena a la Nación al pago tanto de perjuicios morales como materiales. Por el primer concepto en una suma equivalente a los 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; y por el segundo, que se le obligue al Pago de los gastos del juicio, incluidos los honorarios de abogado, y además que se le indemnice a la señora Ana Dolores Giraldo Ocampo de Ocampo los gastos de crianza, educación y establecimiento de su hijo Pompilio y las sumas dejadas de percibir con motivo de su muerte; ya que era él quien velaba por la subsistencia de aquélla. Pues bien. Por el primer concepto la Sala, siguiendo la orientación de la jurisprudencia y con apoyo en su prudente arbitrio, fijará su condena en los

siguientes términos a la señora Ana Dolores Giraldo Ocampo viuda de Ocampo (madre de Pompilio) el equivalente en pesos de 500 gramos oro; y a Miriam Gloria, Carmen Cecilia, Hugo de Jesús, Juan Alberto y Blanca Oliva Ocampo G. (hermanos de la víctima), el equivalente en pesos de 250 gramos oro para cada uno. Se entiende la condena hecha la reducción del 50% indicada atrás. Frente a los perjuicios materiales, dados la edad de la víctima, su estado de soltería y el hecho de ser el cultivador de una parcela que les dejó al morir su padre, se le reconocerá a su madre una indemnización correspondiente a lo que dejó de percibir lucro cesante) desde la muerte de Pompilio hasta la fecha en que éste hubiera cumplido los 25 años, edad en la que se presume el colombiano toma estado y deja el hogar de sus padres para tomar una nueva obligación. Como no se estableció un ingreso superior al salario mínimo devengado por Pompilio, la liquidación se hará con base en dicho salario, entendiendo que de éste gastaba en vida el occiso el 50% para su propia subsistencia. Así, la indemnización debida en el lapso comprendido entre el 12 de noviembre de 1986 (fecha de la muerte) y el 5 de julio de 1989, o sea durante 2 años 8 meses aproximadamente. Hechas las operaciones matemáticas en desarrollo de la fórmula: n S = ra (1+ i) 1 ; de donde S suma que se busca, debidamente actualizada; Ra renta i ingreso mensual actualizado siguiendo la fórmula ra = r ind.f interés puro o técnico

ind.i del 6% anual o 0.4867% mensual o 0.004867; y n número de mensualidades que comprende el período indemnizatorio, se obtendrá la suma de $1.433.433.42; como también deberá descontarse el 50% la indemnización quedará en - - - - $716.716.71. Se entiende con la proyección hasta la fecha. No se condena a los gastos del juicio, incluidos los honorarios profesionales, porque la nación no puede ser condenada en costas. Tampoco a los gastos de crianza, educación y sostenimiento hechos por los padres de Pompilio, porque estos constituyen obligación legal no reembolsable, para quien los hace. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revocase la sentencia de noviembre 27 de 1992 dictada por el tribunal administrativo de Antioquia (Sección Primera). En su lugar: Declarase responsable a la nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) de la muerte del señor Pompilio Ocampo G. acaecida el 10 de noviembre de 1986 en Granada (Antioquia). En consecuencia, se le condena a pagar por concepto de perjuicios materiales la suma de SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($716.716.71) a la señora ANA

DOLORES GIRALDO OCAMPO DE OCAMPO.

Así mismo se condena a la misma entidad a pagar, por concepto de perjuicios morales en su equivalencia en pesos, así: a ANA DOLORES GIRALDO OCAMPO DE OCAMPO, 500 gramos oro; y a JUAN ALBERTO, BLANCA OLIVA, MIRIAM GLORIA, HUGO DE JESUS Y CARMEN CECILIA OCAMPO GIRALDO, 250 gramos oro para cada uno. El valor del gramo, precio interno, lo certificara el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo. Deniéganse las demás súplicas Expídanse las copias para su cumplimiento Cópiese, notifíquese y devuélvase Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993)

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JULIO CESAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

SECRETARIA