CE-SEC3-EXP1993-N8292

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Improcedencia / PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL / DEBIDO PROCESO.

Fue violado por el acto administrativo de que hablan los hechos y que por consiguiente mis mandantes como personas naturales deben ser indemnizados mediante la acción de reparación directa. Si el acto administrativo y su ejecución acorde con el mismo, fueron la causa del perjuicio, no entiende la Sala por que se escogió de reparación directa, viable cuando ese perjuicio lo produce no un acto administrativo, sino un hecho o una operación administrativa. Quizás se procedió así para sacarle el cuerpo a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, la que debió caducar a los 4 meses siguientes a la ejecutoria de la resolución. Es cierto que debe prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, tal como lo recuerda la Constitución (artículo 228); pero no lo es menos que esa prevalencia no debe lograrse con el sacrificio de la garantía del debido proceso, asimismo garantía o derecho fundamental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 8292

Actor: PEDRO JUAN ZAPATA ZAPATA Y OTROS

Demandada: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: INDEMNIZACION Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de febrero del presente año dictada por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual éste se declaró inhibido para fallar por inepta demanda. En demanda formulada por el señor Pedro Juan Zapata y otros contra el municipio de Cali el día 5 de junio de 1991 se pidió expresamente: ”a. - Que diga el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cali, en sentencia definitiva, que entre el Municipio de Santiago de Cali y mis mandantes existió una relación de derecho público, el cual fue violado por un acto administrativo del que hablan los hechos y que por consiguiente mis mandantes como personas naturales deben ser indemnizadas mediante la Acción de Reparación Directa y Cumplimiento por parte del Estado, en este caso el Municipio de Santiago de Cali, representado legalmente por el alcalde Dr. Germán Villegas Villegas o por quien haga sus veces, por cuanto no se utilizó el procedimiento de expropiación el cual admite la indemnización de perjuicios compensatorios, y no el procedimiento empleado el de Restitución de bienes de uso público por no pertenecer a esta categoría pues los poseedores y propietarios de las mejoras se hallaban poseyendo materialmente los terrenos de buena fe en propiedad privada que como está planteado en los hechos y probado plenamente pertenecían a la Asociación de Adjudicatarios del Valle y no al Municipio de Santiago de Cali, por cuanto este adquirió muchos años después de estar en posesión mis mandantes en dichos predios, que actualmente se encuentran construidos inmuebles que acceden a los mismos terrenos hechos por la Fundación Carvajal en virtud y cumplimiento del contrato celebrado entre la Fundación Carvajal y el

Municipio de Santiago de Cali para poner a funcionar el Centro de Servicios Comunitarios de que habla dicho convenio. b. - Que como consecuencia de la anterior declaración de Reparación Directa y Cumplimiento se condene al Municipio de Santiago de Cali a pagar en favor de mis mandantes como indemnización de perjuicios (lucro cesante y daño emergente) las siguientes cantidades de dinero: A Pedro Juan Zapata la suma de $6.000.000.oo A Elías Antonio Castañeda la suma de $3.500.000.oo A María del Carmen Zapata la suma de$5.000.000.oo A Agustín Téllez Loaiza la suma de $4.000.000.oo A Margarita Varón la suma de $3.500.000.oo A Ciro Antonio León la suma de $5.000.000.oo c. - Que se Condene al Municipio de Santiago de Cali a Pagar en favor de mis mandantes como perjuicios morales causados con la medida ilegal convirtiéndose en un acto arbitrario dicho desalojo sin tener para donde irse a vivir, lo que les causó graves quebrantos morales con sus familias lo que se ha calculado para cada uno de los titulares del derecho la cantidad de 300 gramos de oro. d. - Que se condene al municipio de Cali a pagar los intereses de mora a razón del 4.5% mensuales desde que se hizo exigible el pago de la indemnización 10 de septiembre de 1990 hasta su cancelación total, así como la indexación de acuerdo con el índice de precios al consumidor cuya certificación la da el Dane y el Banco de la República." En la misma demanda se narraron, en lo pertinente, los siguientes hechos:

"1. - Mis mandantes señores Pedro Juan Zapata Zapata, Elías Castañeda, María del Carmen Zapata, Agustín Téllez Loaiza, Margarita Varón y Ciro Antonio León fueron poseedores materiales de buena fe de los lotes de terreno sobre los cuales construyeron sus mejoras de única y exclusiva propiedad de la Asociación de Adjudicatarios del Valle reconocida bajo el Nº de personaría jurídica 0014 de enero 4 de 1966 emanada de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, entidad que otorgó los permisos y autorizó construir sus mejoras con la promesa de que más adelante les concederían las correspondientes escrituras públicas elevándola al respectivo registro de matrícula inmobiliaria en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Cali, a cada uno de los ocupantes. Estos hechos ocurrieron en el año de 1981 cuando la Asociación de Adjudicatarios del Valle inició su plan de vivienda en el sector denominado Comuneros III hoy Manuela Beltrán del llamado Distrito de Agua Blanca sitio "LA CASONA" y alrededores; posteriormente esta asociación fue intervenida por el Estado a través de la Agencia de Urbanizaciones intervenidas dependiente del Instituto de Crédito Territorial Seccional del Valle. 2. - Con fecha 31 de agosto de 1989 La Agencia de Urbanizaciones intervenidas dependientes del Instituto de Crédito Territorial Seccional del Valle otorgó por medio de la escritura pública N. 7.542 la cesión gratuita al Municipio de Santiago de Cali una extensión de 12'181.986 metros cuadrados de que habla la cláusula segunda del mismo instrumento público que dice:

"Que ante el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de esta ciudad, se ha presentado para su debida aprobación los planos correspondientes a ceder gratuitamente al Municipio de Santiago de Cali (Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas), un lote de terreno ubicado en la Cra. 27 con calles 103, 106 y Caño Cauquíta del Barrio Manuela Beltrán, o sea un globo de terreno con un área total de 12'1 81.986 metros cuadrados comprendido por el polígono D,C,B,H,G, g, 35 - 36 - 37 - 38 R, - D del plano de levantamiento del predio a escala; l: 1.000 que se agrega a la presente escritura para su protocolización, con las siguientes coordenadas, linderos y distancias." "Dentro de esta área se encontraban mis mandantes en posesión de sus lotes de terreno con sus mejoras construidas de que habla la resolución No. 006 de, mayo 2 de 1990 por medio de la cual se ordena el desalojo y la restitución en favor del municipio de Cali del predio que según la autoridad municipal lo califica como de uso público situado en la dirección antes anotada, zona determinada y clasificada por el Departamento de Planeación Municipal según planos. 3. - Con fecha 17 de mayo de 1990 el suscrito apoderado de los demandantes interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación para ante la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, el cual fue resuelto por el Inspector Sexto de Comisiones Civiles del municipio de Cali no accediendo a la reposición y por consiguiente concedió el de apelación, en donde hice

énfasis en el cambio de procedimiento por tratarse de que el bien a restituir no era por la vía Restitutoria de bienes de uso público, sino por el de Expropiación, la que no fue atendida por el Juzgado Primero Superior de Policía que conoció de dicha impugnación al acto administrativo de la administración local. 4. - La ejecución de la resolución citada y confirmada se llevó a cabo el día 10 de septiembre de 1990 a las 8 de la mañana en donde la Inspección Sexta de Comisiones Civiles a cargo del Dr. Pablo García efectuó la restitución de los lotes de terreno que poseían mis mandantes y que por este hecho los señores Pedro Juan Zapata, Elías Castañeda, María del Carmen Zapata, Agustín Téllez Loaiza, Margarita Varón y Ciro Antonio León tuvieron que desbaratar sus mejoras convirtiéndolas en escombros sin que haya mediado una indemnización pecuniaria por los perjuicios causados con el acto administrativo violatorio de la ley; pues el interés de la administración municipal fue el de cumplir el contrato suscrito con la Fundación Carvajal con fecha 22 de noviembre de 1989 por medio del cual el Alcalde de ese entonces Dr. CARLOS HOLMES TRUJILLO GARCIA y el Director Ejecutivo de la Fundación Dr. RODRIGO GUERRERO VELASCO celebraron el convenio de construir y administrar un centro de servicios comunitarios para el beneficio de la comunidad, lo que evidentemente se esta construyendo en la actualidad sobre los predios que ocupaban mis poderdantes antes del 10 de septiembre de 1990. 5. - Con fecha enero 12 de 199 1, debidamente autorizado mediante poder

otorgado por las personas afectadas económica, social y moralmente con la medida gubernamental, solicitó al señor Alcalde de esta municipalidad la indemnización de perjuicios, los cuales han sido valorados a la fecha de los hechos así: Reconocerla a Pedro Juan Zapata Zapata por daño emergente y lucro cesante la suma de SEIS MILLONES DE PESOS. Los mismos conceptos para Elías Antonio Castañeda por la suma de $3.500.000.oo. Los mismos conceptos para María del Carmen Zapata por la suma de $5.000.000.oo. Los mismos conceptos para Agustín Téllez Loaiza por la suma de $4.000.000.oo. Los mismos conceptos para Margarita Varón por la suma de $3.500.000.oo. Los mismos conceptos para Ciro Antonio León por la suma de $5.000.000.oo. Peticiones que fueron incluidas dentro del memorial de agotamiento de la vía gubernativa al que dio respuesta por intermedio de la División Jurídica del Municipio a cargo de los Doctores Jorge Hernán Jaramillo Recio y Fabio Vargas Vargas en donde manifiesta que la vía gubernativa quedó agotada con el cumplimiento de la Resolución N. 006 de mayo 2 de 1990 confirmada por la, Gobernación del Valle del Cauca para que quede expedita la vía Contenciosa Administrativa de conformidad con lo establecido en el Artículo 9º. del Decreto 640 de 1937." Se anota que en la trascripción precedente se omiten los linderos, coordenadas y distancias que figuran en el hecho N. 2, por estimarles inútiles para los efectos de este fallo.

Cumplido el trámite de la primera instancia, el tribunal decidió en la forma indicada atrás Inconforme la parte demandante apeló y sustentó su recurso en el escrito que obra a folios 152 y s.s. En dicho escrito arguye que no intentó la acción que estima idónea el a - quo, sino la de reparación directa, "por cuanto la Fundación Carvajal inició inmediatamente las obras para construir lo que hoy se denomina Centro de Servicios Comunitarios del Distrito de Agua Blanca, tal como pudo establecerse en la diligencia de Inspección Judicial practicada por el Honorable Magistrado ponente y testimonios recepcionados con los cuales se probó la ubicación de cada uno de los demandantes sobre los terrenos poseídos desde hacía mas de nueve años a la fecha del desalojo septiembre 10 de 1990. Luego entonces considero que se han lesionado derechos patrimoniales que deberán ser resarcidos en dinero y si este no era el procedimiento adecuado ha adecuarse en su oportunidad procesal tal como lo reza el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil en su inciso 2 del numeral tercero. Por otra parte el artículo 170 del Estatuto Contencioso Administrativo, faculta al fallador, para modificar y dice "... podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas". Así de esta manera evitar sentencias inhibitorias." Durante la segunda instancia alegó de conclusión la parte actora (ver escritos a folios 162 y s.s.) y en uno de sus apartes anota: "En armonía con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo ya que el Honorable Consejo de Estado tiene facultades dadas por la Constitución y

la ley para estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las acusadas para modificar o reformar la acción, pretensión o pretensiones de la demanda, y por consiguiente debe prevalecer el derecho sustancial tal como lo indican las normas en cita." "Después de este resumen que considero, aclara y orienta los hechos y pretensiones de la demanda, así se denomino Acción de reparación directa y cumplimiento o "Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho" y así se considere que exista error en el Petitum, esa superioridad corporativa tienen las facultades expresas para decidir la controversia existente entre mis mandantes y el Municipio de Santiago de Cali, por cuanto está demostrado que el derecho inalienable de la vivienda fue atacado injustamente, por cuanto estos derechos reconocidos por la Asociación de Adjudicatarios del Valle, posteriormente fueron conculcados con el pretexto de darle a dichos terrenos un servicio de carácter social pero que la vía jurídica no era la del desalojo por ocupación de bienes de uso público y mucho menos la de confiscamiento como es el caso que nos ocupa." Asimismo la procuradora segunda delegada, en su vista 3 de agosto de este año (a folios 165 y s.s), pide que se revoque la sentencia para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Para tomar su decisión el tribunal, en forma un tanto sucinta, escribió: "Para resolver de fondo, por ser procedente, se hacen las siguientes consideraciones previas: Se solicita en la demanda que los actores deben ser indemnizados mediante la acción de Reparación Directa, por cuanto no se utilizó el procedimiento de

expropiación, el cual admite la indemnización de perjuicios compensatorios y no el procedimiento de expropiación empleado, el de restitución de bienes de uso público por no pertenecer a esta categoría; que se condene al municipio de Santiago de Cali a pagar a los actores la indemnización de perjuicios (lucro cesante, daño emergente), como también los perjuicios morales, con la medida ilegal, igualmente se paguen los intereses de mora a razón del 4.5% mensuales. Por la forma como el actor ha estructurado sus pretensiones, y de su análisis observa la Sala, que la parte actora hace derivar los perjuicios de actos administrativos y en el fondo está impugnando la voluntad de la administración, manifestada a través de ellos. Es claro que no le es dable a quien acude a esta Jurisdicción el escogimiento caprichoso de la acción a utilizar para la defensa de sus intereses; en el caso sub - lite, la acción incoada de Reparación Directa, no era la adecuada, y en forma equivocada se utilizó, configurándose una inepta demanda que impide a la Corporación hacer un pronunciamiento de mérito sobre las súplicas de la demanda. Es útil recordar que las normas sobre procedimiento, son de orden público, y por consiguiente de obligatorio cumplimiento, salvo expresa autorización de la Ley como lo pregona el artículo 6 del Código de Procedimiento civil”. Pues bien, la sala estima que la sentencia del a - quo merece ser confirmada, por ajustarse a la jurisprudencia reiterada de la sala, ya que muestra que la parte actora instauró una acción de reparación directa, cuando la única viable, según

los hechos de la demanda, era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 85 del c.c.a. A este respecto es ilustrativo la sentencia de mayo 21 de este mismo año, en la cual se hicieron precisiones que deben ahora repetirse para fundamentar la decisión confirmatorio. En ese fallo se sostuvo, en lo pertinente: "Ha dicho la jurisprudencia desde hace varios lustros que la responsabilidad del Estado nace o de los actos o de los hechos, omisiones u operaciones administrativas; y ha concluido que cuando la lesión la produce el acto administrativo ilegal la acción será de restablecimiento (nulidad y restablecimiento en la terminología del decreto 2304 de 1989); contractual cuando el perjuicio se derive del contrato, de los hechos de ejecución del mismo o de los actos contractuales que expida la administración contratante; y de reparación directa cuando el daño sea causado por un hecho, una omisión o una operación. administrativa. Asimismo ha insistido la Jurisprudencia que no es el capricho de la parte lo que define la acción adecuada, sino la naturaleza del elemento generador del perjuicio (sentencia de julio 30 de 1992, proceso 7024, Jorge Ruíz G ponente Carlos Betancur Jaramillo), porque la indebida escogencia de la acción puede dar lugar a una ineptitud de demanda que impida el pronunciamiento de fondo. La diferenciación de las distintas acciones se presenta clara en la mayoría de los casos. Pero se dan hipótesis en que esa diferencia nítida no se da, como puede suceder cuando el perjuicio alegado es producto de una operación

administrativa en la que normalmente se conjugan actos, hechos de ejecución u omisiones; o cuando la lesión la produce el acto administrativo, pese a estar ajustado al ordenamiento. Aunque ya en el derecho administrativo colombiano, a partir de la vigencia, del Art. 13 del decreto 2304 de 1989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el artículo 82 in fine del C.C.A sino que se interpreta mas bien como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pesando en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto que muchas veces el perjuicio lo produce el acto, dada su ilegalidad; y en otras, aunque esa ilegalidad no se observe, el daño sólo surge de la ejecución irregular de aquél. Y existen casos, aun mas excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo. En otras palabras, en la actualidad, la operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varías decisiones administrativas, sin que aquéllas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio surge de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa, centrando su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la

decisión administrativa, pero sin omitir en su evaluación el alcance de dicha decisión por ser, en definitiva, la que determina los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar el rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas. "(Sentencia 21 de mayo de 1993, proceso 7064, actor: Eleuterio León Reyes, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo) Aplicadas estas ideas al caso concreto y dadas las voces claras de la demanda, se observa: 1) Para la parte actora existió un acto administrativo (la resolución No. 006 de 2 de mayo de 1990, debidamente confirmada en las decisiones de reposición y apelación) productor del daño. A este respecto en el libelo se lee: "La ejecución de la resolución citada y confirmada se llevó a cabo el día 1 0 de septiembre de 1990 a las 8 de la mañana en donde la Inspección Sexta de Comisiones Civiles a cargo del Dr. Pablo García efectuó la restitución de los lotes de terreno que poseían mis mandantes y que por este hecho los señores Pedro Juan Zapata Zapata, Elías Castañeda, María del Carmen Zapata, Agustín Téllez Loaiza, Margarita Varón y Ciro Antonio León tuvieron que desbaratar sus mejoras convirtiéndolas en escombros sin que haya mediado una indemnización pecuniaria por los perjuicios causados con el acto administrativo violatorio de la Ley." (Subrayas fuera de texto). Mas adelante al formular las pretensiones se afirma que la relación de

derecho público existente entre el municipio y los actores "fue violado por el acto administrativo de que hablan los hechos y que por consiguiente mis mandantes como personas naturales deben ser indemnizados mediante la acción de reparación directa". 2) Si el acto administrativo y su ejecución acorde con el mismo, fueron la causa del perjuicio, no entiende la sala por qué se escogió una acción de reparación directa, viable cuando ese perjuicio lo produce no un acto administrativo, sino un hecho o una operación administrativa. 3) Quizás se procedió así para sacarle el cuerpo a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, la que debió caducar a los 4 meses siguientes a la ejecutoria de la resolución 006 de mayo 2 de 1990. Recuérdese que la ejecución de la misma, según lo acepta la parte actora se cumplió el 10 de septiembre de 1990. 4) Es cierto que debe prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, tal como lo recuerda la constitución (artículo 228); pero no lo es menos que esa prevalencia no debe lograrse con el sacrificio de la garantía del debido proceso, asimismo garantía o derecho fundamental (artículo 29). 5) No es cierto que el artículo 170 del c.c.a. le permita al juez reformar o modificar la acción propuesta o cambia pretensiones de la demanda (ver alegato de la actora a folios 163). Este poder exorbitante solo esta en la imaginación del señor apoderado. La norma dice otra cosa bien distinta: "Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo, de las acusadas, y modificar o

reformar estas". Como se ve esta facultad se refiere a los poderes del Juzgador en el fallo, en especial en la acción de restablecimiento, pero nunca puede hacer relación a la demanda Esta no podrá corregirse sino por el actor y eso en la oportunidad legal. Otra cosa diferentes es, y tal vez en esto radique el equivoco de la demandante, que el juzgador deba imprimirse al proceso el trámite que corresponda aunque en la demanda se haya señalado otro, tal como lo autoriza el ordenamiento procesal (artículo 86 del c. de p.c.). Pero esto es bien distinto a lo que quieren los accionantes apoyados en la prevalencia del derecho sustancial: que el juez cambie la acción o las pretensiones, conducta a todas luces inadmisible. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 5 de febrero del presente año dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Expídanse las copias para su cumplimiento. Cópiese, notifíquese y devuélvase Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en su sesión celebrada el día veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

SECRETARIA