CE-SEC3-EXP1993-N8450

PLIEGO DE CONDICIONES / MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / LÍMITES DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACCIÓN DE NULIDAD / AUTO QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

/ SUSPENSIÓN PROVISIONAL

[S]i el pliego de condiciones establece la posibilidad de presentar propuestas parciales y de efectuar adjudicaciones parciales, es porque, la administración ha realizado un análisis previo de las condiciones de «beneficio» que tal circunstancia pueda significar; lo dicho muestra que se trata de un requisito de carácter opcional. (…) El requisito de la inclusión en el pliego de condiciones de las modificaciones «... que sean previsibles ...» nos lleva al problema de establecer cuales modificaciones eran previsibles y de estos, cuales de obligatoria inclusión en el pliego, razonamiento que no se puede hacer ab -imitio, fallo final.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 748 DE 1987 – ARTÍCULO 155 / DECRETO 748 DE 1987 – ARTÍCULO 170 / DECRETO 748 DE 1987 – ARTÍCULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ Santafé de Bogota Tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y tres

(1993)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1993-N8450

Actor: RAFAEL MERCADO SANCHEZ

Demandado: LOTERIA DE BOLIVAR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 12 de Marzo de 1993, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el cual se negó a decretar la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES El 9 de noviembre de 1992, el señor RAFAEL MERCADO SANCHEZ en nombre propio y «en interés exclusivo de la legalidad .... », presentó demanda de nulidad contra el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 02 de 1992 abierta por la Lotería de Bolívar. Con la demanda solicitó se decretara la suspensión provisional del acto, afirmado: « ... estamos en presencia de una manifiesta violación de una norma superior. efecto, si se adelanta una sencilla comparación entre el acto acusado - que lo es el pliego de condiciones, repito con lo que disponen los artículos 309 del Código de Régimen Departamental, 1 y 21 del Decreto 222 de 1983, y el artículo 170 del Código Fiscal del Departamento de Bolívar, se percibe a primera vista, sin necesidad de apelar a esfuerzos hermenéuticos o imperativos que han resultado manifiestamente violadas esas normas superiores de derecho positivo, porque el referido pliego no se ajustó a lo que ellas disponen, como en seguida lo pongo de presente. Y han resultado manifiestamente violadas porque el pliego de condiciones no estableció o contempló «las modificaciones de los contratos», ni el procedimiento para la modificación unilateral, tal como lo mandan categórica y

terminantemente esas disposiciones de derecho de carácter superior». (fi. 9). «Igual cosa, la manifiesta violación de normas superiores, se percibe en relación con los artículos 155, inciso segundo, y 182, numeral 2 en el aparte n, del Código Fiscal del Departamento de Bolívar. Tales preceptos exigen, de manera perentoria e ineludible, el cumplimiento expreso de varios requisitos que, en el caso presente, no fueron satisfechos en forma «completa» en el pliego de condiciones, como lo pongo de presente en seguida: El artículo 155, inciso segundo, y el aparte n del numeral 2 del artículo 182 citados, exigen que el pliego de condiciones debe tener «la posibilidad de presentar propuestas conjuntas». Pues bien, una atenta lectura del pliego elaborado por la Lotería de Bolívar para los efectos de la Licitación No. 02, nos lleva a la comprobación de que en él no se estableció tal posibilidad». (fi. 9). «Finalmente, la manifiesta violación también es verificable en relación con lo que el artículo 182 del Código Fiscal de Bolívar dispone en sus apartes f, 1 m del numeral 2. El mentado artículo 182, en su numeral 2, dispone que la entidad respectiva «elaborará un pliego de condiciones que además de lo que se considera necesario para identificar la licitación, contendrá en forma expresa y concreta la siguiente: a) ... f. las sanciones por incumplimiento de la propuesta... l) la posibilidad de presentar propuestas parciales... m) la posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales». Al comparar lo que, predican tales mandatos con el

texto del pliego de condiciones, también se percibe sin esfuerzo alguno que en este último fueron omitidas las estipulaciones a que, aluden los apartes de las letras f, 1, m del numeral 2 del artículo 182 del Código Fiscal del Departamento de Bolívar, ya que en él no están satisfechas «en forma expresa y concreta» dichas exigencias: no figuran las sanciones por el incumplimiento de la propuesta, ni la posibilidad de presentar propuestas parciales, ni la posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales ... » (fl. 10) El Tribunal para negar la solicitud consideró: «En la solicitud de suspensión se expresa que las. normas transcritas fueron violadas «porque el referido pliego no se ajustó a lo que ellas disponen... porque el pliego de condiciones no estableció o contempló las modificaciones de los contratos ni el procedimiento para la modificación unilateral, tal como mandan categórica y terminantemente esas disposiciones de derecho de carácter superior ... »». « » «No se podrá decretar la medida de suspensión provisional en el asunto que nos ocupa, porque para entrar a determinar si se violaron o no las normas citadas como tales por el demandante (sic) al igual que llegar a la conclusión que dichas normas eran de obligatorio cumplimiento en el sub lite, sería del caso hacer una serie de disquisiciones que son propios de una sentencia de mérito y no de una providencia como la que nos ocupa, por lo tanto dicha solicitud será denegada». «1 ) Admítase la demanda presentada por el doctor RAFAEL MERCADO SANCHEZ, en su propio nombre. «En consecuencia se dispone:

«a) Notifíquese personalmente al señor Gerente de la Lotería de Bolívar. «b) Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público. «C) Fíjese en lista por el término de cinco (5) días para los fines legales. «2) No se accede a decretar la suspensión provisional solicitada en la demanda». (fis. 193 -194). El recurrente insiste en los argumentos planteados al solicitar la suspensión ante el a -quo y agrega: « 1. - Con el mayor respeto y honestidad mental estimó un desacierto las razones dadas por el Tribunal, por lo siguientes: en el Departamento de Bolívar rige un Código Fiscal (Decreto Número 748 de 1978 que en copia auténtica acompañé a la demanda) que en su artículo 30 dice que «las normas de este Código se aplican a los organismos que conforman la Administración Departamental y a los establecimientos públicos Departamentales», no es cierto que, para comprobar o verificar la manifiesta violación de ese Código Fiscal en su artículo 192, numeral 2, en los apartes distinguidos con las letras f, l, m, n, como lo dicen los conceptos reproducidos, sea necesario llegar a la conclusión que dichas normas en el sub lite», para lo cual «sería el caso hacer eran de obligatorio cumplimiento .0 (sic) de una sentencia de mérito». «Lo procedente, ante el señalamiento expreso y preciso de una normatividad jurídica corno violada, era examinar lo planteado con toda nitidez y técnica en la demanda . Es decir, proceder a la comparación del acto acusado con la o las

normas de derecho positivo citados como violadas. Para el caso de autos no podía eludirse esa operación con el endeble argumento aducido, en relación con el artículo 182 del Código Fiscal de Bolívar que en copia auténtica acompañe la demanda ... » (fls. 197 a 198). Para resolver, se CONSIDERA: Las normas que el recurrente estima como manifiestamente violadas son del siguiente tenor: Del Código Fiscal del Departamento de Bolívar (Decreto 748 / 87) los artículos: «ARTICULO 155. - Presentación Conjunta de Propuestas: La autorización para presentar propuestas en los términos del Articulo anterior, deberá ser otorgada por el Gobernador o por el Representante legal de la entidad contratante, con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos, o la celebración del contrato, según el caso. «En el Pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo». «ARTICULO 170. - Procedimiento para la modificación unilateral: En los pliegos de condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos». (fi. 81). «ARTICULO 181. - Reglas de Licitación Pública: La Licitación Pública se efectuará conforme a las siguientes reglas: «f. Las sanciones por incumplimiento de la propuesta y la garantía de seriedad de la misma. «l. La posibilidad de presentar propuestas parciales; «m.La posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales: «n. La posibilidad de presentar propuestas conjuntas.» (fis. 76 a 86).,

Y del Decreto 222 de 1.983 (Régimen de Contratación Administrativa), los siguientes artículos: «Art. lo. De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren, la nación (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto. Así mismo, se aplicarán a los que celebren las superintendencias por conducto de los ministerios a los cuáles se hallen adscritas. «A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas, sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieren a dichas entidades. «Las normas que en este estatuto se. refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también en los departamentos y municipios». « Art. 21. - Procedimiento para la modificación unilateral. « ... Parágrafo 2o. -No podrán hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones». Para el apelante el pliego de condiciones incurre en violación manifiesta en cuanto omite las previsiones mencionadas por las normas transcritas, es decir: - Las posibles modificaciones unilaterales al contrato. - La posibilidad de presentar propuestas conjuntas. - Las sanciones por incumplimiento de la propuesta. - La posibilidad de presentar propuestas parciales, y

• La posibilidad de hacer adjudicaciones parciales.

La contradicción normativa que alega el recurrente no existe por las siguientes razones: Los preceptos que el recurrente estima vulnerados, no sé pueden tomar aisladamente y de modo exclusivo de los artículos, numerales el incisos por él invocados. Así por ejemplo, respecto de sanciones por incumplimiento, el pliego de condiciones (fi. 19) en el párrafo titulado «Garantía de Seriedad» hace expresa remisión al art. 188 del Código Fiscal el cual expresa: «Artículo 188. - Sanciones a los proponentes que incumplan: Salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor del Departamento o de la entidad contratante, en calidad de multa, el valor del depósito o garantía constituidos, para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las. acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósitos o garantía». Con esta remisión al texto del código bien podría quedar satisfecha la exigencia que echa de menos el recurrente; esta sola precisión destruye el carácter' de «manifiesta» que debe acompañar a la violación de la ley para la procedencia de la suspensión provisional y determina la necesidad de un análisis mas detenido en el fallo que finalice el proceso. Lo mismo acontece respecto de las adjudicaciones y propuestas parciales, pues el art. 185 del Código Fiscal estipula: «El Departamento o la entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial,

si de ellos se derivan beneficios para la Administración, siempre y cuando esta posibilidad hubiere sido prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso» (fl. 89). En consecuencia, si el pliego de condiciones establece la posibilidad de presentar propuestas parciales y de efectuar adjudicaciones parciales, es porque, la administración ha realizado un análisis previo de las condiciones de «beneficio» que tal circunstancia pueda significar; lo dicho muestra que se trata de un requisito de carácter opcional. En cuanto a las propuestas conjuntas, el art. 154 del Código Fiscal, es reverenciado expresamente por una de las normas que se dicen violadas (Art. 155 Código Fiscal) « ... en los términos del Artículo anterior .. », y expresa: «ARTICULO 154. Casos en que varias personas pueden proponer conjuntamente: Cuando se considere que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para el Departamento o para la Entidad contratante del orden Departamental, se podrá autorizar que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta, generándose así, el consorcio». (fl. 76). Como en este punto es plenamente aplicable el razonamiento del párrafo anterior no es necesario volver sobre el mismo. En fin, respecto de las modificaciones unilaterales del contrato, las mismas normas que se dicen violadas, dan la respuesta. «ARTICULO 170. -Procedimiento para la modificación unilateral: En los pliegos de condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos». (fl. 81). El requisito de la inclusión en el pliego de condiciones de las modificaciones « ...

que sean previsibles ... » nos lleva al problema de establecer cuales modificaciones eran previsibles y de estos, cuales de obligatoria inclusión en el pliego, razonamiento que no se puede hacer ab -imitio, fallo final. En síntesis, no existe una violación «prima facie»; por el contrario se concluye que las razones del a -quo aunque breves son lógicas y atendibles. Por lo expuesto se RESUELVE, PRIMERO: CONFIRMASE el auto apelado.

SEGUNDO: DEVUELVASE al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha septiembre tres (3) de mil novecientos noventa y tres (1993).

JUAN DE DIOS MONTES HEMÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HEMÁNDEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

SECRETARIA