CE-SEC3-EXP1994-N10069

CONTROVERSIA CONTRACTUAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACCION DE POLICIA El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagró que la nulidad absoluta de los contratos puede ser alegada por "cualquier persona", convirtiendo en popular una acción que, bajo la legislación anterior, estaba restringida a las partes, a sus causahabientes, al ministerio público y al tercero que acreditase interés directo en el contrato ACTO ADMINISTRATIVO - Características / CONTRATO ESTATALCaracterísticas Los actos administrativos unilaterales, como expresión de la sola voluntad de la función administrativa del Estado, difieren de los contratos estatales (actos jurídicos bilaterales), en su contenido, en su forma, en el procedimiento para su formación, en sus mecanismos de control... etc. La esencia del acto administrativo radica en que es la expresión de una sola voluntad: la del Estado, en ejercicio de su función administrativa o de los particulares por delegación suya. Tal característica no sufre mengua por la participación de los particulares en la producción del acto a través de mecanismos de concertación, del ejercicio del derecho de petición o de la necesidad de aceptación del interesado, circunstancias que aparentemente restarían unilateralidad al acto administrativo. El contrato, en cambio, nace de la fusión de voluntades frente a prestaciones, contrapuestas (contratos de contra prestación) o frente a propósitos comunes (contratos de colaboración); una de tales voluntades, al menos, será la del Estado o de una persona jurídica de derecho público, correspondiendo la otra, generalmente, a un particular.

SUSPENSION PROVISIONAL / NORMA CONSTITUCIONAL - Interpretación /

ACTO ADMINISTRATIVO - Suspensión de sus Efectos Cuando el articulo 238 de la Constitución Política establece que "La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial", se está refiriendo de modo exclusivo a los actos administrativos unilaterales y a la doble acción que tiene prevista la ley para impugnarlos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diecisiete (17) de mil novecientos noventa v cuatro (1994) Radicación número: 10069

Actor: LUIS MARIO DUQUE Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte actora en contra del auto de 10 de junio de 1994 proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto decidió "Negar la suspensión provisional del contrato contenido en la Escritura Pública número 4656 de diciembre 1o. de 1989 de la Notaría Novena del Círculo de Cali" (fl. 225 C. 1).

Dice el Tribunal sobre el particular: "Como en el contexto de la demanda se está solicitando la SUSPENSION PROVISIONAL del contrato contenido en la Escritura Pública número 4656 del 1o. de diciembre de 1989 otorgada en la Notaría Novena de Cali, la Sala

habrá de pronunciarse sobre su pertinencia y procedibilidad. "Sustenta su petición el accionante en la consideración de que el contrato es violatorio del artículo 63 de la Constitución Nacional pues se dispuso de un bien de uso público con una empresa particular. "Así mismo, sostiene que es violatorio de los artículos 378 y 381 del Código Fiscal del Municipio de Cali y el 167 del Código de Régimen Municipal. "Según lo dispone el artículo 238 de la Constitución Nacional, la jurisdicción contenciosa administrativa puede suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. "De la disposición comentada se establece que sólo es posible la suspensión provisional de los actos administrativos que sean controvertidos ante la jurisdicción mediante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. "Igual prescripción contiene el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del decreto 2304 de 1989. "El actor pretende la suspensión provisional de un contrato celebrado entre la administración pública municipal y un particular, al parecer justifica su petición quizás asimilando el contrato con un acto administrativo. "Definiendo sencillamente el acto administrativo tenemos que es una decisión de la administración que produce efectos de derecho. Para el Código Contencioso Administrativo son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. " El contrato, así sea celebrado por una autoridad pública, se constituye en

un acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos también en derecho. “El contrato, así contenga cláusulas exorbitantes es un acto jurídico más no podrá válidamente tipificársele como acto administrativo, pues no contiene exclusivamente la expresión de la voluntad del ente público, como si se presenta en el acto administrativo. "Entonces en el asunto sub - júdice por no ser el contrato cuya nulidad se solicita, un acto administrativo, habrá de denegarse la petición de suspensión provisional por el demandante." (fls. 223 a 225 C1) El actor quedó inconforme con lo decidido por el a - quo, por razones que expone de esta manera:" 1) El objeto de la acción de nulidad es ANULAR todos los actos administrativos transgresores del orden jurídico. "2) La medida cautelar de la suspensión provisional no puede estudiarse en forma aislada de la acción de nulidad. Siempre forma parte de ésta. "3) La ley 80 de 1993 cambió la competencia para conocer las nulidades absolutas de los contratos de la administración y atribuyó su competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa. "4) Si la jurisdicción contenciosa administrativa conoce de las NULIDADES ABSOLUTAS de los CONTRATOS ESTATALES no existe razón jurídica para sostener que no se puede acceder a la SUSPENSION PROVISIONAL de un contrato absolutamente nulo. "5) Aceptar la tesis del Tribunal significa que debe esperarse el fallo definitivo de nulidad absoluta de un contrato estatal y que en determinado momento el contrato cumpla con su finalidad. "6) Para el caso concreto, se permutó un bien de uso público del municipio

de Cali con una empresa particular. Esta empresa puede adelantar los trámites para urbanizar el terreno y construir una urbanización. Cuando el fallo definitivo se produce, en el bien de uso público existiría un conjunto residencial. Se pregunta entonces cómo se cumple el fallo de nulidad absoluta? "En la interpretación del Tribunal esta sería la tesis de aplicar, lo cual desnaturaliza la medida cautelar. "CONCLUSION "Si la Ley 80 de 1993 atribuyó la competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de la nulidad absoluta de los CONTRATOS ESTATALES en cualquier tiempo, también es competente para pronunciarse sobre la suspensión provisional, siguiendo el aforismo "el que puede lo más, puede lo menos" (fl. 231 a 232 C.1). LA SALA CONSIDERA Es cierto que el artículo 45 de la ley 80 de 1993 consagró que la nulidad absoluta de los contratos puede ser alegada por "cualquier persona", convirtiendo en popular una acción que, bajo la legislación anterior, estaba restringida a las partes, a sus causahabientes, al ministerio público y al tercero que acreditase interés directo en el contrato (art. 87 del C.C.A., modificado por el Art. 17 del Decreto - Ley 2304 de 1989). Esa innovación, sin embargo, no permite - por sí sola - deducir el cambio de la naturaleza de la acción ni la del acto jurídico comprometido ni la introducción de Ia figura de la suspensión provisional para los contratos estatales.

En efecto: a) Los actos administrativos unilaterales, como expresión de la sola voluntad de la función administrativa del Estado, difieren de los contratos estatales (actos

jurídicos bilaterales), en su contenido, en su forma, en el procedimiento para su formación, en sus mecanismos de control... etc. La esencia del acto administrativo radica en que es la expresión de una sola voluntad: la del Estado, en ejercicio de su función administrativa o de los particulares por delegación suya. Tal característica no sufre mengua por la participación de los particulares en la producción del acto a través de mecanismos de concertación, del ejercicio del derecho de petición o de la necesidad de aceptación del interesado, circunstancias que aparentemente restarían unilateralidad al acto administrativo. El contrato, en cambio, nace de la fusión de voluntades frente a prestaciones, contrapuestas (contratos de contra prestación) o frente a propósitos comunes (contratos de colaboración); una de tales voluntades, al menos, será la del Estado o de una persona jurídica de derecho público, correspondiendo la otra, generalmente, a un particular. El profesor Miguel Ángel Bercaitz explica así la diversa naturaleza de estas dos formas de la acción administrativa. "Al hablar de la actividad jurídica de la administración pública, hemos dicho que es preciso analizar si el concurso de la voluntad del sujeto que se vincula con ella actúa solamente en forma de petición o si concurre realmente como elemento esencial de su creación. "Si lo primero, el acto se realiza por la Administración sin intervención alguna del particular que permanece ausente en todo el proceso de su elaboración. Por eso, Ia petición del particulares sólo una condición para el nacimiento del acto y nada más. "Si lo segundo, en cambio, la voluntad del particular actúa en toda la elaboración del acto: es parte esencial en él, se combina con la voluntad de

la administración persiguiendo fines contrapuestos a los de ésta. No puede entonces decirse, en este caso, que la voluntad del particular sea un elemento accesorio, una condición que da eficacia al acto, y nada más. Al contrario, de la intervención de esa voluntad depende que el acto exista o no. "El acto unilateral del Estado no puede confundirse con el acto mediante el cual manifiesta su voluntad coincidente con la de un particular para la ejecución de un hecho. En el primero actúa con la plenitud de su imperium, en función de soberanía, como dice Jellinek. Como tal, tiene un poder incondicionado, limitado por él mismo, de interpretar y de imponer directamente la ejecución de lo requerido, poder al cual el individuo no puede sustraerse. "En los actos bilaterales, en vez, el Estado puede establecer relaciones de evidente superioridad jurídica sobre su contratante, pero la fuente de sus derechos ya no es entonces su imperium, sino la voluntad del particular que ha aceptado hacer o no hacer, dar o recibir, esto o aquello, mediante tales o cuales condiciones fijadas, poco importa, unilateralmente por el Estado, o previa deliberación por ambos. "Cuando el Estado, conforme al ordenamiento jurídico de su estructura, no puede unilateralmente obligar a los particulares a hacer o no hacer, a dar o recibir, no hay duda de que para lograrlo se ve obligado a solicitar su prestación voluntaria. Esta prestación origina a su vez la contraprestación correlativa que debe acordarse conmutativamente por la Administración al administrado, con lo cual se satisfacen los intereses opuestos perseguidos por ambas partes. Puede sostenerse entonces que este acto es unilateral?

"Al contrario, cuando el Estado posee la facultad de su organización normativa de realizar unilateralmente actos que generan o abrogan derechos de los particulares, es evidente que actúa en forma completamente distinta de la otra hipótesis, aun cuando el acto sólo pueda ejecutarse a petición de la persona que va a ser regida por él. Aquí, en este caso, no existen voluntades que se funcionan, ni prestación ni contraprestación, ni intereses opuestos. Existe sólo un particular que peticiona se le otorgue un permiso, una licencia, una autorización, una admisión, una certificación, gratuitamente o mediante el pago de una tasa, contribución o gravamen, conforme a un ordenamiento normativo preestablecido unilateralmente por el Estado. Puede entonces sostenerse en este caso que estamos frente a un acto bilateral?." (Teoría General de los Contratos Administrativos - Ed. Depalma - 1980Págs. 169 a 171). b. - De esta naturaleza diversa emergen los distintos sistemas de control judicial: las acciones de nulidad (artículo 84 del C.C.A.) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 ibídem), para los actos administrativos unilaterales, excepción hecha de los denominados actos contractuales (artículo 77 de la Ley 80 de 1993) y las acciones contractuales (artículo 87 del C.C.A.) para los contratos estatales. c. - Por las razones antedichas, cuando el artículo 238 de la Constitución Política establece que "La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación

por vía judicial", se está refiriendo de modo exclusivo a los actos administrativos unilaterales a la doble acción que tiene prevista la ley para impugnarlos (arts. 84 y 85 del C.C.A.). d. - La acción de nulidad absoluta de los contratos no es nueva; en el C.C.A., se consagró desde 1984, existiendo ya de antes. La modificación del artículo 87 del C.C.A. radica en la titularidad de la misma; estaba restringida con anterioridad y ahora se extiende a toda persona. Pero no tiene el alcance de cambiar la naturaleza de la acción; ésta continúa siendo contractual, vale decir, de aquellas previstas en el artículo 87 de dicho código, distinta de la acción de nulidad (artículo 84) que establece la ley como mecanismo de impugnación de los actos administrativos unilaterales. Esta precisión es importante, por ejemplo, para la determinación de la caducidad de la acción: este fenómeno subsiste para la acción de nulidad absoluta de los contratos, en los términos del artículo 136, vale decir en el término de dos años, en tanto que la acción de nulidad de los actos administrativos carece de caducidad. e. - En síntesis: acto administrativo unilateral y contrato estatal, si bien los dos constituyen formas de actividad administrativa, guardan entre sí sustanciales diferencias; la disposición de la ley que hace popular la acción de nulidad absoluta de los contratos, no está identificando las dos instituciones jurídicas ni unificando su régimen de control jurisdiccional; la suspensión provisional es una medida cautelar prevista por la Constitución Política y la ley para los actos administrativos unilaterales y no para los contratos.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, RESUELVE: CONFIRMASE el auto apelado.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y

PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha 17 de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

PRESIDENTE

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ

SECRETARIA