CE-SEC3-EXP1994-N6308

ACTOS CONTRACTUALES / ACCIONES CONTRACTUALES / ACTOS

SEPARABLES / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA - Improcedencia Los actos contractuales únicamente resultaban cuestionables a través de las acciones contractuales previstas en el artículo 87 del C.C.A.; al contrario de los denominados actos separables del contrato que lo eran por medio de las acciones de nulidad simple (artículo 84 del C.C.A.) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 ibídem) o, incluso, por medio de una contractual (artículo 87). Sin embargo, para llegar a esta conclusión fue menester transitar un difícil camino en cuya construcción no existía seguridad respecto de la acción procedente frente a los actos contractuales de una y otra clase; y ni siquiera en relación con los actos que se debían clasificar como separables y como no separables. En esas condiciones no es ni jurídico ni justo, sancionar con demanda inepta aquella que escogió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a un acto contractual no separable del contrato, en una época en que no existía claridad legal ni jurisprudencial sobre el particular. ACTO ADMINISTRATIVO / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Inexistencia / POLIZA DE CUMPLIMIENTO / PAGO - Improcedencia Desaparecida la causa (anulación de la declaratoria de caducidad) debe desaparecer el efecto (cobro de garantía), pues no es ni lógico, ni jurídico, ni justo que se haga producir efectos a una declaración de caducidad que ha sido

judicialmente anulada; y esto es así, no solamente por los efectos retroactivos que tiene la declaración de nulidad de los actos administrativos, sino también porque su fuerza ejecutoria se pierde "cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho", según lo enseña el artículo 66 del C.C.A. POLIZA DE GARANTIA - Exigibilidad / CONTRATO DE OBRA - Vigencia Para el caso específico y de acuerdo con exigencias legales, esta precisa forma de incumplimiento contractual estaba protegida por una garantía específica concretada en una cláusula, sobre la cual se debió disponer la reclamación del municipio; si las cosas no funcionasen de la manera que se acaba de precisar, carecería de sentido la disposición del artículo 1047 del C. de Co. en el ordinal 9o., cuando exige que la póliza de seguro debe expresar "los riesgos que el asegurador toma a su cargo"; la circunstancia de que fuese la misma aseguradora quien tomó a su cargo los diferentes riesgos, no cambia para nada esta situación, pues la protección de cada uno de ellos constituyen contratos independientes que no se pueden mezclar por la simple identidad de las partes contratantes; piénsese, sino, en el evento de que el contratista, por su propia decisión, hubiese constituido las diversas pólizas con aseguradoras distintas. La póliza de garantía únicamente podía ser exigible durante el término de vigencia y no ocho años después como efectivamente ocurrió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6308

Actor: LA NACIONAL, COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: MUNICIPIO DE CALI Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad actora en contra de la sentencia pronunciada el 4 de junio de 1990 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle, cuya parte resolutiva dispuso: "DECLARAR PROBADA LA EXCEPCION DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, en consecuencia se declara inhibido para fallar en el fondo" (fl. 329

C.1). ANTECEDENTES 1.– El 3 de febrero de 1988, por medio de apoderada judicial, LA NACIONAL, COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A, SUCURSAL CALI demandó al MUNICIPIO DE CALI –Departamento Administrativo de Valorización Municipal– y al Ingeniero Ricardo García, con el propósito de obtener satisfacción a estas pretensiones: "PRIMERA: "Es nula la resolución No. A-187 de agosto 31 de 1987, emanada de la Alcaldía de Cali, "POR MEDIO DE LA CUAL SE TIENE POR FIRME LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO VM-DT-05-79", por cuanto con su expedición se violaron normas legales y se generaron perjuicios. "SEGUNDA: "Como consecuencia de la declaración anterior se establezca que la NACIONAL,

COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., - SUCURSAL

CALI, no está obligada a hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 11-403.147 a favor del Municipio de Cali –Departamento Administrativo de Valorización Municipal–, y, por lo tanto, se ordena la restitución a dicha compañía, en su valor actualizado, de la suma de un millón trescientos dieciocho mil trescientos dieciséis pesos ($1.318.316.oo) la cual fue pagada en mayo 12 de 1981 por haberse hecho efectiva la póliza indicada. "TERCERA: "Que se ordene la devolución a la NACIONAL, COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., SUCURSAL CALI, de alguna suma que se vea obligada a cancelar antes de la admisión de la presente demanda o durante su curso, como consecuencia de la Resolución No. A-187 de agosto 31 de 1987. Dicha suma deberá pagarse en su valor actualizado y reconocerle intereses desde el momento de su cancelación hasta su devolución. "CUARTA: "Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se determine la responsabilidad a que hubiere lugar, en cabeza de los funcionarios involucrados en el acto administrativo que se declara nulo, en los términos consagrados en los arts. 77 y 78 del C.C.A." (fl. 212 C. 1). En otra parte de la demanda, en el capítulo denominado "RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO", agregó: "Respetuosamente pido a ese Honorable Tribunal que se ordene el restablecimiento del derecho lesionado a mi poderdante, en la forma indicada en la PETICION SEGUNDA, esto es, declarando que:

"a) La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., Sucursal Cali, no está obligada a hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 11-403.147 a favor del Municipio de Cali. "b) Se le restituya a la demandante la suma de un millón trescientos dieciocho mil trescientos dieciséis pesos ($1.318.316.oo) en su valor actualizado, teniendo en cuenta que dicha cantidad de dinero la pagó en mayo 12/81. Art. 178 a favor del C.C.A. "c) Se ordene el reconocimiento y pago de los intereses correspondientes a $1.318.316.oo, desde mayo 12/81 hasta la fecha en que se efectúe el pago, a favor de la demandante. "Igualmente pido al H. Tribunal que si la demandante, por algún motivo se viera en la obligación de cancelar alguna suma de dinero, entre este momento y la fecha de la sentencia, por motivo de la resolución demandada, se ordene la devolución de la misma en su valor actualizado y con reconocimiento de intereses. "Solicito que, de acuerdo con el C.C.A. art. 178, se empleen los índices de precios al consumidor que certifica el DANE, para el cálculo del valor actualizado entre mayo 12/81 y la fecha de pago. "Así: VR actualizado = 1.318.316 X Indice mayo/81 Indice mes pago n VR Intereses = 1.318.316 X (1,06) = años". (fl. 219 C. 1). 2.– En apoyo de sus pretensiones, la demandante narró los hechos siguientes: "PRIMERO. El municipio de Cali - Departamento Administrativo de Valorización Municipal, suscribió el contrato No. VM-DT-05-79, en mayo 31 de 1979, con el

Ingeniero Ricardo García López; su garante fue la Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., Sucursal Cali (se anexa copia del contrato). "SEGUNDO. La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia, Sucursal Cali, constituyó las garantías de la siguiente manera: "a) Mediante Póliza No. 11-403.146 a favor del Municipio de Cali, Valorización Municipal, con vigencia de un año, por una suma asegurada de $6.809.484.40, para garantizar la correcta inversión del anticipo, fechada en julio 2/79. Vigencia desde junio 28 de 1979 hasta junio 28 de 1980. "b) Mediante Póliza No. 11-403.148 a favor del Municipio de Cali, Valorización Municipal, por una suma asegurada de $2.723.793.76, para garantizar el cumplimiento del contrato VM-DT-05-79, expedida en julio 2/79. Con la misma vigencia de la anterior. "c) Mediante la Póliza No. 11-403.148 a favor del Municipio de Cali, Valorización Municipal, por una suma asegurada de $1.702.371,10, para garantizar el pago de las prestaciones sociales en desarrollo del contrato VM-DT-05-79, expedida en julio 2/79. Vigencia desde junio 28/79 hasta junio 13/82, esto es, 1.080 días. "La cuantía y el término de las pólizas anteriores fueron establecidas por Resolución No. 135 FF de junio 27 de 1979, dictada por la Contraloría Municipal de Cali, de conformidad con las normas vigentes en la época.

"(Los documentos mencionados en este hecho segundo se anexan en copia original). "TERCERO: Por medio de la Resolución No. 147-A de mayo 22 de 1980, el señor Alcalde Municipal declaró la caducidad del contrato VN-DT-05-79 y como consecuencia de ello se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento, la No. 11-403.147, otorgada por la demandante (Se anexa copia auténtica de dicha resolución). "Mediante la póliza mencionada, el riesgo asegurado era el cumplimiento del contrato VM-DT-05-79; al declararse la caducidad del mismo, por incumplimiento del contratista, se entendía causado el siniestro y surgía la obligación de cubrirlo. "CUARTO: Como consecuencia de lo relatado en hecho precedente, se determinó la obligación a cargo de la Aseguradora, la demandante, en la suma de un millón trescientos dieciocho mil trescientos dieciséis pesos con 10/100 ($1.318.316.oo). Esta suma fue cancelada en mayo 12/81 según consta en el recibo de indemnización que se aporta con esta demanda; en el mismo se estipuló que "En virtud de este pago, La Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., queda a paz y salvo "En todo lo que concierne este siniestro". "QUINTO: Previa demanda presentada por el Ingeniero Ricardo García López, el Honorable Consejo de Estado, por medio de la sentencia de diciembre 4 de 1986 declaró la nulidad de la prórroga del contrato VM-DT-05-79 y dijo que es nula en

su totalidad la resolución No. 147-A de mayo 22/80 y ordenó proceder a la liquidación del contrato VM-DT-05-79, por vencimiento del plazo pactado. "Vino así el Honorable Consejo de Estado a establecer la causa por la cual terminó el contrato: Vencimiento del plazo pactado. Este plazo de diez meses venció el 30 de abril de 1980. La administración había pretendido la terminación unilateral del contrato por medio de la caducidad; pero el vencimiento del plazo pactado no contempló el cumplimiento o incumplimiento de las partes; simplemente terminó el negocio jurídico, y tal como lo ordena la Ley y el H. Consejo de Estado, hubo de procederse a la liquidación del contrato. (Se aporta copia simple de la Sentencia de diciembre 4/86 del Consejo de Estado III). "Sostuvo el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en febrero 21/86, lo siguiente: "¿Cuándo se entiende vencido el contrato de obra? "Normalmente cuando se ejecuta la obra a satisfacción dentro del plazo pactado. Y anormalmente cuando dentro de ese mismo plazo no alcanza a ejecutarse en su integridad o se ejecuta por fuera de las especificaciones convenidas. Si se vence el plazo sin que haya podido ejecutarse la obra, puede afirmarse que esto se debió a incumplimiento de una de las partes o de ambas o a caso fortuito o fuerza mayor. Y es aquí donde debe intervenir forzosamente el juez del contrato para establecer la responsabilidad que pueda caberle a las partes y exigir las prestaciones correlativas".

SEXTO: La compañía aseguradora, la demandante trató entonces de recuperar la

suma que se le había hecho efectiva como valor del siniestro, $1.318.316.oo, apoyándose en el fallo del Consejo de Estado, antes anotado; lo único que logró obtener fue una promesa verbal de pago el 27 de mayo de 1987, en reunión celebrada en las oficinas de Valorización Municipal. (Se aporta copia de la comunicación dirigida en mayo 28/87 al señor Alcalde Municipal, por el Doctor Enrique Prada Salas, gerente de la demandante).

SEPTIMO: El Departamento Administrativo de Valorización Municipal, acatando apenas en parte lo resuelto en la sentencia de diciembre 4/86, procedió a efectuar la liquidación del contrato VM-DT-05-79 de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983, título XI, unilateralmente, en razón de no existir acuerdo con el contratista. "El acta de liquidación fue levantada el día 16 de junio de 1987, arrojando un saldo a favor del Municipio de trescientos ochenta y tres mil seiscientos diecinueve pesos con 56/100 ($383.619.56) por concepto de amortización de

anticipo; así quedó estipulado en el numeral 36 de dicha acta y en el Anexo No. 6 denominado BALANCE FINAL DEL CONTRATO. "El acta de liquidación mencionada, en su numeral 37, procede a hacer un ajuste de valor, que por concepto de amortización de anticipo resultó a favor de Municipio de Cali, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor y los intereses legales. La suma de $383.619.56 en su valor actualizado a la fecha de la liquidación ascendió a la suma de $2.168.036.04.

"Esta acta en su numeral 38 declara no estar de acuerdo con el pago de ningún valor por concepto de indemnización al contratista "toda vez que el H. Consejo de Estado lo que ordenó fue la liquidación del contrato por vencimiento del plazo pactado, es decir, no condenó al MUNICIPIO DE CALI a pagar ningún tipo de perjuicio al contratista". "Queda pues así claro, que el resultado final de la liquidación del contrato VM-DT05-79 arroja la cifra de $2.168.036.04 como deuda de Ricardo García López al Municipio de Cali, Departamento Administrativo de Valorización Municipal. (El acta de liquidación se aporta involucrada dentro de la Resolución demandada). "OCTAVO: La administración, una vez elaborada el acta de liquidación final del contrato, dictó la resolución No. A-187 de agosto 31/87, "por medio de la cual se tiene por firme la liquidación final del contrato VM-DT-05-79 y notificó a las partes interesadas: El contratista y la aseguradora. "La resolución mencionada, en su artículo segundo, ordena: "Hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 11-403.147 otorgada el 02 de julio de 1979 por la Compañía Nacional de Seguros, a favor del Municipio de Cali, Departamento Administrativo de Valorización Municipal en la cuantía pertinente de acuerdo a la liquidación final del contrato". "Teniendo en cuenta lo descrito en el 'hecho' anterior sobre los resultados de la liquidación del contrato, la obligación a cargo de Ricardo García es por un saldo pendiente de la amortización del anticipo, y no por incumplimiento del contrato. Sin embargo, la administración ordena hacer efectiva la póliza que garantizaba el

cumplimiento del contrato, olvidando que algunos de los elementos esenciales para que surja la obligación de pago del valor asegurado, son: La ocurrencia del siniestro, la vigencia de la póliza y que el siniestro ocurra dentro de tiempo de vigencia. Las pólizas otorgadas para garantizar el cumplimiento del contrato VM-DT-01-79, tal como quedó expresado en el 'hecho' segundo, terminaron su vigencia en junio 28 de 1980. "Además, hay que destacar lo siguiente: La póliza No. 11-403.147, que la administración pretende hacer efectiva, es la misma que, tal como quedó relatado en los 'hechos' tercero y cuarto, ya había sido cancelada por mi mandante en 1981, con la cual quedaba a paz y salvo en todo lo concerniente a ese siniestro; el riesgo asegurado era el cumplimiento del contrato. "En el mismo artículo segundo se establece la cantidad que debe cancelar a la compañía aseguradora, mi mandante y para ello se especifica que "a la suma que se ordena hacer efectiva se imputará la cantidad de $1.318.316.oo que la 'Compañía Nacional de Seguros' canceló al Municipio, en virtud de lo dispuesto en la resolución No. 147-A de mayo 22 de 1980. Esto por cuanto la misma póliza garantizaba todo lo atinente al cumplimiento del contrato". "La operación ordenada es: $2.168.036.04 –1.318.316.10 + 849.719.94 "Como expliqué atrás, la cantidad de $2.168.036.04 corresponde al valor actualizado más los intereses del saldo a favor del Municipio, según la liquidación

del contrato de precios de mayo de 1980, fecha en la cual terminó el plazo contractual; y ese saldo asciende a $338.619.56 del cual dice la resolución demandada en el artículo primero, anexo 6, página 43: "Este valor deberá ser llevado a valor presente, es decir a junio de 1987 para conocer el verdadero valor final de esta liquidación". "Pero en cambio, la suma de $1.318.316.10 pagada por la aseguradora en 1981 se ordena imputarla a la partida anterior, pura y limpia; sin agregarle ni quitarle nada; sin intereses y sin llevarla a su valor presente. Como si el fenómeno económico de la devaluación pudiera interesar únicamente a la oficina de valorización. Cosas así, caen bajo la graciosa denominación de 'ley del embudo'. "Entonces, mejorando un poco la cuestión matemática relativa al fenómeno económico de la devaluación, se le puede dar el mismo tratamiento a la suma que pagó la aseguradora ($1.318.316.10) en 1981, llevándola a su valor presente; utilizando los mismos índices que empleó el Departamento de Valorización Municipal se llega a una cifra aproximada a los $7.400.000.oo. "De tal forma, en el supuesto caso de que en la actualidad debiera hacerse efectiva la póliza de cumplimiento, en la cuantía liquidada por Valorización Municipal, se tendrá que: "La operación ordenada será: $2.168.036.04 –7.400.000.oo –5.231.936.96 "Este sí sería el verdadero valor final de la liquidación, en el supuesto que

mencioné antes; porque la verdad es que la sentencia del H. Consejo de Estado no da lugar a que se cobre siniestro por incumplimiento de contrato; de tal manera que a la aseguradora le corresponde recuperar el valor pagado por un siniestro que no ocurrió; y la restitución habrá de ser en su valor actualizado. "NOVENO: Estando dentro del término, mi mandante interpuso recurso de reposición el día 15 de septiembre de 1987, el cual, mediante la Resolución No. A-252 de octubre 14/87 fue contestado negativamente, decidiendo no reponer la Resolución No. A-187 de agosto 31 de 1987, la cual es objeto de esta demanda. (Se aporta al proceso copia auténtica de la Resolución No. A-252 de octubre 14/87, la cual quedó notificada por edicto en noviembre 8/87). "DECIMO: La resolución demandada, en su artículo segundo, estipula: "Hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 11-403.147 otorgada el 02 de julio de 1979 por la Compañía "Nacional de Seguros", a favor...". Pero se tiene que la póliza reclamada fue otorgada por la Nacional, Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A., una persona jurídica diferente, tal como se comprueba con el certificado de la Superintendencia Bancaria. (Se aporta certificado de la Superintendencia Bancaria)" (fls. 213 a 217 C. 1). 3.– Según la Sociedad demandante, la resolución A-187 de 31 de agosto de 1987 de la Alcaldía Municipal de Cali, quebranta los artículos 174 del C.C.A., 1746 y

2313 del C.C. y 498 del Código Fiscal de Cali. 4.– De la contestación que el municipio de Cali dio a la demanda, vale la pena extractar lo siguiente: "... no fue en la Resolución 147-A de 1980 en la que se hicieron efectivas las pólizas del contrato VM-DT-05-79, sino en una resolución independiente la No. 177-A de junio 23 de 1989, la cual no fue materia de demanda y en la que además se hacen efectivas tanto la póliza de cumplimiento, como la que garantiza el manejo del anticipo. "De hacerse énfasis en este punto, respecto al comentario expuesto por la demandante del riesgo asegurado por la póliza de cumplimiento, en lo atinente a que ese riesgo asegurado como ella misma lo expresa, es el cumplimiento del contrato en todos sus aspectos y no es requisito indispensable una declaratoria de caducidad para hacer efectivas dichas pólizas, sino la exigencia por parte del Municipio del cumplimiento de una obligación que surja en virtud del contrato" (fl. 233 C. 1). "..." "... el hecho de que dentro del recibo de indemnización de pago de la póliza obre la constancia de que la Nacional queda a paz y salvo en todo lo que concierne a este siniestro, no obstaba para el Municipal de Cali pudiera exigirle posteriormente cualquier suma que resultare en exceso en virtud de la liquidación final del contrato, por cuanto tal condición se fijó expresamente en la resolución No. 177-A del 22 de junio de 1980, que hizo efectivas las pólizas de anticipo y cumplimiento, artículo segundo". "... el haber ordenado la máxima corporación de lo contencioso la liquidación del

contrato por vencimiento del término, no impide el que puedan resultar posteriormente obligaciones a cargo de las partes en virtud del contrato y que deban hacerse exigibles como consecuencias de la liquidación final del contrato" (fl. 234 C. 1). "..." "... el Municipio de Cali no podía restituir suma alguna de dinero a la Compañía de Seguros garante del contrato, sino una vez establecidas y liquidadas mediante el acta de liquidación final del contrato las obligaciones a cargo de ambas partes, en cumplimiento de la providencia del Honorable Consejo de Estado" (fl. 235 C. 1). "..." "Igualmente, debo manifestar sobre lo expresado por la actora en este hecho, respecto a que la póliza de cumplimiento terminó su vigencia el 28 de junio de 1980, que el contrato en su cláusula décima octava es determinante al establecer que la póliza de cumplimiento solo podía ser cancelada o sea perder vigencia, después de haber llenado los requisitos de: a) liquidación del contrato aprobada por Valorización Municipal, b) constancia firmada por el ingeniero interventor de la obra y por el Ingeniero Jefe de la Sección de la Interventoría de la misma oficina, de que el contratista cumplió con todas las obligaciones estipuladas en el presente contrato y c) otorgamiento de la garantía de estabilidad de la obra. Como salta prácticamente a la vista, tales requisitos todavía no se encuentran cumplidos. Es más, las resoluciones reglamentarias de Contraloría Municipal, son expresas al indicar que solo se encuentran cumplidas las obligaciones surgidas de un contrato, cuando las estipulaciones del contrato y cancelado las obligaciones

económicas a su cargo. "De otra parte, en cuanto a la actualización del valor resultante de la liquidación del contrato a cargo del contratista es necesario precisar, que por tratarse de una liquidación que se efectúa en 1987, pero con precios de 1981, es obvio que para conocer su valor final debe hacerse la corrección monetaria entre el año que debió haberse realizado la liquidación (1981) y el año en que realmente se está realizando. "Dicha actualización de precios no puede entenderse como una condena a ninguna de las partes contratantes, sino en que su liquidación se hace independientemente de quien resulte favorecido con ella, es decir, que en todos los casos debe realizarse dicho ajuste. "Además, no era viable actualizar la suma de dinero entregada inicialmente al Municipio por la aseguradora, debido a que fue pagada y liquidada en su momento y cubría un siniestro diferente, originado en una caducidad y no en sumas adeudadas como resultado de una liquidación final" (fls. 237 a 238 C. 1). El Municipio demandado propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (fls. 232-243 del C. 1). 5.– En los alegatos de conclusión de la primera instancia, la apoderada judicial de la demandante manifestó que, en el curso del proceso, se habían probado todos los hechos de la demanda sin que el Municipio hubiese logrado desvirtuarlos; insistió en la pérdida de vigencia de las pólizas de garantía; precisó que no se deben confundir las obligaciones de las partes con las del garante, pues "... La terminación del contrato por vencimiento del plazo y la existencia de una presunta

obligación en cabeza del contratista, no configuran un siniestro. Si se tiene en cuenta el principio plasmado en la sentencia del 9 de marzo de 1988, expediente 4913, consejero ponente Dr. Antonio José de Irisarri: "b) Frente a los riesgos del contrato administrativo, amparados por el de seguro de que se incorpora, el siniestro se configura legalmente mediante un acto administrativo que declare su ocurrencia; el solo aspecto fáctico no es suficiente para su estructuración" (El subrayado es mío). En el caso presente, no existe un acto administrativo que haya declarado la ocurrencia del siniestro; existe solo un hecho, este es, un saldo establecido en la liquidación final del anticipo; la resolución No. A-187 de agosto 31 de 1987, la demandada, deja en firme la liquidación y ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento. Pero, para hacer efectiva una póliza, debe anteceder una declaración del siniestro, siempre y cuando este haya ocurrido dentro de la vigencia de la misma"; y aclaró que "... todo lo concerniente al anticipo estaba amparado con la póliza No. 11-406, cuya vigencia expiró el 28 de junio de 1980" (fls. 299-304 del C. 1); el demandado reiteró los argumentos que había expuesto al contestar la demanda (fls. 305-313). El Tribunal apoyó su decisión en consideraciones de este orden: "El acto que se enjuicia es un acto contractual, es decir no separable del contrato, es un acto tomado por la administración en forma unilateral para la liquidación del convenio, constituye una consecuencia de él y por lo tanto es imposible predicar su existencia independientemente. Estas condiciones

especiales permiten afirmar que la impugnación solamente puede realizarse a través de la acción contractual la cual posee un procedimiento especial consignado en el art. 217 y ss del C.C.A. y no por medio de la acción de restablecimiento del derecho la cual se desarrolla mediante el procedimiento ordinario" (fl. 328 a 329 C. 1). 7.– En el recurso de apelación (fls. 331-335) se hace notar los cambios jurisprudenciales en cuanto a la acción procedente frente a los actos contractuales y se reclama una decisión de fondo conforme con las pretensiones planteadas. 8.– No hubo alegatos de las partes en la Segunda Instancia. El concepto fiscal estima que se debe proferir fallo de fondo sobre la base de estas consideraciones: "6.– De conformidad con la parte motiva de la resolución atacada, a cargo del contratista queda un saldo de $383.619.56, por amortización del anticipo que, actualizada a mayo de 1987, más intereses del 6% anual, suma $2.168.036.04. "La motivación del acto impugnado no determina que la causa de la liquidación del contrato obedezca a incumplimiento del mismo por parte del contratista. Simplemente, se limita a transcribir el acta de junio 6 de 1987, contentiva de la liquidación final, donde se deduce a cargo del contratista un saldo actualizado de $2.168.036.04 por amortización de anticipo. "Dicho saldo, en opinión de esta Fiscalía, no es correcto. Porque si en la liquidación final del contrato la administración determina una partida a cargo del contratista de $383.619.56 por amortización del anticipo, esta suma ha debido deducirse de $1.318.316.10 cancelados por la aseguradora desde mayo 12 de

1981, con ocasión de la resolución de caducidad que, a la postre, anuló el Consejo de Estado. "Tal como se dispuso en el acto demandado, la resolución que declaró la caducidad del contrato seguiría produciendo efectos, no obstante que la nulidad del acto obliga a restablecer las cosas al estado en que se hallaban cuando se expidió el acto nulo (art. 1746 C. Civil). "La suma de $383.619.56 que se determinó en la liquidación final del contrato a favor de la administración corresponde a amortización del anticipo. Mal podría entonces, dársele un alcance diferente, si se tiene en cuenta que la administración, al ordenar la liquidación por vencimiento del plazo, tampoco puede deducir pretensiones indemnizatorias. "No se discute que, en virtud de la liquidación final se determine a cargo del contratista un saldo de $383.619.56 por concepto de amortización del anticipo. Lo que no es de recibo es que dicha suma sea actualizable y que, en cambio, la que le retuvo a la aseguradora garante del contrato, no goce del mismo beneficio. "Si la actualización del saldo a cargo del contratista se hizo con fundamento en que se trataba de una liquidación practicada en 1987, no se ve la razón para negar la actualización de la suma que la aseguradora canceló desde el 12 de mayo de 1981, en orden a conservar un principio de igualdad y de equilibrio económico. Lo contrario se traduciría en un enriquecimiento sin causa en favor de la administración, con el correlativo empobrecimiento del deudor.

"No obstante, como la responsabilidad de la aseguradora se extiende hasta el pago del siniestro (a. 69 Dec. 222/83, esta Fiscalía conceptúa que se debe revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar la petición primera de la demanda. En consecuencia, disponer que se modifique el artículo 2o. de la resolución impugnada, en el sentido de hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 11.403.147 de julio 2 de 1979, otorgada por la Nacional de Seguros, hasta la suma de $383.619.56, deducibles de $1.318.316.10 que la aseguradora canceló en mayo 12 de 1981. La diferencia, o sea $924.696.54, deberá restituírsele a la actora, debidamente actualizada y con intereses técnicos" (fls. 360 a 362 C. 1). LA SALA CONSIDERA 1.– No hay duda de que el acto acusado, resolución A-187 del 31 de agosto de 1987 proferida por la Alcaldía Municipal de Cali, por virtud de la cual dicha entidad pública, procedió a liquidar unilateralmente el contrato VM-DT-05-79, es un acto contractual de aquellos que, con antelación a la vigencia de la ley 80 de 1993, se estimaban inseparables del contrato. Estos actos, según lo dedujo finalmente la jurisprudencia de la Sala, únicamente resultaban cuestionables a través de las acciones contractuales previstas en el artículo 87 del C.C.A.; al contrario de los denominados actos separables del contrato que lo eran por medio de las acciones de nulidad simple (artículo 84 del

C.C.A.) o