CE-SEC3-EXP1994-N6693

ACCIÓN INDEMNIZATORIA / SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO / ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / INSPECCIÓN Y

VIGILANCIA DEL SERVICIO DE NOTARIADO Y REGISTRO / INEXISTENCIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Los actores demandaron a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, entidad de derecho público, con personería jurídica otorgada por el Decreto 1659 de 1978 y calificada como establecimiento público, según sentencia del 14 de febrero de 1985 de la Corte Suprema de Justicia, vale decir, que es un centro de imputación y relaciones jurídicas y cuya función fundamental es ejercer inspección y vigilancia (art. 30 del Decreto 1659 de 1978) sobre el servicio público de notariado a cargo de la Nación. Como se demandó a la Superintendencia, debe interpretarse la demanda en el sentido que a ella puede comprometer su responsabilidad administrativa, en el ejercicio de su función de inspección y vigilancia, sobre el servicio de notariado. Por ello no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1659 DE 1978 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 1659

DE 1978

ACCIÓN INDEMNIZATORIA / SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO / INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DEL SERVICIO DE NOTARIADO Y

REGISTRO / NOTARÍA / FALLA DEL SERVICIO NOTARIAL / ACTIVIDAD

NOTARIAL / PODER ESPECIAL / FALTA DE COMPARECENCIA DEL

OTORGANTE / FRAUDE PROCESAL / FRAUDE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN En el caso sub—judice se tiene probado lo siguiente: el Notario Tercero del Círculo de Medellín diligenció unos poderes (…), sin la comparecencia física de los otorgantes, señores (…) y con los cuales defraudó a los demandantes, mediante la venta de los lotes que se describen en los hechos de la demanda ya transcritos. (…) La falla del servicio en que puedan incurrir determinados entes a quienes la ley les ha atribuido la competencia para ejercer la inspección y vigilancia sobre la prestación de determinados servicios públicos, puede originarse ya sea porque se omita o retarde, o se extralimite la debida inspección y vigilancia y consecuencialmente ocasionen un daño a los usuarios. La policía administrativa funciona en primer lugar, para preservar los intereses generales y en este caso sería oficiosa, puesto que implica una actividad cotidiana de la administración, en segundo lugar, a petición del particular interesado, en este cago deben seguirse los procedimientos que las normas reglamentarias prevean. Si existe relación de causalidad entre la falta de vigilancia y el daño causado, el Estado responderá conforme al art. 90 de la C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 90

ACCIÓN INDEMNIZATORIA / SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO / INSPECCIÓN Y VIGILANCIA DEL SERVICIO DE NOTARIADO Y

REGISTRO / NOTARÍA / INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO

NOTARIAL / ACTIVIDAD NOTARIAL / PODER ESPECIAL / FALTA DE

COMPARECENCIA DEL OTORGANTE / FRAUDE PROCESAL / FRAUDE EN

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA En cuanto a la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Notariado y Registro sobre el servicio de notariado, es necesario tener en cuenta las particularidades de sus funciones señaladas en el Decreto 1659 de 1978, (…) De las normas transcritas se desprende que la vigilancia que ejercía para la fecha de los hechos la Superintendencia de Notariado y Registro podía ser de oficio o a petición de parte. Al actor, le incumbía probar que la Superintendencia de Notariado y Registro incumplió con las funciones previstas en las normas transcritas, respecto a la inspección y vigilancia de las Notarías Tercera, Once, Doce y Quince del Círculo de Medellín. En el proceso no obra prueba alguna que tienda a demostrar la omisión del servicio de policía administrativa a cargo de la entidad demandada. (…) No está probada la falla del servicio por falta de vigilancia, para Imputar responsabilidad a la Superintendencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1659 DE 1978 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1659

DE 1978 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1659 DE 1978 – ARTÍCULO 11/ DECRETO 1659 DE 1978 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 6693

Actor: CARLOS HERNANDO CHICA SANTA Y/O

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: Apelación sentencia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia del 22 de febrero de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes.

ANTECEDENTES PROCESALES Las pretensiones se precisan en la demanda así: “PRIMERA: Que la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro es administrativamente responsable de los daños y perjuicios tanto materiales como morales, ocasionados a mis poderdantes Carlos Hernando Chica Santa y Alfredo Antonio Ospina Montoya, con motivo de los hechos narrados atrás consistentes en fallas en el servicio público del Notario 3° del Círculo de Medellín, Dr. Castor Iván Correa Castaño, consistentes éstas en la omisión del cumplimiento estricto de normas propias de su cargo y en ejercicio del mismo, ya que sin la comparecencia FÍSICA de los presuntos otorgantes, dio FE sobre la autenticidad de las firmas y los poderes especiales SUPUESTAMENTE otorgados por Angela Medina de Borda. Gonzalo Medina Medina y Teresita Medina de G. en favor del señor Jesús

Salvador Domínguez Restrepo con los cuales se logró al final, estafar a los demandantes en la forma y sinsustancias que acabo de narrar.

SUBSIDIARIAMENTE: Que se haga la misma declaración pero por RESPONSABILIDAD SIN FALTA, O RIESGO EXCEPCIONAL SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, la Superintendencia de Notariado y Registro pagará a Carlos Hernando Chica Santa y Alfredo Ospina Montoya, quienes son mayores y vecinos, en forma conjunta, la suma de $24.168.100.oo moneda corriente, por concepto de daños materiales

(daño emergente y lucro cesante) estimados en tal guarismo hasta la culminación del proceso ( con duración probable de dos años, estimada por la experiencia judicial ) en la forma y términos como se razonará más adelante al estimar el quantum del daño.

SUBSIDIARIAMENTE: La entidad demandada será condena a pagarle a mis poderdantes, por concepto de DAÑOS MATERIALES, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma que se determine por los señores PERITOS teniendo como base la suma líquida de dinero efectivamente entregada por los aquí demandantes al vendedor estafador, por la omisión formal del Notario Tercero, como quedó narrado, el quantum de la indemnización monetaria que a la fecha es de 22% anual según lo señala la oficina oficial encargada de ello (LA JUNTA MONETARIA) y para cuya actualización se oficiará a tal organismo y a los demás encargados de señalar este ítem; el interés comercial que certifica la Superintendencia Bancaria conforme a los artículos 883 y 884 del C. de Comercio,

por ser los demandantes comerciantes profesionales, y desde el momento de la entrega (fecha de las escrituras 85 y 108) hasta la solución o pago total de la suma que se señalare en la sentencia. Pues estos parámetros son, en síntesis, los que siguen para hacer la estimación razonada del daño o liquidación del quantum de este, teniendo como base las TABLAS FINANCIERAS A INTERES COMPUESTO de la Compañía Suramericana de Seguros, por ser tales, las más actualizadas y precisas para señalar matemáticamente el VALOR DEL DINERO Y

SU PROYECCIÓN EN EL TIEMPO, INCLUIDA SU DEVALUACIÓN.

Se insiste sí, que tanto en el dictamen pericial como en la sentencia, se debe señalar las bases para actualizar el daño al momento del pago efectivo.

TERCERA: Así mismo, la oficina administrativa demandada, será condenada a pagar lo que valgan un mil gramos oro en el momento de la sentencia, como compensación por el Daño Moral.

CUARTA: Los gastos del proceso y las agencias y trabajos en derecho serán de cuenta de la entidad demandada.

QUINTA: La Superintendencia Nacional de Notariado y Registro dará cumplimiento a la sentencia en la forma y términos que le señala el C.

Contencioso Administrativo. Todo lo anterior, porque los daños y perjuicios ocasionados a mis poderdantes están ligados con la FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN ALEGADA, la que, DISMINUYÓ SENSIBLEMENTE, en el estado ANÍMICO de los actores y consecuencialmente, SUS CONDICIONES PLENAS DE TRABAJO HABITUALES

COMO COMERCIANTES EN BIENES RAICES, SE VIERON AFECTADAS con serias REPERCUSIONES PATRIMONIALES, por lo que también se demanda el pago de perjuicios morales. (fls. 52 a 53 C. Principal). Los hechos de la demanda El a-quo sintetizó los hechos así:

1. Los demandantes mediante escritura pública No. 75 del 29 de enero de 1982, de la Notaría 12 de Medellín, compraron al señor Pedro Luis Berrío Gómez, un inmueble conformado por dos lotes de terreno y distinguidos con las matriculas inmobiliarias No. 001-629924 y 001-0259925, lotes que a su vez el vendedor citado había comprado a sus anteriores dueños Gonzalo Medina y

Teresa Medina de C.

2. Mediante escritura 108 del 1° de febrero de 1982, de la Notaría 12 de Medellín, los actores compraron al señor Alberto Gómez otro lote contiguo a los mencionados anteriormente, con matricula inmobiliaria No. 001-2700539, lote que el vendedor había adquirido por compra a Pedro Luis Berrío Gómez, quien a su vez lo había comprado a Teresita Medina de C.

3. El señor Pedro Luis Berrío Gómez intervino como tradente directo en la primera escritura y en la segunda como tradente de Gustavo Alberto Gómez

Gómez.

4. Pedro Luis Berrío Gómez había adquirido esos bienes por compra a Gonzalo Medina y Teresita Medina de C. quienes en las respectivas escrituras 3.280 de 27 de noviembre de 1961 y 2976 del 29 de octubre de 1981, de la

Notaría 11 de Medellín, comparecieron mediante apoderado especial, Salvador Domínguez Restrepo, según poderes especiales que se protocolizaron con tales escrituras.

5. Los demandantes al observar que el certificado de libertad de 20 años era correcto, pagaron por lo comprado en la Escritura No. 75, la suma de 2.800.000. oo así: “1 camioneta Break marca Renault, modelo 1979, color cereza, placas KD 5362; 1 automóvil marca Renault 12, modelo 1979 color verde, placas KD 5269; vehículos estos que fueron recibidos en la suma de $1.200.000.oo, también entregaron al vendedor la suma de $550.000 de contado representado en el cheque No. 1958297 del Banco de Bogotá; otro cheque el No. 2329238 por valor de $40.000.oo y un último cheque , el No. 2829285 por valor de $150.000.oo, ambos para ser cobrados el 22 de abril de 1982 en el Banco de Colombia.

6. Cuando las escrituras fueron presentadas en la oficina de Registro del Círculo de Medellín, fueron devueltas sin registrar con esta nota: “Existe embargo en proceso penal y prohibición de registrar cualquier acto, según oficio 040 del Juzgado 58 de Instrucción Criminal del 19 de febrero de

1982”.

7. Los demandantes fueron desalojados de los bienes adquiridos por el Presbitero Gonzalo Medina y sus Hermanas Teresita y Angela Medina, quienes eran los vendedores propietarios, así se puso al descubierto que mediante la falsificación de unos poderes, supuestamente suscritos por los

hermanos Medina, Jesús Salvador Domínguez y Pedro Luis Beltrán Gómez, en complicidad, habían sacado del patrimonio de los Medina, los lotes señalados antes, y luego, los habían vendido a los demandantes y a Gustavo Alberto Gómez, quien al descubrir que había sido estafado, localizó a los actores y les vendió un lote.

8. La defraudación de que fueron víctimas los demandantes se debió a falla del servicio público del Notario Tercero del círculo de Medellín, Castor Iván Correa, consistente en la omisión del cumplimiento estricto de normas propias de su cargo, ya que sin la comparecencia física de los otorgantes dio fe sobre la autenticidad de las firmas y poderes especiales supuestamente otorgados y suscritos por Angela Medina de Borda, Gonzalo Medina Medina Y Teresita Medina de C. en favor del señor Jesús Salvador Domínguez Restrepo, lo que permitió que este pudiera venderle Pedro Luis Gómez Berrio, quien vendió a los actores.

Así mismo, estos le compraron a Gustavo Alberto Gómez Gómez, el lote que con el mismo artificio le había vendido Pedro Luis Berrio Gómez.

9. El Doctor Castor Iván Correa era Notario 3° del Círculo de Medellín por la época de autenticación de los tres poderes especiales relacionados atrás, cargo que evidentemente, es del rango oficial, como reiteradamente lo viene sosteniendo el H. Consejo de Estado en fallos recientes y en tal calidad compromete al ente que hizo el nombramiento de dicho funcionario, pues este es agente de aquel.

10. El Doctor Castor Iván Correa fue nombrado Notario 3° del Círculo Notarial de Medellín por el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 2019 de noviembre 2 de 1972 y confirmado mediante resolución ejecutiva 405 de 1972 del Ministerio de Justicia y tomó posesión del cargo el 7 de diciembre de 1972, cargo que desempeñaba por las fechas de ocurrencia de los hechos que vengo de narrar.

11. El Decreto 1959 de 1978 y la ley 25 de 1981 crearon y organizaron la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro como una UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Y LE DIERON PERSONERÍA JURÍDICA Y PATRIMONIO PROPIO, la cual está adscrita al Ministerio de Justicia.

12. Por regla general, las Superintendencias no tienen autonomía, apenas si son meras entidades administrativas, dependientes de un Ministerio al que se encuentran adscritas, pero por excepción, la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro tienen un régimen jurídico administrativo diferente a las demás Superintendencias; su estructura es diferente; tiene plena autonomía administrativa y patrimonio propio y por tanto responde directamente a sus actos, obligaciones y contratos, ya sea ante otras entidades, o ante los administrados, precisamente por ser un organismo autónomo.

13. El Juzgado Tercero Superior de Medellín, llamó a responder en juicio criminal a los señores Pedro Luis Berrio Gómez Salvador Domínguez Restrepo, por falsedad en documentos públicos y privados, estafa y otras defraudaciones (fls. 368 a 370 C. Principal).

Fundamentos de derecho de la demanda Se citan como violados los artículos 16, 20 y 63 de la Constitución Política de

Colombia vigente para la época; decreto 2148 del 1° de agosto de 1983, por la cual se reglamentaron loa Decretos-Leyes 960 y 2163 y la Ley 29 de 1973. Actuación proçesal El expediente inicial se incineró en los insucesos del Palacio de Justicia los días 5 y 6 de noviembre de 1985, por ello se ordenó su reconstrucción, como obra a folio 5 del cuaderno 6. Admitida la demanda y notificada a la Superintendencia de Notariado y registro, esta descorrió el traslado oponiéndose a las pretensiones y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva o ilegitimidad de personería sustantiva pasiva. Solicitó llamar en garantía al Doctor CASTOR IVAN CORREA, Notario Tercero del Círculo de Medellín, solicitud que fué admitida por auto de fecha 11 de septiembre de 1.984 (folio 85) y notificada. A su vez, el Doctor CASTOR IVAN CORREA pidió el llamamiento en garantía de los Doctores BERNARDO HOYOS CASTAÑO y JOAQUIN E. MOLINA ALVAREZ, Notarios 12 y 15 del Círculo de Medellín, en las cuales se suscribieron las escrituras que solemnizaron el 'contrato de compraventa’ celebrado por los demandantes. El fallo del tribunal El a - quo en lo fundamental razonó su fallo así:

I. La excepción de caducidad. "La demanda fué presentada el 12 de abril de 1984. (folios 55 vto.) Para esta fecha ya regía el decreto ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo

que en su art. segundo estableció que empezaría a regir a partir del 1° de marzo de ese año. 'El art. 136 de ese estatuto, en el inciso 4°, señala para las acciones de reparación directa un término de caducidad de dos años, contados a partir de la producción del acto o hecho. (Hoy modificado por el art. 22 del decreto ley 2304 de 1989 en el sentido de que el término se computa a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa). 'Se plantea así un problema de tránsito de legislación de las normas que gobiernan la caducidad, para el ejercicio reparación directa. 'Es pertinente a este respecto citar la sentencia del Consejo de Estado del 22 de mayo de 1987, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en la cual se detalló asunto similar: "a) Los asuntos de reparación directa venían sometidos al término de caducidad de 3 años, señalado en el artículo 28 del Decreto 528 de 1964, contados a partir de la ocurrencia del hecho perjudicial; "b) El nuevo Código Administrativo redujo ese término a dos años (art. 136, inciso 4°); "c) La aplicación de esta norma es sólo para el futuro y en principio únicamente para la caducidad de las acciones derivadas de hechos ocurridos después de 1° de marzo de 1984 (iniciación de la vigencia del código); "d) La caducidad de las acciones por hechos anteriores está gobernada, por regla general, por el artículo 28 del Decreto 528. Pero como no puede alegarse un derecho adquirido a un determinado término procesal, como

es el de caducidad, la regla que lo modifica es de aplicación inmediata. "De allí que si cuando empezó a regir el Código Administrativo faltaba por correr menos de los 2 años señalados en éste, la caducidad se gobierna en un todo por el término vigente cuando ocurrió el hecho perjudicial; pero si faltaban más de dos años y no se había presentado la demanda, ésta tenía que formularse a más tardar el 1° de marzo de 1986, fecha de vencimiento del nuevo plazo. "Se entiende esto no sólo por el efecto inmediato y hacia el futuro que tienen las normas procesales, sino porque el principio contenido en el artículo 41 de la Ley 153 de 1987 sólo es aplicable en materia de prescripción, que le permite al prescribiente optar entre uno y otro término, según su conveniencia". (Expediente 4955. Actor Dioselina Arce Castaño)”. En el presente caso el hecho dañoso ocurrió el 29 de enero de 1982 y 1° de febrero del mismo año, fecha en la cual los demandantes comparecieron a la Notaría 12 a suscribir las correspondientes escrituras, y en las que se adujo el poder que posteriormente resultó falso. Por tratarse de un hecho que cuando entró a regir el actual Código Contencioso Administrativo, faltaba por correr menos de dos años del término de tres años que inicialmente se tenía para el ejercicio de la acción de reparación directa, de conformidad con el art. 28 del decreto ley 528 de 1984, es este último plazo el que gobierna la caducidad de este proceso. No prospera la excepción.

“(………………….) Pero si los notarios son servidores estatales, donde ubicarlos dentro del esquema tradicional de la división tripartita del poder público? Serán, caso, hoy sus oficinas, organismos del Estado” nitundos por esa clasificación inspirada remotamente en Montesquie y cemosada bajo las teorías de Duguait y que parece insinuar el art. 55 de la Constitución Colombiana? (sic) La Constitución y la ley dan pautas para pensar, en verdad, que hay organismos, entidades, servidores o funcionarios públicos o estatales colocados al margen de las ya consagradas “tres ramas del poder público”. El citado art. 55 de la carta usa una redacción indefinida, pues no dice “las ramas del poder público, la legislativa. La ejecutiva y la jurisdiccional”, o sea que, además de esas tres, puede haber más; y en ese mismo título V de la Constitución se establece un organismo no situado en ninguna de esas tres, la Contraloría y un funcionario público que no se haya dentro de ellas, el Contralor General. Y otro más, como la Registraría Nacional de Estado Civil, las Fiscalías, etc. No hay duda de que la complejidad de la vida moderna ha rebasado criterios en torno al Estado, muy aptos y comprensibles para los siglos XVIII y XIX y aún para principios del siglo XX, pero que el constituyente colombiano tal vez algo tímidamente ha ido superando junto con el legislador. “”Los notarios dice el art. 8° del decreto ley 960 de 1979 son autónomos en el ejercicio de sus funciones y sus responsabilidades conforme a la ley. No tienen, por ende, relación de dependencia jerárquica con organismo alguno

de la rama ejecutiva y tampoco de la rama legislativa o de la rama jurisdiccional; no tiene igualmente dependencia con algún organismo de control como la Contraloría o la Procuraduría. Gozan por tanto, de una gran autonomía funcional y únicamente en cuanto al nombramiento y a la responsabilidad están sujetos a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Consejo Superior de la Administración de Justicia, etc, y en cuento a su conducta oficial están sometidos a las autoridades competentes (Procuraduría, Contraloría, Jueces). “De manera que aún aceptando que los notarios no se ubiquen en ninguna de las tres ramas básicas del poder público sus funciones, se repite, son innegablemente públicas y orgánicamente hablando, administrativas aunque no se encuentren expresamente dentro del engranaje estructural de la administración pública y aunque no forman parte estricta de la rama ejecutiva, ni en su aspecto público ni dentro de las áreas de descentralización por servicios (establecimiento públicos, empresas industriales y comerciales del estado, etc), ni de variado número de divisiones que demarca el decreto ley 1050 de 1968 a nivel nacional” (extractos de jurisprudencia. Consejo de Estado. 1990. Tomo VIII pp.236 y 237). “Del anterior criterio jurisprudencial se concluye que no puede pensarse cómo podría a simple vista que la modificación introducida por la ley 20 de 1973 implique que los notarios hayan dejado de ser funcionarios públicos nacionales, ni que ese servicio haya dejado de estar a cargo dela nación, ni que la Superintendencia de Notariado y Registro haya perdido sus funciones de vigilancia para pasar a ser titular del servicio público en mención.

“Debe anotarse que si bien dentro de la estructura de la administración pública nacional, a la superintendencias, no se les reconoce personería jurídica, lo cual las diferencia de los establecimiento públicos (arts. 4° y 5° del decreto 1050 de 1968), el decreto ley 1659 de 1978 le otorgó personería jurídica a la Superintendencia de Notariado y Registro, lo cual la convierte en un centro de imputación jurídica distinto de la nación, (norma que fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de febrero de 1985. Magistrado ponente: Dr. Alfonso Patiño Rosselli). “Repárese además que el decreto 2148 de 1983, que reglamentó el decreto 960 y 2163 de 1970 y la ley 29 de 1973, en su art. 120 establece: “En los casos en que la nación sea condenada por falla en la prestación del servicio notarial podrá ejercitar la acción de repetición correspondiente” (se subraya), lo que claramente demuestra que el ente legitimado para comparecer como demandado en las acciones de reparación directa por falla del servicio notarial, como en el presente caso, es la nación y no la Superintendencia de notariado y Registro como equivocadamente se planteó en la demanda” (fls. 373, 378 C. principal). Inconforme los actores con el fallo, interpusieron recurso de apelación (fIs. 384 a 404), y en su fundamentación expresaron: "Establece el art. 188 de la Constitución Nacional que "compete a la ley la

creación y supresión de Círculos de Notaría y registro, y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores.” En desarrollo de esta previsión, el art. 1° del Decreto Ley 2163 de 1970, establecía: "El notariado es un servicio del Estado, que se presta por funcionarios públicos en la forma, para los fines y con los efectos consignados en las leyes”. “El Notariado forma parte de la Rama Ejecutiva y como función pública implica el ejercicio de la fé notarial …” “El artículo 2° del mismo decreto señalaba que los "notarios son funcionarios públicos nacionales del orden administrativo y estarán sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro. 'Dice el Juzgador de instancia: De esta normatividad en forma diáfana se desprendía lo siguiente: El notariado era un servicio público a cargo de la Nación o Estado para ser más exactos, que hacía parte de la rama Ejecutiva del poder público. El Notariado tenía la calidad de función pública nacional y la Superintendencia de Notariado y Registro cumplía, en relación con los Notarios, una mera función de vigilancia" "Y continúa razonando el Tribunal: “las anteriores disposiciones fueron derogadas en forma expresa por el art.. 22 de la ley 29 de 1973. En su lugar, el art. 1° de esta ley preceptuó: “El notariado es un servicio público que se presta por los (sic) e implica el ejercicio de la fé notarial' “Nada dijo esta ley acerca de la persona jurídica a nombre de la cual se prestaría ese servicio, no sobre la naturaleza del cargo de notario”

“Este concepto jurídico, echa por tierra, desconoce o viola toda la teoría respecto a la esencia de lo que es la función pública, en este caso la adscrita al notario. “La vaguedad y poca solides de la sentencia desde el punto de vista de la formulación de un tema trascendente, solo se emplea por la brevedad del tiempo que tardó el a-quo para dictar la misma por el cúmulo infinito de trabajo, lo que desmedra la calidad científica de las decisiones y precipitan fallos presurosos. Veamos por qué: “Dice el profesor Alessi, citado por Alberto Hernández Mora y María Latorre Rueda en su obra “Estado, Administración y Servicio Públicos, la función notarial en Colombia”. 1ª. Ed. Octubre de 1984. Pag. 120: “Pasando ya propiamente al examen del ejercicio de funciones públicas como consecuencia del servicio profesional se aprecia seguidamente que pueden presentarse dos hipótesis: “a) La primera es que la función pública se confíe a particulares que la asuman voluntariamente como actividad profesional principal, cuando no exclusiva, de tal manera … “b) La segunda, en cambio, cuando el ejercicio de la función pública se asigna obligatoriamente a los particulares que ejercen determinadas profesiones, de tal manera que la función pública viene a constituir, a diferencia de la anterior hipótesis, un complemente obligatorio, por así decirlo, de la profesión del particular …” “”En ambas hipótesis, la función pública se ejerce por los particulares como tales en ejercicio de su propia profesión, ya tenga o no esta profesión como objeto precisamente el ejercicio de la función pública””.

“”Se ha dicho que el notario constituye el ejemplo característico, si no único, de la primera hipótesis (ejercicio de función pública como objeto de la profesión”. “Según el art. 1 de la Ley 16 de 1913, los notarios son funcionarios públicos creados para recibir los actos intervivos y de última voluntad, atribuibles la fé pública, custodiarlos, extender de ellos las copias, los testimonios y los extractos. “Los notarios ejercen también según la misma ley, una serie de funciones concernientes a la administración de justicia, especialmente en materia de jurisdicción voluntaria, sustituyendo a la propia autoridad judicial en los casos en que esta pueda delegar sus funciones en los notarios. “Y continúa razonando así el maestro Alexi: “…a pesar de viejas y superadas discusiones hoy se reconoce que el notario no es un empleado público, sino un particular encargado del ejercicio de funciones públicas. No desvirtúa tal concepto ni el sistema de nombramiento (mediante decreto después del correspondiente concurso) ni el hecho de que exista un escalafón cerrado (elementos que además, se dan también otra clase de profesiones), ni tampoco el sistema de retribución a base de tarifas rígidamente establecidas por el Estado … “Por otra parte, hay que resaltar que los notarios no tienen una oficina puesta a su disposición por el estado, siendo que deben tener abiertos a sus expensas un despacho en el lugar que tengan asignado. Los notarios tienen hacia sus clientes un derecho privado de crédito profesional (derecho a los honorarios) idéntico al que tienen los otros profesionales libres. Puede establecerse entre ellos, aunque sea con carácter limitado, cierta competencia

análoga a la que se establece entre los profesionales de sus conciudadanos, ya que en efecto, si bien existe esta delimitación territorial para su actividad notarial, esta se extiende a todo territorio del distrito, y en dicho distrito, el número de notarios es tal que permite cierta competencia entre los mismos …” “Por lo tanto, el notariado es considerado como un servicio público que ejerce en forma independiente la función notarial, por un interés propio y a su propio riesgo y beneficio; en una palabra, como un particular encargado del ejercicio público de certificación de actos y hechos. “Trato de explicarme la confusión del a-quo precisamente porque no tomó la disquisición del tema sobre la base de la función pública, que puede ser ejercida independientemente del estado o nación misma, por así diseñarlo o establecerlo la ley, que puede ser ejercida por funcionarios públicos o por particulares. “Dice la ley 29 de 1973: “el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial” “Obsérvese que la ley en sus silencios, asume una expresión absolutamente congruente y clara, lo que despunta diáfanamente al comparar los dos textos legales, al anterior y el posterior, pues, decía el art. 2° del D. 2173 de 1970: “los notarios son funcionarios públicos nacionales del orden administrativo…” “Anota la ley 29 artículo 22, o norma posterior que dice: “el notariado es un servicio público que se presta por los notarios