CE-SEC3-EXP1994-N7145

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / MINISTERIO PÚBLICO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CONTRATO ESTATAL / ANULACIÓN DEL

CONTRATO / TELEVISIÓN / TRANSMISIÓN DE TELEVISIÓN / SEÑAL DE

TELEVISIÓN / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INTERÉS

PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONTRATO DE CONCESIÓN DE

TELEVISIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL

[P]ara el momento de presentar la demanda original del proceso que hoy ocupa a la Sala, la posibilidad de pretender la nulidad absoluta del contrato estaba restringida a las partes, al ministerio público y al tercero que acreditara un interés directo (…) [L]a Sala entiende que la sociedad (…). estaba legitimada en la causa para pretender la anulación del contrato que las Empresas Municipales (…) pues sentía lesionado, con él, sus derechos derivados de su actividad de explotación del servicio de televisión por suscripción y entendía que la anulación conduciría a su mejoramiento económico, eliminada una actividad que juzgaba su indebida competidora en el mercado. Aunque no resulte aplicable a la solución de la litis, vale la pena precisar que la situación planteada varió de modo sustancial con la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 45 consagró la popularidad de esta acción; de modo que, bajo el ordenamiento actual, cualquier persona, con el simple interés de legalidad, puede solicitar la nulidad absoluta del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO EXTRAORDINARIO 222 DE 1983 – ARTÍCULO

78 / DECRETO EXTRAORDINARIO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / CONSTITUCIÓN DE 1886 – ARTÍCULO 277 NUMERAL 7

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, sentencia del 30 de enero de 1987, exp. 3627. C.P. Carlos Betancur Jaramillo:

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / AGENTE DEL

MINISTERIO PÚBLICO / MINISTERIO PÚBLICO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ACTIVA

DE TERCEROS PROCESALES / CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / INTERÉS

PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

ACTIVA / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PATRIMONIO PÚBLICO / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE

PRETENSIONES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN DE

TELEVISIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / MINISTERIO DE

COMUNICACIONES / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

[En relación con la indebida acumulación de pretensiones] [Q]ue la entidad

demandada denominó (…) según su criterio, compartido por el agente del ministerio público y aceptado por el Tribunal, la actora no podía pretender, con la nulidad absoluta del contrato, la indemnización de perjuicios; es decir que la petición de nulidad absoluta excluye cualquier pretensión indemnizatoria. Esta conclusión no es cierta; no correspondía a la regulación original del Decreto 01 de 1984, ni a la posterior del Decreto 2304 de 1989, ni corresponde hoy a la inteligencia de la normación que, sobre esta materia, introdujo la Ley 80 de 1993. En efecto, situándonos bajo la legislación que rige el proceso, sería notoriamente impropio e injusto, exigir, para la legitimación del tercero, el interés directo en el contrato y negarle, al propio tiempo, la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicho contrato le hubiese infligido. De allí que, en jurisprudencia reiterada, la Sala hubiese sostenido -tesis que sigue siendo válida-, que, por ejemplo, frente al acto de adjudicación cabían la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (en tanto acto precontractual y separable del contrato), o la acción contractual para que se declarase la nulidad absoluta del contrato con la consecuente indemnización de perjuicios, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación; en los dos casos está legitimado el tercero que acredite interés directo en su proposición. Este es sólo un ejemplo, pero la tesis admite la generalización: la petición de nulidad absoluta de un contrato no es incompatible ni excluyente de la indemnización de perjuicios. Se podría pensar que bajo el

nuevo estatuto general de contratación de la administración pública, cuyo artículo 45 admite que cualquier persona esté legitimada para pedir la nulidad absoluta del contrato, la situación hubiese sufrido variación sustantiva; en efecto, puede resultar atractiva la idea de identificar, en las circunstancias descritas, la acción de nulidad absoluta, de los contratos (art. 87 del C.C.A. y 45 de la Ley 80/93) con la nulidad simple de los actos administrativos (art. 84 del C.C.A.), evento en el cual se impondría concluir que, en una y otra, esté excluída la petición indemnizatoria. Se debe aceptar que existe un cambio muy importante en el nuevo estatuto de contratación respecto de la legislación anterior, en cuanto se elimina la restricción relativa a la legitimación en la causa del actor; reservada, antes, esta acción para las partes, el ministerio público y los terceros que acreditarán interés directo, hoy puede proponerla cualquier persona, sin necesidad de acreditar interés distinto del genérico de la conservación y restablecimiento del orden jurídico. La nueva disposición impone distinguir dos situaciones: a. Si el actor se presenta ante la jurisdicción, como una persona cualquiera, movido por el interés general de la legalidad, no procede la indemnización de perjuicios; en los más de los casos, respecto de ella, dicho perjuicio no se habrá producido. b.- Si quien pretende la nulidad absoluta es parte en el contrato, o un tercero directamente interesado, o el ministerio público en defensa del patrimonio público, nada impide la acumulación de la pretensión indemnizatoria. Con estas premisas, y teniendo en cuenta que

(…) es tercera directamente interesada en el proceso, su pretensión indemnizatoria era y es perfectamente acumulable a la de nulidad absoluta. (…) [P]ara el caso que examina la Sala se tiene que la resolución de adjudicación que favoreció a la demandante es anterior a la declaración judicial de inexequibilidad; de allí que el Ministerio de Comunicaciones continuara con los trámites del contrato de concesión.(…) [La] restricción legal [que establece el artículo 17 del Decreto 1900 de 1990] fue desbordada por el contrato (…) que celebraron las Empresas Públicas (…) y (…) en efecto, por medio de él se pretendió extender un servicio de naturaleza exclusivamente privada, por definición legal, a todo el conglomerado de la ciudad de (…) así se deduce de las cláusulas del contrato (…) así como los actos que lo precedieron (…) es posible que tal medida resulte halagadora y hasta plausible desde el punto de vista de su conveniencia pero, en este caso, choca con la clara prohibición de la ley, circunstancia que, en la órbita administrativa, desencadena sanciones como la del decomiso de los equipos que adoptó el Ministerio de Comunicaciones, y, en sede jurisdiccional conduce a la declaración de la nulidad absoluta del contrato; esta última deducción toma asidero en normas tales como los artículos 1519 y 1523 del C.C., los literales b y c del artículo 78 del Decreto 222 de 1983, y el ordinal 2o. del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Por consiguiente, en esta providencia se declarará la nulidad absoluta del (…) contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1985 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 225 DE 1989 /

CONSTITUCIÓN DE 1886 – ARTÍCULO 120 / DECRETO 129 DE 1975 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 129 DE 1975 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 129 DE 1975 – ARTÍCULO 4 PARAGRAFO / DECRETO 129 DE 1975 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 129 DE 1975 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 129 DE 1975 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1900 DE 1900 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2304 DE 1989 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1523 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 78 / LEY 80 DE 1993 – AARTÍCULO 44 ORDINAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, ver, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de septiembre de 1986

IINDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TELEVISIÓN / TRANSMISIÓN DE TELEVISIÓN / SEÑAL DE TELEVISIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / ANTENA PARABÓLICA / SEÑAL DE TELEVISIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / PRESUNCIÓN LEGAL / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA /

DOCUMENTO / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN

PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[L]a Sala se abstendrá de reconocer suma alguna por los perjuicios reclamados; esta determinación se cimenta, no en la distinción, tan mentada a lo largo del proceso, entre el servicio de televisión por suscripción y la recepción directa de señales de televisión provenientes de satélites de comunicaciones a través de estaciones terrenas (antenas parabólicas); sus diferencias aparecen claras y la ley se ha preocupado por asumirlas para regular de modo diverso su diferente naturaleza; sin embargo, si la recepción de señales de televisión por medio de las antenas parabólicas, se comercializa de modo general, vale decir, si se supera el ámbito estrictamente privado para el cual ha sido destinada para darle una cobertura general, en principio se podría pensar que tal actividad entra a competir (indebidamente, como se ha visto), con el servicio de televisión por suscripción y que, por consecuencia, este último puede sufrir un menoscabo en su explotación. Con todo, está sola hipótesis que bien puede servir de premisa general, no es suficiente para deducir la responsabilidad patrimonial del ente público que, con su conducta y con el contrato cuestionado, permitió la transgresión del ordenamiento legal; es menester que, además, se pruebe de modo suficiente la ocurrencia del daño, carga que la ley ha dejado en manos del actor, sin que, salvo muy contadas excepciones, sea dable acudir a presunciones que lo favorezcan.(…) [N]o se aporta en respaldo de su dicho ni el contrato de suscripción, ni los recibos de

pago o algún documento de instalación del servicio.(…) [De igual forma] no hay documento alguno que respalde las premisas que soportaron (…) [las] conclusiones [del dictamen pericial]; lo único que se agregó a la ampliación del dictamen es la programación de (…) en fotocopias (…) documentos que poco o nada aportan en orden a deducir la seriedad y solidez de los puntos de partida de los peritos. (…) En fin, la totalidad de los rubros en que se descompone el perjuicio, según los peritos, se deducen luego de un discurso que no permite comprobación alguna. En esas circunstancias, forzoso es concluir que el dictamen no cumple con la exigencia legal prevista en el No. 6 del artículo 237 del C. de P.

C. (…) y, por lo mismo, dando aplicación al artículo 241 del código citado, el sentenciador no puede atribuirle eficacia probatoria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 237

NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 241

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, DC., (5) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro

Radicación número: CE-SEC3-EXP1994-N7145

Actor: AVANTI LTDA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN

SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad demandante en contra de la sentencia que pronunció el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, el 27 de septiembre de 1991, por virtud de la cual fueron negadas las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES 1.- Mediante apoderado judicial legalmente constituído, la Sociedad AVANTI LTDA. formuló, el 9 de noviembre de 1989, demanda en contra de las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA y esgrimió, frente a ellas, las pretensiones siguientes: "PRIMERA: QUE ES NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA, EL CONTRATO NUMERO 218 DEL 10 DE AGOSTO DE 1989, CELEBRADO ENTRE LAS

EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA Y LOS SEÑORES:

CARLOS VEGA CUBILLOS Y GLORIA VILLA BETANCUR EN SU

CONDICIÓN DE REPRESENTANTES LEGALES DE "A.S.A.S. DE

COLOMBIA LTDA.".

"SEGUNDA: QUE COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR

DECLARACIÓN SE CONDENE A LAS EMPRESAS PUBLICAS

MUNICIPALES A PAGAR A LA EMPRESA "AVANTI LIMITADA" LA

TOTALIDAD DE LOS PERJUICIOS MEDIANTE EL CORRESPONDIENTE

PERITAZGO, CONSISTENTES EN EL DAÑO EMERGENTE Y LUCRO

CESANTE, SUFRIDOS POR MI MANDANTE CON OCASIÓN DE LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO NUMERO 218 DE AGOSTO 10 DE 1989.

"TERCERA: QUE LAS EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA

QUEDAN OBLIGADAS AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EN LOS

TÉRMINOS DEL ARTICULO 176 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

"CUARTA: QUE LAS SUMAS DE DINERO DEDUCIDAS POR CONCEPTO

DE INDEMNIZACIÓN A FAVOR DE MI REPRESENTADO, DEBELAN

(sic) EJECUTARSE EN SU VALOR A TÉRMINOS DEL ARTICULO 178 DEL C.C.A. Y DEVENGARAN INTERESES COMERCIALES DURANTE LOS PRIMEROS SEIS (6) MESES A PARTIR DE LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA, Y MORATORIOS A PARTIR DE ESTA ULTIMA". (fls. 105 a 106 C. 1). 2Para apoyar su pedido, la actora dijo que: a.- Previa petición suya ajustada al artículo 13 de la resolución No. 6221 de 1985, el Ministerio de Comunicaciones le otorgó por medio de la resolución 3096 del 18 de julio de 1986, la concesión para la prestación del servicio de televisión por suscripción, en forma exclusiva para la ciudad de Pereira; en desarrollo de esta resolución se celebró el contrato de concesión No. 010, con una duración de 10 años prorrogable a solicitud del contratista, el cual quedó facultado, por la cláusula octava, para transmitir programación de cualquier país del mundo y en cualquier idioma. b.- "Mediante encuestas anexas a las respectivas cuentas de cobro de servicios las "EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA" instaron a los usuarios a tomar suscripción de señal internacional a través de antenas parabólicas, teniendo acceso a siete (7) canales internacionales con transmisión

permanente las veinticuatro (24) horas del día así: HE CONSEGUIDO QUE UNA

FIRMA INTERNACIONAL FINANCIE LA INSTALACIÓN EN LAS RESIDENCIAS

DE PEREIRA QUE LO DESEEN, MEDIANTE PROGRAMA DE RAZONABLES CUOTAS MENSUALES. PARA PROSEGUIR EN ESTE EMPEÑO LE SOLICITO LLENAR LA ENCUESTA ADJUNTA Y DEJARLA EN LOS BUZONES QUE PARA ESTE FIN INSTALAREMOS EN EL PRIMER PISO DEL CENTRO ADMINISTRATIVO EL LAGO"; otro tanto hizo el Dr. Luis Enrique Arango Jiménez, gerente de las empresas demandadas, quien, al despedirse de los usuarios, expresó: "... MENCIÓN ESPECIAL A ESTE RESPECTO PUEDE SER EL PROPÓSITO DE MASIFICAR LA SEÑAL INTERNACIONAL DE TELEVISIÓN, DONDE CONSULTADA LA OPINIÓN DE LA CIUDAD SE DIERON LOS PASOS ADMINISTRATIVOS PARA QUE LA CONTROVERTIDA POSIBILIDAD FUERA UNA REALIDAD" (fls. 107 a 108 C. 1). c.- Para cumplir lo prometido, las Empresas Públicas Municipales celebran el contrato "innominado e indeterminado", No. 010, del 10 de agosto de 1989, con la Sociedad SATÉLITE ACCES DE COLOMBIA LIMITADA - A.S.A. S. LTDA., por el cual se comprometen "a facturar y recaudar mensualmente, previa autorización escrita de los usuarios que hubieren suscrito..." el contrato de instalación y mantenimiento de señal de televisión captada a través de antenas parabólicas; la contratista, sin embargo, queda tácitamente relevada de cualquier obligación con

la entidad pública y con los usuarios. (cl. 4a.). "De esta manera el señor gerente contratante entrega incondicionalmente la comunidad a una aventura, a una absurda explotación, desoyendo por demás, las prudentes voces de sus asesores y miembros de la H. Junta Directiva, máximo organismo de las "EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE PEREIRA" entre las que se pueden citar a los doctores: IGNACIO RAMÍREZ MUNERA Y PELÁEZ". (fl. 109 C. 1). d.- Pese a que el contrato está denominado como "de prestación de servicios", se trata de uno de "... ARRENDAMIENTO SOBRE BIENES MUEBLES, CONCRETAMENTE LA INFRAESTRUCTURA CIBERNÉTICAS Y HUMANA QUE LAS EMPRESAS PUBLICAS DESTINAN AL COBRO Y RECAUDO DE LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS" (fl. 109), por medio del cual "se contrata un sistema de televisión por cable en modo alguno autorizado por el Ministerio de Comunicaciones. e.- Tanto con el contrato 218, como con las encuestas previas, la demandante sufrió perjuicios "... derivados de la múltiple cancelación de suscripciones, indebida apropiación de codificadores por parte de los usuarios desertores del servicio prestado por "AVANTI LTDA.", desistimiento (sic) por parte de quienes se hallaban en trance de tomar suscripción. Todo lo cual, hasta el momento y con fundamento en datos precisos se calcula con efecto hasta los próximos seis (6) meses en un gran total de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES

DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS M/cte. ($244.268.000.oo)". (fl. 110, C. 1). f.- "El Ministerio de Comunicaciones, mediante Oficio No. 1600 de 28 de julio de 1989 por conducto de la Jefatura Jurídica contestó al señor MEREHEG M. comunicando que: "EL CONCEJO MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE PEREIRA,

CARECE DE CAPACIDAD PARA CONCEDER FACULTADES A LAS EMPRESAS

PUBLICAS PARA CONSULTAR Y EXPLOTAR LAS TELECOMUNICACIONES,

COMPETENCIA OTORGADA POR LA LEY AL MINISTERIO DE COMUNICACIONES. "EL DECRETO 3418 de 1954 en sus artículos 1, 2 y 3 ESTABLECE QUE:

TODOS LOS CANALES RADIOELECTRICOS QUE COLOMBIA UTILIZA O PUEDA UTILIZAR EN EL RAMO DE TELECOMUNICACIONES SON PROPIEDAD EXCLUSIVA DEL ESTADO", entrando a definir seguidamente, todo lo que debemos entender por Telecomunicaciones". (fls. 110 a 111, C.1). g.- La decisión de las Empresas Públicas tuvo rechazo de algunos de los miembros de la Junta Directiva, por cuanto "este tipo de servicios no forma parte del objeto" de las mismas. En los fundamentos de derecho, la actora estimó quebrantados los artículos 2, 20, 63 de la Constitución Política vigente en la época; 1, 2 y 3 del Decreto 3418 de 1954; 51 de la Ley 42 de 1985; 2, 103, 29, 156, 78, 182 del Decreto 222 de 1983;

2, 3, 4 y 5 de Decreto 225 de 1988; 1 del Decreto 666 de 1985; 1740 del C.C.; 187 del C. Fiscal de Pereira. Seguidamente señala que el contrato acusado "rebasaría el límite de su objeto social y de su competencia legal", generándole vicios de "incompetencia y objeto de ilícitos" y desviación de poder, pues se utilizó como mecanismo de promoción política del gerente de las Empresas Públicas como candidato a la Alcaldía Popular de Pereira; quebranta el artículo 156 del Decreto 222 de 1983, pues no estuvo precedido de licitación pública; y, finalmente, defiende su legitimación para formular la pretensión de nulidad absoluta del contrato. 3.- Al contestar la demanda, las Empresas Públicas Municipales de Pereira, negaron que AVANTI LTDA., hubiese solicitado y estuviese autorizada para "captación de señal internacional por antena parabólica en la ciudad de Pereira", para lo cual invoca la solicitud, las resoluciones 6221/85 y 3096/86; señala que la captación de señales internacionales por antena parabólica no es objeto de contratos de este tipo (Decreto 225/88) y que el Decreto 666/85 se refiere únicamente a contratos para la prestación del servicio de televisión por suscripción, pues los dos corresponden a fenómenos distintos con regulación también diversa; por este camino concluye que la demandante es concesionaria de la prestación del servicio de televisión por suscripción, lo cual nada tiene que ver con la captación de señales internacionales por antena parabólica, y que, por

tanto "no tiene interés jurídico para actuar", en los términos del artículo 87 del C.C.A. Añade que el contrato está firmado por el representante legal de las empresas demandadas, circunstancia que descarta el alegado vicio de incompetencia; acepta que se trata de un contrato atípico pero asimilable al de arrendamiento de bienes muebles que, por lo tanto, "no tiene que tener relación directa con el objeto señalado al establecimiento como gestor de servicios públicos"; niega la existencia de desviación de poder, pues la carta que se presenta como prueba del mismo es una simple despedida que el gerente hace frente a los usuarios y cuya claridad descarta cualquier propósito oculto del funcionario; sostiene que las pretensiones de la demanda se han acumulado indebidamente, pues el tercero con interés directo -lo mismo que el Ministerio Públicopueden pedir únicamente la nulidad absoluta del contrato pero no la indemnización de los perjuicios; agrega que no hay relación de causalidad entre el hecho dañoso (en el evento de que el contrato fuese nulo) y el perjuicio reclamado, y finaliza solicitando se denieguen las súplicas de la demanda y la condena en costas a la parte actora (fls. 135-161 del C. 1). 4.- En los alegatos de conclusión de la primera instancia, la demandante expresó: Que el encabezamiento del contrato No. 218 de 10 de agosto de 1989 se identificó el contrato como "de concesión para la prestación del servicio de televisión por suscripción"; reitera la argumentación de la demanda y agrega que la firma Satélites Acces de Colombia Ltda., estaba afectada de incapacidad para

celebrar el contrato, pues la concesión se había otorgado, con anterioridad y de modo exclusivo, a la demandante (fls. 260-267). Las empresas demandadas advierten que la actora intenta, al final de la instancia, variar la pretensión de nulidad por la de inexistencia del contrato, conducta, a su juicio, improcedente; insisten, luego, en la indebida acumulación de pretensiones y en la ausencia de nexo causal para lo cual se apoya en el dictamen pericial practicado en el proceso y en la inexistencia de los perjuicios reclamados, por todo lo cual piden un fallo desfavorable a las pretensiones planteadas. (fls. 268275). El señor agente del Ministerio Público ante el a-quo estima que el contrato es nulo por quebrantar los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 3418 de 1954; 3o. y 4o. de la Ley 42 de 1985; 3o. a 6o. del Decreto 225 de 1988, cuyo desconocimiento se hizo a sabiendas como lo deja ver la cláusula 4a. de dicho contrato y como lo determinó el Ministerio de Comunicaciones por resolución No. 4852/89; en cambio, estima que no hay lugar al reconocimiento de perjuicios en favor de la actora, pues para nada se lesionó su derecho de explotar, con exclusividad, el servicio de televisión por suscripción; agrega que la actora no podía pedir la indemnización de perjuicios como fruto de la nulidad absoluta del contrato, en tesis coincidente con la parte demandada. 5.- El Tribunal entendió, en primer lugar, que la demandante estaba legitimada

en la causa para formular las pretensiones impetradas en la demanda y que no se había configurado la caducidad de la acción. Sin embargo, observa que, siendo tercero al contrato impugnado y teniendo en cuenta las previsiones del artículo 87 del C.C.A., únicamente estaba legitimada para pedir la nulidad absoluta del mismo pero no para solicitar la indemnización de perjuicios. Hace luego la distinción entre "el servicio de televisión por suscripción" y "el uso de las estaciones terrenas de recepción directa de señales de televisión provenientes de satélites de telecomunicaciones"; mientras el primero requiere del contrato de concesión y se debe sujetar a las normas del Decreto 0666 de 1985, el segundo tiene su reglamentación en el Decreto 0225 de 1988. En este punto señala: "Para el sistema de televisión por suscripción se requiere de un contrato de concesión; el concesionario puede explotar comercialmente el servicio vendiéndole el mismo a sus suscriptores; éstos no son propietarios de los equipos mediante los cuales se produce el servicio, son del concesionario; el servicio se presta previa una programación que el concesionario le debe dejar conocer con antelación a sus suscriptores; el servicio se transmite a través de bandas y canales de propiedad del Estado. "Para el sistema de estaciones terrenas de recepción directa de señales de televisión provenientes de satélites de telecomunicaciones no se requiere del contrato de concesión; tampoco de permiso previo para instalar la estación; ésta es de propiedad de quien la haga instalar: bien como propietario unifamiliar, o comunero; por ese servicio no se paga retribución alguna al

Estado, ni a concesionario porque no existe; pero sí debe el propietario hacerla registrar dentro de los dos meses siguientes a su instalación, ante el Ministerio de Comunicaciones; el uso es exclusivamente privado, no procediendo, por lo tanto, su explotación económica". (fls. 209 a 210, C. 1). Luego, refiriéndose al contrato acusado, concluye: "1o. El contrato acusado: el número 218, celebrado el 10 de agosto de 1989, entre las Empresas Públicas de Pereira y la firma ASA'S DE COLOMBIA LTDA., no tiene por objeto la prestación del servicio de televisión regulado por el Decreto 666 de 1985, ni por el Decreto 0225 de 1988. Su objeto es bien diferente. Por lo tanto, no pueden entenderse violados los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 3418 de 1954; y no es cierto, como lo afirma el hecho decimosegundo de la demanda, que en tal contrato, con flagrante desviación de poder, se contrató "un sistema de televisión por cable". "2o. El contrato a que se refiere el numeral anterior no aparece enlistado en el artículo 16 del D.L. 222 de 1983; ni en el artículo 13 del Decreto 337 de 1987 que constituye el Estatuto Contractual del Municipio de Pereira, normatividad a la cual debe estar sometida, entonces, la contratación administrativa de la demandante y no al D.L.222 de 1983, que sólo se aplica a las entidades territoriales, según su artículo 1o. en lo que se refiere a "tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y

terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Título IV". No goza de la naturaleza del contrato de arrendamiento de muebles de que trata el artículo 156 del D.L. 222 de 1983, que equivale al 178 del citado Decreto 337 de 1987; porque es de la esencia del contrato de arrendamiento de esta índole la entrega al arrendatario del bien mueble arrendado; ..." (fls. 214 a 215, C. 1). "..." "Tampoco es del linaje propio del contrato de prestación de servicios regulado por el artículo 156 del Estatuto Contractual a nivel nacional, o por el artículo 207 del Decreto Municipal 337 varias veces citado, porque aquí en este caso, como está suficientemente demostrado, quien se ha obligado a prestar el servicio es la demandante (las Empresas Públicas Municipales), es el sujeto pasivo de la obligación de servir, y el acto contractual regulado en tales disposiciones se refiere, al contrario, al desarrollo de actividades por parte del contratista, recibiendo la entidad estatal los servicios, relacionados con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hablan a cargo de la entidad contratante. Siendo lo anterior así no se ha presentado la violación a las normas referenciadas en este numeral. "3o. Lo dicho anteriormente, está indicando que el acto acusado no es propio de los denominados contratos administrativos; correspondiendo, entonces, de acuerdo con lo dicho en el penúltimo inciso del artículo 13 del Decreto 337 de 1987 a los denominados contratos de derecho privado -con cláusula de caducidad en este caso-, lo que nos hace sus jueces. En

concreto corresponde a un contrato de prestación de servicios de los regulados por el C.C. en su Título XXVI". (fl. 215 a 216, C. 1). "..." "El artículo 15:1 del Estatuto Orgánico de las Empresas Públicas de Pereira, el Acuerdo 2 de 1978, señala como función del gerente la de celebrar los contratos de la institución, lo que permite decir que la incompetencia endilgada no tiene asidero; como tampoco la violación del artículo 78 del D.L.222 de 1983 ni del artículo 101 del Decreto Local 337 de 1987. La misma afirmación permite señalar, igualmente, que no se da lo del objeto ilícito, ni la violación del art. 1502 del C.C. tal como se planteó a folios 116 y 117. "5o. Con referencia al mismo artículo 78:b del D.L. 222, hay que decir que no tiene cabida la desviación de poder. Este mira a los motivos, a las razones, a su etiología. En tratándose de función pública, aquellas no pueden ser otras que el bien común, el interés general. La desviación del poder tiene espacio cuando el funcionario actúa no por un motivo de interés general sino por uno de interés particular, constituyendo así dicho móvil una causa ilícita. En el sub-lite, como lo muestran los hechos, paladinamente se invitó a toda la comunidad para que contratara la instalación de su propia estación terrena de televisión y pagara en cuotas mensuales que estaría recaudando la demandada; las que sólo estaría entregándolas a su propio contratista (el de los propietarios de las antenas parabólicas) cuando éstos certificaran que

habían recibido a satisfacción los trabajos a que se refiere el contrato demandado. Como se ve, el servicio llamado a prestar por la demandada era dueño de una cobertura y de un interés general: un beneficio para sus propios usuarios. A propósito, tal servicio, al contrario de lo dicho por la demanda, no aparece tan exótico, ni de contrapelo con los propios objetivos de las Empresas Públicas Municipales; pues basta leer que constituyen éstos, bastante amplios por cierto, enrutados por el sendero de la ciencia y de la tecnología, conductores del progreso y del desarrollo. Cuando en el artículo 1o. del Acuerdo 13 de 31 de marzo de 1989 del H. Concejo Municipal de Pereira (folio 217), por el cual se modificó el número 2 de 1978, el Estatuto Orgánico de las Empresas Públicas del mismo municipio, vigente cuando se celebró el acto contractual enjuiciado, se lee que las mismas constituídas como establecimiento público autónomo, han sido creadas para presta