CE-SEC3-EXP1994-N7879

CONTRATO DE ENSAMBLAJE - Naturaleza Jurídica / CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO PRINCIPAL / CONTRATO DE EXPORTACION

• Naturaleza Jurídica / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION / CONTRATO ACCESORIO / CLAUSULA DE CADUCIDAD / CONTRATO DE ENSAMBLAJE - Régimen aplicable El contrato de ensamblaje celebrado el 29 de diciembre de 1983 entre el señor Presidente Belisario Betancur C. y la Fábrica Colombiana de Automotores S.A.

Colmotores, es un típico contrato administrativo, gobernado por la legislación especial (Decretos 177 de 1959, 434 de 1976, 3218 de 1983 y Ley 38 de 1981). Contrato al cual, en principio, pese a la fecha de su celebración, no podía aplicársela el Decreto 222 de 1983, ni la clasificación que de contratos administrativos hacía en su Art. 16, porque lo listado en éste, tal como en forma reiterada lo sostuvo la jurisprudencia, no era taxativo sino meramente enunciativo. En cambio, el contrato de exportación celebrado entre la Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A. y el INCOMEX el 9 de julio de 1984, en desarrollo del ensamblaje suscrito entre la Nación y la Fábrica Colombiana de Automotores S.A. Colmotores de 29 de diciembre de 1983 y que dio lugar a la expedición del acto administrativo que impuso la multa aquí discutida, no es más que un contrato privado de la administración dotado de cláusula de caducidad. Se afirma este carácter, pese a que podría sostenerse que

es administrativo por seguir la suerte del principal, o sea el de ensamble. La Sala considera que es privado, pues su objeto (cumplir unas cuotas de exportación por otra persona principal obligada, o sea de la Fábrica Colombiana de Automotores Colmotores S.A.), impone una serie de obligaciones de naturaleza comercial que permite calificarlo como mandato comercial, en los términos del Código de Comercio (arts. 1262 y s.s.). CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION / CLAUSULAS EXORBITANTES / PODER EXORBITANTE / MULTAS - Improcedencia Los poderes exorbitantes son reglas de excepción y como tales de interpretación restrictiva. De allí, que so pretexto de que el Incomex poseía estos poderes inusuales en el contrato de exportación 1002, no podía imponer unilateralmente multas a la persona incumplida; porque esta potestad, que podía ejercerse sin discusión en los contratos administrativos con apoyo en los arts. 72 y 73 del citado Decreto 222, no operaba en los privados de la administración, así estuvieran dotados de cláusula de caducidad. La cláusula quinta del contrato Incomex C - 1Colmotores, es nula en cuanto permite la imposición unilateral de la sanción, en los términos previstos en los arts. 71 y 73 del Decreto 222. Y lo es porque viola el Art. 60 del mismo decreto, el que permitía que en los contratos de derecho privado con cláusula de caducidad podía declararse ésta y podía así mismo ejercer la administración los poderes exorbitantes contenidos en el título IV del tantas veces citado Decreto 222. La nulidad aparece palpable en forma como está concebida la

cláusula. Y es nula no porque se hayan pactado multas por incumplimiento (pacto válido incluso en cualquier contrato de derecho privado). Sino porque la cláusula le permite a la administración ejercer una potestad que no tiene en este tipo de contratos; o sea la de calificar unilateralmente el incumplimiento del contratista por acto administrativo, por hacerlo merecedor a la sanción, con efectos ejecutorias y exigible por jurisdicción coactiva, en otras palabras es nula, porque como está concebido el contrato le quita a la jurisdicción la competencia no sólo para calificar ese incumplimiento sino para la sanción de acuerdo con lo aprobado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá D.C., diciembre dieciséis (16) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 7879

Actor: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL COLMOTORES

S.A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR Referencia: CONTRATOS Procede la Sala a conocer en grado de consulta la sentencia de 30 de julio de 1992, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: "PRIMERO. - Declárase la nulidad absoluta de la Cláusula Quinta del Contrato de Exportación No. 1002 C.X.E.A. de 9 de julio de 1984, suscrito entre el Instituto Colombiano de Comercio Exterior - INCOMEX - y la

Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A. "SEGUNDO. - Declárase la nulidad de las resoluciones Nos. 3566 de 20 de octubre de 1987 y 0482 de 12 de febrero de 1988, proferidas por la Dirección del Instituto Colombiano de Comercio Exterior - INCOMEX - "TERCERO. - Condénase al Instituto Colombiano de Comercio Exterior a reintegrar a la Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A., la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DIEZ PESOS CON SETENTA CENTAVOS (135 675.010.70) M / CTE., suma ésta cancelada por la mencionada sociedad en cumplimiento de las resoluciones Nos. 3566 de 1987 y 0482 de 1988. "CUARTO. - Niéganse las demás súplicas de la demanda. "QUINTO. - Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el Superior". En la demanda formulada el 11 de junio de 1988, expresamente se pidió: "2. l. Que es nula la resolución 3566 del 20 de octubre de 1987, del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, "por medio de la cual se declara el incumplimiento de un contrato y se ordena hacer efectiva una multa a la firma C.I. COLMOTORES S.A. (sic)". "2.2. Que es nula la resolución 0482 de 12 de febrero de 1988, "por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición a la Comercializadora Internacional Colmotores S.A." (sic).

"2.3. Que una vez declarada la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se proceda en la sentencia a dictar una nueva disposición en relación con la multa acomodada a las normas legales y a lo que resulta probado en el expediente. "2.4. Que se ordene la devolución del dinero pagado en exceso a título de multa." En el mismo libelo se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el 9 de julio de 1984 se suscribió entre la Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A. (C. l. Colmotores) e Incomex, el contrato de exportación No. 1002. 2) Que en dicho contrato la Sociedad asumió el compromiso de exportación de autopartes u otros productos metalmecánicos diferentes en porcentajes variables a través del tiempo y como compensación del valor de la importación de material CKD que efectúe la fábrica Colmotores, todo de acuerdo con la cláusula quinta del citado contrato. 3) Que el compromiso fue incumplido parcialmente por la Comercializadora, concretamente por la posición de desventaja en razón de la legislación vigente; por falta de crecimiento del sector externo exportador colombiano; y por la crítica situación de C.l. Colmotores. 4)Que Incomex mediante la resolución 3566 de 1987 impuso a la Comercializadora una multa por incumplimiento parcial de las obligaciones correspondientes al año de 1986, que asciende a US$497.835; suma liquidada a la tasa de cambio vigente al día del pago. 5) Que la resolución antecitada fue confirmada mediante la No. 0482 de

febrero 12 de 1988; allí el Incomex se negó a reconocer la crítica situación de la demandante. 6) Que C. l. Colmotores pagó la multa impuesta. En la demanda se citaron como normas violadas los arts. 34 de la Constitución (vigente a la sazón, se entiende), 248 y 249 del dec. 444 de 1967. Cumplido el trámite de Ia primera instancia, el tribunal decidió en Ia forma indicada atrás. Inconforme la entidad demandada, apeló y como no sustentó el recurso, éste se declaró desierto (ver auto a fls. 443). Esta circunstancia, dada la condena impuesta en contra de la entidad pública, impuso el trámite de la consulta, el cual se evacuó oportunamente. El ministerio público conceptuó, tal como se observa a folios 446 y s.s., y solicitó la revocatoria de la sentencia consultada y la denegación de las súplicas de la demanda. Para resolver, SE CONSIDERA: Como se desprende del fallo consultado, el tribunal declaró, en forma oficiosa, la nulidad absoluta del contrato 1002 - C.X.E.A. en su cláusula quinta; y encontró que las resoluciones impugnadas igualmente estaban afectadas de ilegalidad y debían también anularse. Para la sala las razones expuestas por el tribunal son atendibles para confirmar el fallo consultado. Y aunque en asunto similar (Proc. 9288 C. l. Omega Ltda.) se presentaron discrepancias frente a la motivación, la decisión final que aquí se tomará, salvo en cuanto a la nulidad parcial del contrato de exportación en su

cláusula quinta, será semejante, aunque por una vía diferente. Sostuvo el a - quo en lo pertinente: "ll. La parte actora formula cargos de ilegalidad tanto frente a la Cláusula Quinta del Contrato de Exportaciones No. 1002 - C.X.E.A., aunque no formula como pretensión su declaratoria de nulidad, como frente a las resoluciones Nos. 3566 de 1987 y 0482 de 1988 cuya declaratoria de nulidad es materia de pretensión. "Como la Sala encuentra plenamente comprobada la existencia de causales de nulidad absoluta de la mencionada cláusula, procederá a declararla oficiosamente y como, de otra parte, halla configurados los mismos cargos de infracción frente a los actos acusados y con relación a disposiciones contenidas en la Ley 19 de 1982 y en el Decreto - Ley No. 222 de 1983, centrará su análisis en dichos cargos, y por no considerarlo necesario, se abstendrá de examinar los restantes cargos planteados. "a. - Precisa en primer término la Sala que, si bien, en el Contrato de exportación No. 1002 - C.X.E.A., suscrito con fecha 9 de julio de 1984, por el INCOMEX y la actora, se invoca el Decreto No. 886 de 1984, ello debe entenderse referido, como es apenas obvio, a las normas contempladas en el mismo o a las materias que allí se reglamentan, mas no a instituciones jurídicas que en manera alguna son objeto de regulación en tal Estatuto, como equivocadamente lo plantea la actora. "En efecto, el Decreto mencionado se contrae a disponer, en su artículo 1 o.,

que es al INCOMEX a quien compete suscribir, vigilar y controlar los contratos de exportación que deban celebrarse en ejecución de las políticas de comercio exterior, en su artículo 2o., que en tales contratos se contendrán la cláusula de caducidad y los principios de interpretación, modificación y terminación unilaterales a que se refiere la Ley 19 de 1982 y el Decreto No. 222 de 1983 y, en su artículo 3o. y último, regla la vigencia del mismo decreto. "En parte alguna el Decreto citado hace relación a la cláusula de multas, razón por la cual no puede válidamente afirmarse que la Cláusula Quinta del contrato en mención, en la que se pacta la facultad del Contratante de imponer a su Contratista multas por incumplimiento parcial de su compromiso de exportación y de hacerlas efectivas conforme a lo previsto en los artículos 71 y 73 del Decreto No. 222 de 1983, tenga su apoyo o fundamento legal en el referido decreto. "Como consecuencia de lo anterior, entiende la Sala que los cargos de ilegalidad que se formulan frente a la Cláusula en referencia y a los actos demandados por violación de la Ley 19 de 1982 y el Decreto No. 222 de 1983, haciendo para ello relación a la ilegalidad del artículo 2o. del Decreto 886 mencionado, deben desligarse de esta última, razón para que la sentencia de 22 de septiembre de 1989, expediente No. 970, Actor: Rafael Bernal Salamanca, proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró la nulidad de la mencionada disposición, no tenga

incidencia alguna en el presente proceso. "b. Las resoluciones Nos. 3 566 de 1987 y 0482 de 1988, encuentran su sustento jurídico en la Cláusula Quinta del Contrato y con relación a lo previsto en la Cláusula Primera del mismo, esta última reguladora del objeto del Contrato. "A su vez, la Cláusula Quinta del Contrato invoca los artículos 71 y 73 del Decreto - Ley No. 222 de 1983. "Reza textualmente la Cláusula en mención: "En caso de incumplimiento parcial del compromiso de exportación pactado en la cláusula primera del presente contrato, el INCOMEX podrá imponer multas al CONTRATISTA hasta por una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del valor dejado de exportar. El pago de las multas se hará en pesos colombianos para lo cual se aplicará el tipo de cambio oficial vigente en el momento de hacerse efectivo dicho pago. PARAGRAFO: La imposición y aplicación de la multa se someterán a las normas previstas en los artículos 71 y 73 del Decreto No. 222 de 1983". "c. - De conformidad con los artículos lo. y 80o. del Decreto - Ley No. 222 de 1983, este Estatuto Contractual es aplicable, en su integridad, a los contratos "que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos) y los Establecimientos Públicos" del orden nacional. Se aplicará, también "a los que celebre la Superintendencia por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritos" y que por su objeto sean o se clasifiquen como de "obras

públicas, de consultoría, de suministro, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros". "Como se desprende de los apartes de las normas transcritas, los contratos de exportación que suscriba el Estado Colombiano, hoy en día por conducto del INCOMEX, no están sujetos a la regulación del Decreto - Ley No. 222 de 1983 y, por tanto, no puede en ellos hacerse uso de las prerrogativas allí contempladas y pactarse las cláusulas exorbitantes en él previstas, so pena de desbordar las competencias o facultades que se atribuyen a las autoridades en la celebración de los mismos. De otra parte, no existe norma legal que prevea para los contratos de exportación del Estado, la facultad del Contratante - Administración - de imponer y de hacer efectivas multas al Contratista - Exportador - , en forma unilateral. "Si bienes cierto que en los contratos sujetos a la normación del derecho privado, en su totalidad, por ser concluidos entre particulares, o en todo o en parte, por intervenir en su conclusión un Ente Público, pueden las partes contratantes pactar la cláusula de multa por incumplimiento parcial o mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas, no es menos cierto que la imposición y efectividad unilateral de la misma tiene el carácter de prerrogativa o facultad exorbitante que solamente compete a la autoridad pública como tal, siempre y cuando la ley se la haya otorgado. En otras

palabras y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, principio general orientador del negocio jurídico y, no existiendo norma que lo prohíba, bien pueden las partes contratantes pactar multas para sancionar el incumplimiento o la mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Pero lo que no puede pactarse es la imposición unilateral de las mismas cuando el contrato ha sido concluido entre particulares, por ser tal poder de imposición prerrogativa que corresponde en forma exclusiva al Estado como manifestación del ejercicio del Poder Público, como tampoco puede hacerse aun cuando una de las partes contratantes sea un Ente Público si no existe norma legal que así lo autorice, pues se estaría violando el principio Constitucional según el cual la autoridad pública no puede hacer sino aquello que la ley le autorice y por tanto estaría actuando por fuera de la órbita de su competencia. "Si como ya se dijo, en los contratos de exportación que concluya el Estado, no está autorizada ni prevista la inclusión de la cláusula que permita a la Administración - Contratante - la imposición y efectividad unilateral de la multa, el pactarla o incluirla en el contrato, en tales condiciones o con tales características, implica la ocurrencia en una causal de nulidad absoluta por objeto ilícito por contravenir normas de orden público. "En efecto, de conformidad con los artículos 1519 y 1741 del C.C. "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación" y "la nulidad producida por un objeto o causa ilícita... son nulidades absolutas Considera la Sala que la expresión contravención "al derecho público de la

nación" debe entenderse referida al orden público en sentido jurídico - no material - , es decir, como infracción a normas reguladores de materias que conciernen al interés público, colectivo o social. Es evidente que las normas atributivas de competencias a las autoridades públicas son, en este sentido, normas de orden público, como que delimitan, nada menos, que el campo de acción de las mismas frente a los administrados. "La Constitución Nacional de 1886, vigente para la época de celebración del Contrato de Exportación No. 1002 C.X.E.A., en sus artículos 20 y 63, hoy artículos 6o. y 122 de la Carta Política de 1991, consagran el principio a que se ha venido haciendo relación y según el cual la autoridad pública solamente puede hacer aquello que la ley le autoriza, mientras los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohibe. "Cuando la administración Pública hace uso de facultades, de poderes que la ley no le atribuye, está obrando contra prohibición constitucional y violando normas de orden público y, por tanto, afectando de nulidad el acto jurídico así producido, sea éste un acto administrativo o un negocio jurídico o contrato. "Anota la Sala que si bien el artículo 78 del Decreto - Ley No. 222 de 1983, literales b) y c), consagra las causales de nulidad absoluta a que se ha venido haciendo relación y en su parágrafo faculta expresamente al Juez para declarar de oficio tales nulidades, las normas que sirven de sustento a la Sala para declararla, en este caso, son las contenidas en el Código Civil y no en el Estatuto Contractual mencionado, por las razones que se

expusieron y que conciernen a la inaplicabilidad de este al caso en estudio. "Siendo manifiesta la nulidad absoluta de la Cláusula Quinta del Contrato en que se basaron los actos demandados, conforme a lo que se ha expresado, en aplicación del artículo 2o. de la Ley 50 de 1936 procede declararla en forma oficiosa. "d. Adoleciendo la Cláusula Quinta del Contrato No. 1002 C.X.E.A. de nulidad absoluta, los actos administrativos acusados, resoluciones Nos. 3566 de 20 de octubre de 1987 y 0482 de 12 de febrero de 1988, que encuentran en ella su sustento jurídico, también se hallan afectados de ilegalidad, al configurarse las causales de violación directa de la ley, incompetencia y falsa motivación frente a los artículos lo. y 80o. del decreto, y No. 222 de 1983, en armonía con los artículos 60 y 71 del mismo Estatuto y 20 y 63 de la Carta Política de 1886, por las razones atrás expresadas, razón para que proceda declarar su nulidad. "lll. - Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados y hallándose acreditada la cancelación de la multa por ellos impuesta, se ordenará la devolución de la misma. No se ordenará la actualización del anterior valor, por no haber sido solicitada en la demanda." Sostuvo la Sala en su sentencia de 21 de octubre del presente año, con ponencia del señor consejero Daniel Suárez Hernández, sobre la naturaleza del contrato de exportación celebrado entre el Incomex y la Sociedad

Comercializadora Internacional Omega Ltda., similar al celebrado entre el mismo Incomex y la Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A., lo siguiente: "El contrato de exportación celebrado entre las partes en vigencia del Decreto 222 / 83 no está incluido en la relación que de los contratos administrativos hizo el Art. 16 de ese ordenamiento, en consecuencia, es un contrato de derecho privado justiciable en sede de lo Contencioso Administrativo, por haberse pactado en él la cláusula de caducidad, para con aplicación del derecho sustancial de índole privado, cómo es el Código de Comercio y el Código Civil. Esta orientación la ha reiterado la Sala, entre otros en proveídos del 8 de septiembre de 1987, Proceso No. 4955, Actor: Centro de Cómputo de Nariño, Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo y del 25 de julio de 1991, proceso No. 6471, Actor: Sociedad Proviseguros Ltda., Asesores de Seguros, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández". Y sobre la facultad de imponer multas, en ese mismo fallo se lee: "3o. La Facultad de Imponer Multas "En la cláusula quinta se incluyó en favor del INCOMEX la posibilidad de sancionar con multas a la contratista, en el evento de presentarse incumplimiento en las cuotas de exportación. Se redactó así esa cláusula: "QUINTA. - En caso de incumplimiento parcial del compromiso de exportación pactado en la cláusula primera del presente contrato, el INCOMEX podrá imponer multas al CONTRATISTA hasta por una suma

equivalente al treinta por ciento (30%) del valor dejado de exportar para los incumplimientos del primer año, quince por ciento (1 5%) para los incumplimientos del segundo año, doce por ciento (1 2%)para los del tercer año y seis por ciento (6%) para los incumplimientos de los años siguientes. Estos porcentajes serán revisados con el fin de hacerlos equivalentes a los que se establezcan para incumplimiento de los compromisos de exportación de las otras ensambladoras del sector automotor. El pago de las multas se hará en pesos colombianos, para lo cual se aplicará el tipo de cambio oficial vigente en el momento de hacerse efectivo dicho pago. PARAGRAFO. - La imposición y aplicación de la multa se someterán a las normas previstas en los artículos 71 y 73 del Decreto 222 de 1983". "En relación con la facultad que se consagró en favor del INCOMEX de imponer multas, se dispuso que esta se aplicaría conforme a los artículos 71 y 73 del Decreto 222 / 83, estatuto de contratación administrativa vigente al momento de celebrarse el contrato. Esta normatividad sólo es aplicable, por disposición de su Art. lo., a las entidades estatales, en relación con los contratos previstos en el Art. 16 ibídem, en cuya enumeración no está incluido el de exportación, por consiguiente, éste no se regula por el Decreto 222 / 83 sino por las normas comerciales sobre la materia, según dispone expresamente la misma norma. "Ahora bien, el Art. 71 del Decreto 222 / 83 señala que en los contratos administrativos la facultad de la entidad contratante para imponer multas en

caso de mora o de incumplimiento parcial. Esa facultad es una manifestación del poder coactivo de que goza la administración frente a los particulares, en este caso los contratistas, con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado. Pero esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial. "No es la importancia de la materia del contrato, en este caso las exportaciones, ni lo que sobre ella opine la entidad, lo que faculta para usar poderes exorbitantes. Este establecimiento público demandado sólo podía usar tales poderes cuando se encuentre frente a uno de los contratos señalados en el Art. 16 del Decreto 222 / 83, pero no en uno que no esté incluido en esa norma, los cuales se regirán por el derecho privado, donde el incumplimiento y la sanción que de él se derive, sólo pueda ser decretado por los jueces, como es el caso de autos. "Ahora bien, dentro de la autonomía que las partes mantienen en los contratos regidos por el derecho privado, entendiéndose entre ellos los que de antaño se llamaron de derecho privado de la administración, resulta conveniente precisar si es viable pactar multas periódicas y sucesivas por el incumplimiento a las obligaciones del contratante y si quien se considera acreedor de las mismas puede aplicarlas por sí, y ante sí, es decir,

directamente, o, si por el contrario, lo que debe es aducir el referido incumplimiento y la respectiva estipulación, origen de las multas, para que el Juez del contrato sea quien decida tales aspectos. "Al respecto se tiene que conforme al principio general de la contratación, de la libertad y la autonomía privada consagrada en el Art. 1602 del C. Civil, cuando estipula que: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.", resulta posible que en el contrato de derecho privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreñir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas. "Pero también es razonable que tal atribución negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte que se tomen irrazonables o inequitativos dentro del contexto general del negocio. "Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo a lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa. Adicionalmente, en cada caso, el Juez ponderará si la cuantía y

modalidad de las multas son razonables, equitativas y compensatorias al incumplimiento total o parcial, y aún en el caso del cumplimiento tardío, o defectuoso, o si por el contrario, aquellas resultan extremas, desproporcionadas o inequitativas, lo cual le permitirá mirarlas como ineficaces total o parcialmente, reducirlas, y, en fin, atemperarlas a las justas proporciones del caso. "4o. La Nulidad Solicitada "Visto como está que en los contratos de derecho privado entre particulares o entre un ente público y un particular sí es posible el pacto de multas, aunque con la precisión de que estas deben ser controladas y corregidas por el Juez del contrato, no le asiste razón al a - quo al esforzarse por declarar nula, de nulidad absoluta, la cláusula quinta del contrato, so pretexto de que ésta es una facultad exclusiva y propia del contrato administrativo y no del contrato de derecho privado. Por esta razón habrá de revocarse la sentencia en este punto. En cambio se confirmará en relación con la nulidad de las resoluciones demandadas, por cuanto la administración carecía de competencia para declarar por sí mismo el incumplimiento e imponer las multas. "En materia de facultades excepcionales de la Administración éstas dependen de la ley y son de manera privativa las que se precisan en ésta, pues bien sabido es que el fenómeno de la competencia es del resorte exclusivo del legislador y no puede tener origen en estipulaciones negociables. "Vale la pena resaltar que el artículo 17 del Decreto 222 / 83 permite incluir la cláusula de caducidad en los contratos de derecho privado de la

administración; y, que el art. 60 del mismo estatuto, a la letra dice: ... Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto..." "Ahora bien este título IV, artículos 18 y 24 del Decreto 222 / 83, hace referencia a los poderes excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales, en beneficio de la administración. Por parte alguna se menciona allá, o en estas disposiciones, Ia facultad de que la administración por sí y ante sí, pueda imponer multas a su contratista. Esto implica que sea el Juez del contrato quien durante la actividad jurisdiccional correspondiente determine la viabilidad de las multas, la modalidad, intensidad y la cuantificación de las mismas. "Dicho de otra manera, en los contratos de derecho privado de la administración, ésta no puede, como de hecho lo efectuó el INCOMEX en el caso sub - júdice, imponer las multas debatidas. Ni siquiera so pretexto de que la cláusula quinta del contrato de exportación así "lo autorice" al referirse expresamente a la aplicación de los artículos 71 a 73 del Decreto 222 / 83. Ya se advirtió que la competencia de la administración depende exclusivamente de la ley y nunca de la autonomía contractual". Planteadas así las cosas, la sala considera que el asunto merece algunas precisiones, porque estima que la cláusula quinta del contrato celebrado entre el Incomex y la Comercializadora sí es nula; como nula es la resolución que impuso

la multa en desarrollo de la misma. En estos extremos se considera que la sentencia del a - quo merece confirmación, porque: Primero. El contrato de ensamblaje celebrado el 29 de diciembre de 1983 entre el señor Presidente Belisario Betancur C. y la Fábrica Colombiana de Automotores S.A. Colmotores, es un típico contrato administrativo, gobernado por una legislación especial (decs. 177 de 1956, 434 de 1976, 3218 de 1983 y ley 3 8 de 198 l). Contrato al cual, en principio, pese a la fecha de su celebración, no podía aplicársela el dec. 222 de 1983, ni la clasificación que de contratos administrativos hacía en su Art. 16, porque lo listado en éste, tal como en forma reiterada lo sostuvo la jurisprudencia, no era taxativo sino meramente enunciativo. Segundo. En cambio, el contrato de exportación celebrado entre la Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A. y el Incomex el 9 de julio de 1984, en desarrollo del de ensamblaje suscrito entre la Nación y la Fábrica Colombiana de Automotores S.A. Colmotores de 29