CE-SEC3-EXP1994-N8071

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRETENSIÓN

INDEMNIZATORIA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / FUNDAMENTO

FÁCTICO DE LA DEMANDA / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE

ADJUDICACIÓN / PRUEBA IDÓNEA / MEJOR PROPUESTA / AUSENCIA DE PRUEBA / REQUISITOS DEL CONSORCIO Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere, si quiere sacar avante sus pretensiones, un doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo, relacionado con la demostración de los supuestos fácticos, para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fué la mejor y más conveniente para la administración […]. No bastaba la nulidad del acto de adjudicación para definir que la propuesta del consorcio calificado en segundo lugar quedaba como la mejor. […] [N]o existe prueba alguna que muestre que la propuesta del Consorcio demandante era la mejor, luego de anulada la adjudicación hecha al Consorcio [proponente], y ni siquiera se intentó su demostración.

INTERPRETACIÓN DEL HECHO / IRREGULARIDAD EN EL CONTRATO ESTATAL / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / SELECCIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES En este caso específico y teniendo en cuenta los hechos, sólo cabría hablar de una irregularidad que no alcanza a acarrear la nulidad de la licitación, como lo pretende la parte actora. Debe advertirse igualmente, que dentro del proceso de escogencia de las propuestas, el precio es tan solo uno de los factores que deben tenerse en cuenta, mas no es el único. Lo anterior se observa por las pretensiones de la parte actora, quien considera que en la lista de proponentes ocupó el segundo lugar.

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / REQUISITOS

HABILITANTES DEL PROPONENTE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS

GENERAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES Cuando la administración exige la constancia del registro de proponentes en ciertos casos, es justamente para obtener la garantía y la seguridad sobre la idoneidad de quienes pretenden contratar con ella. La exigencia anotada no implica un formalismo carente de sentido y le evita a la administración más de una sorpresa en el manejo transparente y económico de su contratación, la cual siempre deberá estar en función del interés general que ella representa y maneja. De allí que cuando se hace dicha exigencia, su violación puede afectar de nulidad

la adjudicación hecha en favor de quien no estaba inscrito en el registro correspondiente, por violación de la ley y del pliego de condiciones.

INSCRIPCIÓN PREVIA EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES /

REQUISITOS PARA EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES /

VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[E]n los casos de actualización de registros pedidos con anterioridad a su vencimiento, con el lleno de los requisitos exigidos para el efecto, no importa que su otorgamiento sea posterior, porque en tales eventos se entiende con efecto retroactivo al vencimiento del período correspondiente. Si no fuera así le bastaría a la administración demorar las actualizaciones, a su capricho, en perjuicio de quien la solicitó oportunamente. Tal manejo no se compadece con la transparencia que debe existir siempre en todo proceso licitatorio y en la ejecución de los contratos estatales.

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PARTES DEL

CONTRATO / CONVENIO CON EL ESTADO / PROCESO CONTRACTUAL / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO El pliego de condiciones, ha sido acertadamente denominado por la doctrina la Ley del Contrato, lo que significa que a él deben someterse las partes contratantes, en un todo, para lograr la validez del convenio que aspiren a celebrar, el que de no sujetarse al procedimiento contractual previsto en aquél, nacería viciado a la vida jurídica.

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS DE LA

LICITACIÓN / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES /

CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / CLASES DE PROPONENTE /

CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD DEL ESTADO

[P]ara poder participar en ciertas licitaciones, los interesados deberán estar inscritos, calificados y clasificados en los registros de proponentes correspondientes. Esta exigencia busca que la administración conozca de antemano a las personas más idóneas que puedan colaborar en el cumplimiento de sus cometidos; en los cuales la contratación llena un campo de trascendental importancia, tal como lo sostiene la señora procuradora delegada […].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 8071

Actor: CONSORCIO JOSE VICENTE TORRES Y RICARDO ORTIGOZA

GONZALEZ

Demandado: VALORIZACION MUNICIPAL DE IBAGUE Referencia: CONTRATOS Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de octubre de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso: "Primero.- Decretar la nulidad de la Resolución Nro. 192 del 26 de abril de 1991 por la que el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Ibagué, adjudicó la licitación pública Nro. DAVM 01-90 para la construcción del pavimento

del sector comprendido de la calle 37 a la calle 30 (K0 + 950 a K1 + 600) de la

Avenida del Ferrocarril al consorcio conformado por Jorge Eliécer Lozano González y Rafael María Cortés Rodríguez. "Segundo.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénase al Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Ibagué a pagar al Consorcio conformado por los señores José Vicente Torres Osorio y Ricardo Ortigoza González por concepto de daño emergente la suma de ciento noventa mil doscientos veinticuatro pesos ($190.224.oo) moneda corriente a que ascienden los gastos sufragados por dicha firma en la licitación de que trata la demanda. Tercero.- La cantidad anterior deberá actualizarse a partir del mes de marzo de 1992, hasta el momento de ejecutoria de esta sentencia, tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE (Art. 178 del C.C.A .). Cuarto.- La entidad demandada deberá pagar los intereses comerciales remuneratorios que devengue la suma señalada en el numeral segundo de este fallo, durante los primeros seis meses a partir de la ejecutoria de esta sentencia, hasta el momento del pago efectivo, e intereses moratorios si excede de este término, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria (inciso 5o. artículo 177 del C.C.A.). "Quinto.- Deniéganse las demás peticiones de la demanda." En la demanda, presentada el día 8 de julio de 1991 por el Consorcio José Vicente Torres O. y Ricardo Ortigoza González contra el Departamento Administrativo de Valorización de Ibagué (ente autónomo creado por el acuerdo 29 de 1960), se

narraron, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Que el Departamento de Valorización abrió la licitación pública No. DAVM001-90 para la construcción de la Avenida del Ferrocarril, sector calle 37calle 30, en Ibagué. 2) Que para participar en la licitación se señaló como requisito la inscripción previa de los proponentes en la Secretaría de Obras Públicas; requisito este exigido también en el art. 44 del dec. 222 de 1983. 3) Que igualmente se indicó en el pliego de condiciones que cuando las partes conformen un consorcio deberán estar debidamente calificadas en la misma Secretaría. 4) Que en el aviso No. 01 se previó la apertura para el día 12 de diciembre, a las 10 a.m. 5) Que el consorcio Jorge E. Lozano G y Rafael María Cortes R., a la fecha de la apertura, 12 de diciembre de 1990, no estaba inscrito aún en el registro único de proponentes, porque esa inscripción se logró sólo mediante resolución No. 036 de 14 de enero de 1991; coincidiendo ésta con la fecha del cierre de la licitación, pero ejecutoriándose unos días después. 6) Que en esa forma el consorcio favorecido con la licitación no cumplió con la exigencia del nl. 2.15.5 del pliego de condiciones. 7) Que en razón de lo mismo, dicho consorcio no podía celebrar el contrato con el Departamento de Valorización por impedirlo el art. 193 del código fiscal municipal, reformado por el acuerdo 043 de 1983; y debió rechazarse su propuesta. 8) Que en vista de lo anterior y eliminada la propuesta del consorcio Lozano

Cortés, queda como propuesta más favorable la del Consorcio demandante, por ajustarse íntegramente al pliego de condiciones; y según el estudio comparativo que se hace en el hecho décimo segundo. 9) Que esa adjudicación produjo serios perjuicios a la parte demandante; perjuicios discriminados en el hecho décimo tercero. Cumplido el trámite de la primera instancia, el tribunal falló en la forma indicada atrás. Inconforme la parte actora apeló y sustentó su recurso mediante el escrito que obra a folios 209 y s.s. Durante la segunda instancia intervino de nuevo la parte actora (a fls 221 y s.s.); y conceptuó el Ministerio Público (a fls 224 y s.s.). PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: Estima la sala que la sentencia merece ser revocada porque no hace suya la perspectiva manejada por el tribunal, el cual trajo un pobre análisis del problema probatorio y se quedó en el manejo meramente formal del problema jurídico planteado, tal como pasa a explicarse: Como se desprende de la sentencia recurrida estimó el a-quo que el acto de adjudicación contenido en la resolución No. 192 de 26 de abril de 1991 estaba afectada de ilegalidad; y en tal sentido decretó su nulidad y condenó a la entidad municipal al pago de la suma de $190.224, sin actualizar, por concepto de daño emergente. Para tomar la decisión sostuvo en lo pertinente: Es indudable, que el Consorcio Jorge E. Lozano y Rafael María Cortés podían [sic] retirar el pliego de condiciones porque su inscripción se encontraba vigente a la

fecha que determinaba el aviso de licitación-20 de noviembre de 1990. "Empero, la inscripción del Ingeniero Rafael María Cortés perdió vigencia a partir del 29 de noviembre de 1990 al 14 de enero de 1991, fecha en que se cerró la licitación (folio 76 a 78 cuaderno principal).-" "Se tiene que, el pliego de condiciones en el numeral 2.15.1 exige que entre los documentos que debe contener cada propuesta se debe acompañar una constancia de inscripción en el registro de contratistas de la Secretaría de Obras Públicas Municipales (folio 4. 30, 431 cuaderno Nro. 3), pero resulta que la propuesta de la firma Jorge E. Lozano y Rafael María Cortés fue presentada el 14 de enero de 1991, día que se cerró la licitación (folio 613 cuaderno Nro. 3) acompañando como documento de inscripción del Ingeniero Rafael Cortés, una constancia expedida por la División Administrativa de la Secretaría de Obras Públicas Municipales sobre vigencia de su inscripción hasta el 29 de noviembre de 1990 (folio 615 cuaderno Nro. 3), no cumpliendo en consecuencia con el requisito de tener vigente su inscripción al momento de presentar la documentación correspondiente, contraviniéndose lo dispuesto en el numeral 1.5.1.5. y 2.15.1 del pliego de condiciones cuando ordena que previamente a la apertura de la Licitación la firma proponente esté inscrita e igualmente el inciso segundo del artículo 44 del Decreto Ley 222 de 1983 que también exige que la inscripción deberá hacerse con anterioridad a la apertura de la licitación.-

"El pliego de condiciones, ha sido acertadamente denominado por la doctrina la Ley del Contrato, lo que significa que a é l deben someterse las partes contratantes, en un todo, para lograr la validez del convenio que aspiren a celebrar, el que de no sujetarse al procedimiento contractual previsto en aquél, nacería viciado a la vida jurídica." "Ha dicho el H. Consejo de Estado con relación a la obligatoriedad del pliego de condiciones: "...Y tal como se desprende de todo pliego de condiciones, en él se incorporaron las condiciones generales y especiales que van desde las especificaciones hasta la forma de pago, pasando por los requisitos de los proponentes, entrega de las propuestas, eliminación y evaluación de las propuestas, documentos previos, adjudicación, legalización del contrato, esto es, todo el proceso atinente a la presentación de la propuesta con el fin posterior, de la adjudicación." "Entonces, el pliego de cargos es, como lo ha reconocido la doctrina del H. Consejo de Estado, el elemento jurídico determinante o básico para el acuerdo de voluntades. (Sentencia del 16 de mayo de 1967 Sala de Consulta y Servicio Civil). De tal manera, que no solamente el pliego de condiciones contiene pautas o criterios para la adjudicación sino que, también, se erige como la fuente del contrato que se ha convocado ha [sic] celebrar, es un desarrollo del proceso negocial sobre las bases determinadas." "Es indudable pues, el incumplimiento de este requisito por el Consorcio Jorge E. Lozano y Rafael María Corté s que hace procedente la acción intentada." Dentro del proceso se probaron los siguientes hechos:

1. Que el Departamento de Valorización Municipal de Ibagué abrió la licitación pública No. 00190 para la construcción de la avenida del Ferrocarril,

sector calle 37 calle 30; licitación abierta el día 12 de diciembre de 1990 y cerrada el 14 de enero de 1991. 2) Que a la licitación se presentaron cuatro consorcios, resultando favorecido el conformado por los ingenieros Jorge Eliécer Lozano G y Rafael María Cortés Rodríguez (a fls 19, acto de adjudicación). 3) Que en el nl. 2.15.5 de los pliegos de condiciones se impuso a los licitantes la obligación de acompañar constancia de la inscripción en el registro de contratistas de la secretaría de obras públicas, programa BCH FFDVBID II, y su vigencia. 4) Que el ingeniero Rafael María Cortés R., miembro del consorcio ganador, fué inscrito en el registro de contratistas mediante resolución No. 036 de 14 de enero de 1991. Pero tal como se lee en el encabezamiento, su inscripción no era de primera vez sino que le correspondió a su actualización en el registro (ver resolución a fls. 5) 5) Que, efectivamente, tal como lo informa el secretario de obras de Ibagué, el mencionado profesional había solicitado la actualización de su registro desde el día 6 de agosto de 1990; es decir, con más de cuatro meses de antelación a la apertura de la licitación que le fué favorable al Consorcio (Ver constancia a folios 7). 6) Que frente a la inscripción del ingeniero Jorge E. Lozano G no se presentó

objeción alguna, porque tenía vigencia a partir del 20 de junio de 1990. Se recalca la existencia de estos hechos para poderlos confrontar con las exigencias que traen los arts 44 del dec. 222 de 1983 y 219 del acuerdo 021 de 1981. Disponen tales normas, coincidentes en lo fundamental, que para poder participar en ciertas licitaciones, los interesados deberán estar inscritos, calificados y clasificados en los registros de proponentes correspondientes. Esta exigencia busca que la administración conozca de antemano a las personas más idóneas que puedan colaborar en el cumplimiento de sus cometidos; en los cuales la contratación llena un campo de trascendental importancia, tal como lo sostiene la señora procuradora delegada, cuando a ese respecto escribe en su vista de abril 23 del año pasado: "Atendiendo a la razón de ser o el propósito que se persigue con el registro de proponentes, encontramos entre otros, el de poder obtener la lista de personas idóneas y dispuestas a contratar con la administración. Para eso las oficinas encargadas solicitan de los aspirantes toda una serie de informes, datos, pruebas, certificados, etc., que permitan realizar la calificación y clasificación correspondiente; todo lo anterior para conocer de antemano la situación y condición de los posibles contratistas. Con ello se ahorra tiempo en el trámite de las licitaciones, se hace una mejor selección de los aspirantes y se maneja con su mayor orden y seguridad la contratación, todo en beneficio de la administración misma y de los contratistas. Se trata así de evitar improvisaciones que redunden en perjuicio de las partes contratantes y de la comunidad.

"Cuando la administración exige la constancia del registro de proponentes en ciertos casos, es justamente para obtener la garantía y la seguridad sobre la idoneidad de quienes pretenden contratar con ella." La exigencia anotada no implica un formalismo carente de sentido y le evita a la administración más de una sorpresa en el manejo transparente y económico de su contratación, la cual siempre deberá estar en función del interés general que ella representa y maneja. De allí que cuando se hace dicha exigencia, su violación puede afectar de nulidad la adjudicación hecha en favor de quien no estaba inscrito en el registro correspondiente, por violación de la ley y del pliego de condiciones. Pero esta no es la situación real que muestra el caso concreto. Si bien es cierto el ingeniero Cortés Rodríguez no tenía vigente, formalmente, su inscripción a la fecha de la apertura de la licitación (el 12 de diciembre de 1990), ya que sólo obtuvo su actualización mediante la resolución 036 de 14 de enero de 1991, no es menos cierto que su situación era meramente aparente, no sólo por el hecho de pertenecer al registro de proponentes del municipio desde tiempo atrás, sino porque desde el 6 de agosto de 1990 había pedido la actualización de su registro, el cual sólo se le vencía el 29 de noviembre siguiente. Además, en los casos de actualización de registros pedidos con anterioridad a su vencimiento, con el lleno de los requisitos exigidos para el efecto, no importa que su otorgamiento sea posterior, porque en tales eventos se entiende con efecto retroactivo al vencimiento del período correspondiente. Si no fuera así le bastaría

a la administración demorar las actualizaciones, a su capricho, en perjuicio de quien la solicitó oportunamente. Tal manejo no se compadece con la transparencia que debe existir siempre en todo proceso licitatorio y en la ejecución de los contratos estatales. Lo hasta aquí expuesto está de acuerdo con la vista fiscal. Así, la señora procuradora arguye al respecto, además de lo transcrito atrás: "En el presente caso, como ya se expresó, no existió ninguna duda sobre lo anterior ni sobre la inscripción en el registro de uno de los ingenieros integrantes del Consorcio proponente, tan solo que el término de duración o vigencia de registro del Ingeniero Cortés Rodríguez venció justamente cuando se estaba llevando a cabo el procedimiento de licitación. Lo anterior no ocurrió por negligencia o culpa imputable al interesado, pues como ya se anotó, éste había solicitado con suficiente antelación la renovación de su registro. Esto nos lleva a creer que tampoco hubiera resultado acertado descartarlo como proponente por esa circunstancia. "Como se anotó antes, el registro fué renovado precisamente el 14 de enero, día último hábil para presentar las propuestas y fecha en la cual el mencionado Consorcio presentó la suya. "En este caso específico y teniendo en cuenta los hechos, sólo cabría hablar de una irregularidad que no alcanza a acarrear la nulidad de la licitación, como lo pretende la parte actora. Debe advertirse igualmente, que dentro del proceso de escogencia de las propuestas, el precio es tan solo uno de los factores que deben tenerse en cuenta, mas no es el único. Lo anterior se observa por las pretensiones

de la parte actora, quien considera que en la lista de proponentes ocupó el segundo lugar." Lo hasta aquí expuesto permite decidir el precedente asunto sin más consideraciones. No obstante, se observa, en gracia de discusión y como si la nulidad sí se hubiera dado en el presente caso, que tampoco el asunto hubiera prosperado. Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere, si quiere sacar avante sus pretensiones, un doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo, relacionado con la demostración de los supuestos fácticos, para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fué la mejor y más conveniente para la administración. Demostró la parte actora, en el sub judice, este extremo? La respuesta tiene que ser negativa, ya que ningún esfuerzo hizo a ese respecto. No bastaba la nulidad del acto de adjudicación para definir que la propuesta del consorcio calificado en segundo lugar quedaba como la mejor. Ese examen valorativo no puede ser tan simple y en eventos como el aquí estudiado le compete al juez su calificación, luego del estudio comparativo de todas las propuestas. Cuando un comité asesor, después del análisis de las distintas propuestas, establece un orden de elegibilidad, no le impone al jefe de la

entidad competente para la adjudicación, la obligación de respetar dicho orden. No; las funciones de ese comité son de simple asesoría para colaborar con el mejor acierto. Si así no fuera y tuviera forzosamente que respetarse su calificación, la adjudicación no la estaría haciendo el jefe de la entidad contratante sino su órgano asesor, violándose así la ley contractual. Claro está que el jefe responsable no puede escoger caprichosamente y sin explicar las razones de su decisión. Por eso cuando no comparta el orden establecido deberá separarse del mismo en forma motivada y razonable. En otros términos, no existe prueba alguna que muestre que la propuesta del Consorcio demandante era la mejor, luego de anulada la adjudicación hecha al Consorcio Cortés Rodríguez Lozano González, y ni siquiera se intentó su demostración. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A: Revócase la sentencia de 20 de octubre de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, Deniéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE Esta providencia fué estudiada y aprobada por la sala en su sesión celebrada el día

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO Presidente de la Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ JULIO CESAR URIBE ACOSTA

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria