CE-SEC3-EXP1994-N8386

ACCIÓN DE NULIDAD - Inhibitorio ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / OBJETO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD La acción de simple nulidad contra el acto de adjudicación, que es un acto administrativo de naturaleza particular, sólo podrá instaurarse antes de su notificación y en la medida en que en dicho momento aún puede impedirse que dicha notificación se cumpla. En esta hipótesis, la acción de nulidad, que de acuerdo con el artículo 84 del C.C.A. puede ser propuesta por cualquier persona, cumpliría el objeto de este tipo de acción o sea la defensa de la legalidad, abstractamente considerada, y del interés público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA - A partir de su notificación, deja de ser un acto unilateral de la administración / TITULARIDAD

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para demandar la nulidad del contrato Pero, notificado el acto de adjudicación, que contiene la voluntad de la entidad contratante de celebrar el contrato objeto de la licitación con aquel de los licitantes que a su juicio ha presentado la mejor oferta, éste deja de ser un acto unilateral de la administración. En dicho momento, aunque no puede afirmarse que el contrato se

encuentra perfeccionado, en la medida en que aún no se han cumplido las formalidades propias para el efecto, no puede desconocerse que ya existe un acuerdo de voluntades entre las partes, cuyo contenido se encuentra en la propuesta del licitante que debió sujetarse a un pliego previo de condiciones y en la aceptación de la entidad contratante. A partir de dicha notificación las únicas acciones que proceden son entonces aquellas que provienen de las partes en el contrato y de quienes acrediten un interés directo en el mismo como, por ejemplo, los licitantes vencidos. Estos últimos podrán demandar solamente el acto de adjudicación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que les sean reparados los perjuicios que dicho acto les causó; o, instaurar la acción contractual con el objeto adicional de demandar la nulidad del contrato. En este caso quien solicita la declaratoria de nulidad sí tendrá interés, que es precisamente la reparación de los perjuicios sufridos con la expedición del mismo. Dicho interés, por el contrario, no aparece evidenciado en ninguna forma cuando la acción se instaura, luego de notificado el acto de adjudicación, por quien tiene la condición de tercero.

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / APLICACIÓN DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DE

LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / TERMINACIÓN DEL

CONTRATO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[D]e acuerdo con la nueva ley de contratación (ley 80 de 1.993) y de conformidad con lo dispuesto en su artículo 77, el acto de adjudicación deberá impugnarse

mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el demandante no estará obligado a demandar la nulidad del contrato celebrado; y que en el caso de que se declare la nulidad de dicho acto, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. (art. 45). Aunque la mencionada ley 80 no estaba vigente cuando la adjudicación se hizo, el antes citado texto (el art. 77) puede tomarse como criterio interpretativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 77

FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA En el sub-judice, toda vez que el demandante acudió al proceso en su condición de simple ciudadano sin acreditar interés directo en el contrato, y además por la vía de la acción de simple nulidad prevista en el art. 84 del C.C.A., se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar proferir fallo inhibitorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C. diez (10) de octubre mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: CE-SEC-EXP1994-N8386

Actor: JAIME SERRANO P.

Demandado: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 1.993 por el tribunal administrativo de Santander, la cual en su parte resolutiva dispuso: "Declárase la nulidad de la resolución No 547 expedida por el Rector de la Universidad Industrial de Santander el 2 de septiembre de 1.991 mediante la cual se adjudica una licitación pública." A N T E C E D E N T E S: 1.- Dio origen al proceso la demanda formulada el 2 de noviembre de 1.991 por el ciudadano JAIME SERRANO PARRA, quien obrando en nombre propio solicitó se declarara la nulidad de la resolución No 547 de 2 de septiembre de 1.991, por la cual se adjudicó la licitación pública No 01 del 25 de abril de 1.991. 2.- Como fundamento de la nulidad impetrada indicó el demandante que la resolución de apertura de la licitación no cumplía con los requisitos legales en cuanto no fue adecuadamente motivada, ni indicó las horas de apertura y cierre; que las publicaciones de dicha resolución se surtieron irregularmente en cuanto a sus fechas y contenido; que el pliego de condiciones no contenía en forma expresa y completa las especificaciones de los bienes requeridos; que la resolución de adjudicación, sólo fue expedida el 2 de septiembre de 1.991, excediendo en 46 días la fecha límite; y, que dicha resolución de adjudicación fue notificada a los proponentes en forma

extemporánea. 3.- El tribunal de primera instancia, por auto del 16 de diciembre de 1.991, admitió la demanda y ordenó notificarla a la entidad pública demandada, UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, y a los licitantes favorecidos con la adjudicación, o sea las compañías de seguros LA PREVISORA y SEGUROS TEQUENDAMA. 4.- La UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER dio contestación a la demanda y propuso como excepciones las siguientes: A.- La improcedencia de la acción impetrada, ya que el acto demandado creaba una situación jurídica particular y concreta, demandable sólo por la vía contractual, pues el verdadero objeto de la pretensión consistí a en convertir en anulable el propio contrato. B.- La inobservancia de los presupuestos de fondo de la demanda, la cual sustentó en que el demandante no señaló adecuadamente el concepto de la violación de las normas con base en las cuales impetraba la nulidad de la resolución. 5.- En la sentencia de primera instancia el tribunal consideró que la acción de nulidad, tal como fue invocada en la demanda, era procedente contra el acto de adjudicación y ella no perseguía ningún tipo de restablecimiento, "como que la eventual declaratoria de nulidad se daría cuando ya el contrato haya surtido sus efectos plenamente. El fallo quedaría como un pronunciamiento de censura a una decisión presuntamente ilegal." (f. 196). Se consideró en dicha sentencia que los motivos alegados por el demandante y especialmente la omisión de las formalidades relativas al señalamiento del sitio y de la hora de apertura y cierre de la licitación, daban lugar a la declaratoria de nulidad

pedida en la demanda. 6.- La UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, en su recurso de apelación indicó que las irregularidades previas al acto de adjudicación no constituían causal que ameritara la declaratoria de nulidad de dicho acto. Insistió igualmente en la improcedencia de la acción alegada en la contestación de la demanda. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La resolución cuya nulidad se impetra es la número 547 de 1.991, proferida por la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, en cual se adjudicó la licitación pública No 01 del 25 de abril de 1.991 a las compañías de seguros LA PREVISORA y SEGUROS TEQUENDAMA. (f. 24). 2.- Aparece demostrado en el expediente, y así se admite en la propia demanda, que dicha resolución fue comunicada a los proponentes favorecidos el día 10 de septiembre de 1.991 (f. 105 y 106 del C. No 2.), con quienes la entidad celebró los correspondientes contratos (f. 114 y 133 del C. No 2) 3.- Así las cosas, si para la fecha de presentación de la demanda, esto es para el 21 de noviembre de 1.991, la resolución de adjudicación ya había sido comunicada a los licitantes favorecidos, la acción de nulidad contra dicho acto no era procedente. En asunto similar la sala expuso las siguientes reflexiones que ahora reitero: "B) A la luz de la realidad que se deja expuesta, el sentenciador se encuentra frente a la especial circunstancia de que el ACTO DE ADJUDICACION es demandado por

un tercero, completamente ajeno a la relación negocial, pues dentro del proceso de contratación directa no presentó oferta alguna. Por lo demás, ataca el acto de adjudicación cuando ya ha sido notificado a la firma adjudicataria, esto es, cuando ya se ha configurado un CONVENIO, y, por lo mismo, se ha creado una situación jurídica y concreta en su favor. Así las cosas, el citado acto, no podía ser controvertido, en el momento en que lo fue, a través de la acción de simple nulidad. Pues tradicionalmente la jurisprudencia de la Corporación lo ha sometido a la acción que corresponde a los bilaterales. "Sobre la materia que se estudia, el Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo, enseña: "a.- El acto de Adjudicación. "Ha merecido este acto trato especial, no solo por lo que significa dentro de la operación, sino por el tratamiento que el código administrativo le dio en sus artículos 87 y 136, inciso 8. Pero ya desde antes la jurisprudencia lo había sometido al tratamiento de los bilaterales, por considerarlo el convenio mismo o el ajuste real de las voluntades de las partes comprometidas en el proceso selectivo. Dicho pensamiento fue explicado en sentencia de 10 de agosto de 1982. "El código administrativo lo calificó como separable en el inciso 8o., del artículo 136; y al hacerlo, dio a entender que su control sería el propio de éstos, o sea mediante las acciones de nulidad y restablecimiento. "Pese a esto la jurisprudencia de aquel entonces empezó a distinguir su tratamiento

según las pretensiones que se formularon en la demanda. "Así dijo que si el demandante (uno de los partícipes en la licitación o el concurso) pedí a la nulidad del acto de adjudicación y el resarcimiento de perjuicios, sin tocar para nada el contrato celebrado con el favorecido, la controversia podía estimarse como de restablecimiento, para todos los efectos sustanciales y adjetivos a que hubiere lugar. "Pero que si el demandante iba más lejos, como que fuere de esa nulidad pedía la del contrato y la celebración de éste, con indemnización de perjuicios, la controversia ya no era propia de un acto separable sino típicamente contractual. Aquí la solicitud de nulidad del contrato, se dijo, conforma la pretensión principal. "El decreto 2304 no cambió las cosas, pero le dio la mayor libertad a los jueces. Es así como la jurisprudencia pronto adoptó y reafirmó la posición que se deja explicada; la que frente a este estatuto, dado el silencio que guarda frente a los actos, ya no tiene los obstáculos que el código señalaba. Es ilustrativa a este respecto la sentencia de febrero 7 de 1990, en la que se reiteró la tesis aludida, no solo frente a los actos separables sino en relación con el acto de adjudicación" (Obra citada-Señal Editora. 3a. Edición, pág. 495 y ss. ss.). " Dentro del marco que se deja expuesto, la Sala reitera su orientación jurisprudencial, de recibo a la luz de la normatividad consagrada en el Decreto 222

de 1983, en el sentido de que el ACTO DE ADJUDICACION puede ser demandado por un tercero, en defensa de la legalidad, y a través de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C. Administrativo, pero ANTES DE SER NOTIFICADO AL ADJUDICATARIO, pues después de presentarse esta última circunstancia, el actor tendrá que ejercitar ora la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Art. 85 C.C.A.), ora la de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Art. 87 C.C.A.), dentro del marco que se dejó ya explica do." (Sentencia de septiembre de 1994. Proc. 7729. Ponente Julio César Uribe Acosta). 4.- La acción de simple nulidad contra el acto de adjudicación, que es un acto administrativo de naturaleza particular, sólo podrá instaurarse antes de su notificación y en la medida en que en dicho momento aún puede impedirse que dicha notificación se cumpla. En esta hipótesis, la acción de nulidad, que de acuerdo con el artículo 84 del C.C.A. puede ser propuesta por cualquier persona, cumpliría el objeto de este tipo de acción o sea la defensa de la legalidad, abstractamente considerada, y del interés público. Pero, notificado el acto de adjudicación, que contiene la voluntad de la entidad contratante de celebrar el contrato objeto de la licitación con aquel de los licitantes que a su juicio ha presentado la mejor oferta, éste deja de ser un acto unilateral de la administración. En dicho momento, aunque no puede afirmarse que el contrato se encuentra perfeccionado, en la medida en que aún no se han cumplido las formalidades propias para el efecto, no puede desconocerse que ya existe un

acuerdo de voluntades entre las partes, cuyo contenido se encuentra en la propuesta del licitante que debió sujetarse a un pliego previo de condiciones y en la aceptación de la entidad contratante. A partir de dicha notificación las únicas acciones que proceden son entonces aquellas que provienen de las partes en el contrato y de quienes acrediten un interés directo en el mismo como, por ejemplo, los licitantes vencidos. Estos últimos podrán demandar solamente el acto de adjudicación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que les sean reparados los perjuicios que dicho acto les causó; o, instaurar la acción contractual con el objeto adicional de demandar la nulidad del contrato. En este caso quien solicita la declaratoria de nulidad sí tendrá interés, que es precisamente la reparación de los perjuicios sufridos con la expedición del mismo. Dicho interés, por el contrario, no aparece evidenciado en ninguna forma cuando la acción se instaura, luego de notificado el acto de adjudicación, por quien tiene la condición de tercero. 5.- Se anota, al margen, que de acuerdo con la nueva ley de contratación (ley 80 de 1.993) y de conformidad con lo dispuesto en su artículo 77, el acto de adjudicación deberá impugnarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el demandante no estará obligado a demandar la nulidad del contrato celebrado; y que en el caso de que se declare la nulidad de dicho acto, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. (art. 45). Aunque la mencionada ley 80 no estaba vigente cuando la

adjudicación se hizo, el antes citado texto (el art. 77) puede tomarse como criterio interpretativo. 6.- En el sub-judice, toda vez que el demandante acudió al proceso en su condición de simple ciudadano sin acreditar interés directo en el contrato, y además por la vía de la acción de simple nulidad prevista en el art. 84 del c.c.a., se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar proferir fallo inhibitorio. Por lo expuesto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A : Revócase la sentencia proferida el 26 de febrero de 1.993 por el tribunal administrativo de Santander. En su lugar la Sala resuelve INHIBIRSE para resolver de fondo el proceso por INEPTITUD DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 6 de octubre de 1.994. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ Presidente de la Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

JULIO CESAR URIBE ACOSTA

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

SECRETARIA