CE-SEC3-EXP1994-N8449

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN - Cedida por la comunidad del Cerrejón al Instituto de Fomento Industrial / CERREJÓN ZONA NORTE / PROPIEDAD PRIVADA / PROPIEDAD PRIVADA DEL SUBSUELO / INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL / YACIMIENTO DE CARBÓN / CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DE DERECHOS / PROPIEDAD DE LA MINA DE CARBÓN / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN Para la Sala resulta claro (…) que el contrato objeto del proceso no tiene el carácter de administrativo. (…) [E]l área sobre la cual recae el contrato de explotación objeto del proceso, corresponde al yacimiento denominado "El Cerrejon”, de propiedad privada de la comunidad del mismo nombre, cuya explotación fué cedida por dicha comunidad al IFI, mediante el contrato (…). [T]anto el suelo como el subsuelo correspondientes a este yacimiento fueron declarados por la Justicia ordinaria de propiedad privada de la comunidad de "El Cerrejón"; y mediante el contrato contenido en este instrumento dicha comunidad cedió al IFI, "el derecho exclusivo de explorar y explotar el carbón y todas las sustancias carboníferas y SUB derivados.

CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO DE

ENTIDAD ESTATAL CON ENTIDAD PRIVADA / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CARBOCOL - Derecho de explotación sobre la mina / CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN – No es un contrato administrativo / PROPIEDAD PRIVADA / PROPIEDAD PRIVADA DEL SUBSUELO / DOMINIO DE BIEN INMUEBLE / BIEN PRIVADO /

EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN La explotación que Carbocol contrató con Pinski y Asociados hacía referencia a la de un bien de dominio particular y no sobre una mina de propiedad del Estado. Es cierto que el derecho de explotación sobre una mina, como derecho autónomo que es, pertenece al patrimonio de Carbocol y precisamente dicho derecho fué el que ella negoció con la contratista mediante el contrato objeto de este proceso. Pero lo anterior no afecta ni modifica. de alguna manera la titularidad del dominio sobre el bien en el cual dicha explotación se ejerce. La condición de propietaria del bien la sigue detentando la comunidad del Cerrejón y ello impide considerar que el contrato tenga por objeto la explotación de un bien del Estado. Establecido este hecho, y habida cuenta de que la entidad contratante es una empresa industrial y comercial del Estado, no hay duda, entonces, de que el contrato objeto del proceso, pese a tener cláusula de caducidad, no puede considerarse como administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1 y 16 del decreto 222 de 1.983, vigente para la época de su celebración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 16

CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / CLÁUSULAS

EXORBITANTES DEL CONTRATO / FACULTAD DECLARATORIA DE LA

CADUCIDAD DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

[E]ntre las facultades exorbitantes que en desarrollo del contrato podía ejercitar la

entidad demandada estaba no solo la de decretar su caducidad, sino que también podía ejercer los poderes contemplados en el título IV del dec. 222. La facultad de pactar la cláusula de caducidad en los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado se encuentra consagrada legalmente en el artículo 34 del decreto 3130 de 1968 y a ella se refiere igualmente el artículo 17 del decreto 222 de 1.983.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 3130

DE 1968 – ARTÍCULO 34

CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO - Interpretación restrictiva /

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CLÁUSULA

DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Permisión legal /

INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA LEY / FACULTADES DE LA

ENTIDAD PÚBLICA / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE

LA ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS

UNILATERALMENTE / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA

[L]os poderes exorbitantes, precisamente por tratarse de un contrato de derecho privado dotado de cláusula de caducidad, deben interpretarse en forma restrictiva. Poderes que permitían, como se dijo, a la entidad contratante durante la vigencia del contrato, decretar su caducidad o lo que es lo mismo, su terminación anticipada, o tomar alguna de las medidas previstas en el aludido título IV (arts. 18

y s.s.), tal como lo dispone el art. 60 ibídem, pero no más. Si bien es cierto que las facultades exorbitantes de decretar multas (art. 71), declarar la caducidad (art. 61) y hacer efectiva la cláusula penal (art. 72) tienen como elemento común el incumplimiento del contratista y su operancia en el contrato administrativo, en el contrato privado con cláusula de caducidad sólo la segunda tiene permisión legal, porque son en realidad tres potestades distintas, sin que pueda en forma alguna afirmarse que quien tiene la potestad de decretar la caducidad tiene también la de decretar multas o la de hacer efectiva la cláusula penal, debiendo aquí reiterarse que "esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 222

DE 1983 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 71 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 72

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de los poderes exorbitantes, ver sentencia del 29 de enero de 1988, Exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL

PLAZO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO / CLÁUSULA

PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL

CONTRATO / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA La precisión jurisprudencial hecha en esta sentencia consistió simplemente en indicar que, luego de vencido el plazo del contrato administrativo, cuando ya no tiene objeto declarar la caducidad, la entidad puede declarar el incumplimiento del mismo simplemente con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal. Pero se requiere que la entidad cuente con dicha facultad exorbitante de hacer efectiva la cláusula penal, pues de dicha facultad se deriva la potestad de declarar el incumplimiento del contrato luego de vencido el término del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 72 del decreto 222 de 1.983FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 72

CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DEL CARBÓN / CONTRATACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON

ENTIDAD PRIVADA / CONTRATO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / CARBOCOL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL

CONTRATO / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL

CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO - No procede su declaratoria antes del vencimiento del contrato / PAGO DE LA OBLIGACIÓN LABORAL / NULIDAD

DE ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO – Nulidad de acto que declaró el incumplimiento del contrato [L]a única facultad exorbitante con que contaba la entidad contratante era la de declarar la caducidad del contrato; en ejercicio de esa precisa facultad tenía entonces la potestad de declarar su incumplimiento y ordenar su terminación anticipada. Hasta ahí llegaban sus poderes exorbitantes. No podía, antes de vencer el contrato, declarar el incumplimiento de la obligación del pago de las obligaciones laborales y exigir su pago a la compañía aseguradora. En ese momento sólo podía decretar la caducidad del contrato y acudir a la Jurisdicción con el objeto de determinar el monto de los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento. Por esta razón son nulas las resoluciones Nos. 00245 del 29 de enero de 1 990 Y 00246 del 27 de febrero de 1.990". CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO - Improcedentes una vez ha vencido el plazo para ejecutar el contrato / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO - Para hacerla efectiva se debió acudir al juez / RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Nulidad de acto que declaró el incumplimiento del contrato [V]encido el término del contrato, ya no contaba la entidad demandada con ninguna facultad exorbitante; por lo tanto para hacer efectiva la cláusula penal

debía acudir al Juez del contrato, que era el competente para declarar el incumplimiento del mismo y ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria pactada. Ello determina entonces la nulidad de Ias resoluciones Nos. 00250 del 26 de abril de 1.990 00256 del 12 de Julio de 1.990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C. dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 8449

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

Demandado: CARBOCOL

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 19 de marzo de 1.993, en cuya parte resolutiva se dispuso: “Primero: Declarar la nulidad de las resoluciones 00250 del 26 de abril de 1.990 y 00256 del 12 de Julio de 1.990, por las cuales Carbocol S.A. declaró y confirmó el incumplimiento del contrato 00888 celebrado entre Carbocol S. Ay Pinski y Asociados S.a., el 25 de febrero de 1.988.” "Segundo. Declarar la nulidad de la resolución No 00245 del 29 de enero de 1.990, "por la cual se declara el Incumplimiento del contrato No 008-88,

suscrito el 25 de febrero de 1.988" y la resolución No 00246 del 27 de febrero de 1 .990", por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por Confianza S.A. contra la resolución nombrada dictadas (sic) por el presidente de carbocol." “Tercero Declárase inhibido para decidir de fondo, sobre las pretensiones segunda de los libelos introductorios de las demandas interpuestas.” A N T E C E D E N T E S

1. CARBOCOL Y la sociedad PINSKI Y ASOCIADOS S.A., celebraron el 25 de febrero de 1 .988 el contrato de explotación carbonifera No 008-88 (f. 25), con el objeto de que la sociedad contratista llevara a cabo la explotación técnica de aproximadamente 500.000 toneladas de carbón en la mina denominada "El Cerrejon", en el municipio de Barrancas (Guajira); el valor del contrato para efectos fiscales fue fijado en: 1.035'305.000,00.

2. Las sumas que se causaban en desarrollo del contrate en favor de PINSKL Y ASOCIADOS eran pagadas por CARBOCOL a una sociedad fiduciaria, FIDUCOR, en desarrollo de un contrato de fiducia (f. 66) que se celebró con el objeto de que los ingresos recibidos por concepto del contrato se destinaran por la contratista únicamente al desarrollo y ejecución del propio contrato. Dicho contrato fué reformado posteriormente (f. 76) y se acordó que los dineros que le correspondían a PINSKI serían recibidos por la sociedad fiduciaria, la cual directamente pagaba las deudas que la sociedad contratista PINSKI Y ASOCIADOS había contraído en desarrollo del

contrato.

3. La sociedad contratista, PiNSKI ASOCIADOS S.A., para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato tomó la póliza de seguros No SB-04-1017441 del 3 de marzo de 1.988, con la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. – CONFIANZA S.A.

4. En desarrollo del contrato de explotación carbonífera, CARBOCOL profirió la resolución No 00245 (f. 14 C. 1) del 29 de enero de 1.990, mediante la cual declaró incumplimiento por parte de la sociedad contratista de la obligación contenida en la cláusula 10, numeral 2, relativa al pago de sueldos, prestaciones 300 la les e indemnizaciones derivadas de la relación laboral con sus trabad adores; en esta resolución se dispuso exigir a la compañía aseguradora el pago de salarios dejados de cancelar desde el 15 de enero de 1.990 y hasta la liquidación del contrato y el pago de las prestaciones sociales de los trabajadores vinculados al mismo contrato.

Se señaló en este acto administrativo que el contrato vencía el 31 de enero de 1.990 y que los ingresos causados en favor de la sociedad contratista, PINSKI Y ASOCIADOS, no alcanzaban a cubrir los costos por conceptos de salarios a partir del 15 de enero de 1.990, ni 108 valores correspondientes a las prestaciones de los trabad adores vinculados por dicha sociedad para las operaciones propias del contrato Contra esta resolución la compañía de seguros, CONFIANZA S.A., interpuso recurso de reposición y éste fué resuelto desfavorablemente por

CARBOCOL, mediante la resolución No 00246 del 27 de febrero de 1.990. (f. 17 C. 1) La aseguradora el 27 de Junio de 1 .990 formuló demanda con el objeto de que se declarara la nulidad de dichos actos administrativos.

5. El 26 de abril de 1.990 CARBOCOL profirió la resolución No 00250 (f. 72 c. 2), mediante la cual declaró el incumplimiento del mismo contrato objeto del proceso por parte de la sociedad contratista, PINSRI Y ASOCIADOS S.A. , respecto de la obligación contenida en el último parágrafo del numeral 1-5b) del anexo I, consistente en restituir, en el mismo estado y salvo su deterioro natural, los equipos recibidos para el desarrollo del contrato (f. 51 c. 2).

En el numeral segundo de esta resolución, CARBOCOL dispuso exigir a la compañía de seguros LA CONFIANZA el pago de $158’530.500,00, o sea el valor del 100% de la suma asegurada mediante la póliza del contrato, y resultante de aplicar parcialmente la cláusula penal pecuniaria estipulada en la cláusula vigésima segunda del mismo. La compañía de seguros interpuso recurso de reposición contra esta resolución y CARBOCOL ratificó la recurrida mediante la resolución No 00256 del 12 de Julio de 1.990 (f97 C. 2); la aseguradora fué notificada de esta última el 25 de Julio de 1.990. La misma aseguradora formuló otra demanda el 12 de abril de 1.991 (f. 1 C. 2), y solicitó la nulidad de estas dos resoluciones.

6. La demandante sustentó su petición en la falta de competencia de la entidad demandada para proferir las resoluciones impugnadas. Teniendo en cuenta la naturaleza de la propia entidad y el hecho de que la mina explotada era de propiedad privada, consideró que el contrato no era administrativo; y por ende, dicha entidad debía acudir al Juez del contrato para que se determinara su incumplimiento, la cuantía de los perjuicios y se ordenara el pago de la cláusula penal.

7. En las dos demandas la compañía aseguradora pidió a título de restablecimiento del derecho que se declarara que no estaba obligada a pagar ninguna suma de dinero como consecuencia de las resoluciones demandadas; y que en caso de que dicho pago se hubiera producido, se ordenara su reembolso - Sobre las peticiones de restablecimiento hubo pronunciamiento inhibitorio del tribunal de primera instancia por carencia de Jurisdicción, ya que estimó que la materia debía ser objeto de definición arbitral; y, toda vez que sólo la parte demandada interpuso recurso de apelación, la Sala no tocará este extremo del litigio.

8. Las dos demandas fueron tramitadas en procesos separados hasta el momento de alegar de conclusión; CARBOCOL las contestó y se opuso a las pretensiones formuladas.

En las contestaciones respectivas (f. 121 C.I y 272) CARBOCOL sostuvo que el contrato de explotación carbonífera, referirse a la explotación de un bien del Estado, administrativo. Sobre el origen de la mina objeto de la explotación indicó que la comunidad del CERREJON, propietaria de la mina objeto del contrato, había cedido el

derecho de usufructo por 45 años al Instituto de Fomento Industrial - IFI - el cual a su vez apelo a dicho derecho al capital social de CARBOCOL; por tal razón, entidad demandada considera que dicho derecho se convirtió en bien de patrimonio público.

9. La sociedad contratista, PINSkI S.A., fué emplazada en los dos procesos y no compareció a ninguno de ellos; mediante auto del 2 de septiembre de 1.992 (f. 318) el tribunal de primera instancia ordenó la acumulación de los mismos.

10. El tribunal, para fundamentar la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas (f. 349), señaló que si bien era cierto que la entidad contratante tenía la potestad decretar la caducidad del contrato, no tenía competencia para decretar su incumplimiento, ni para ordenar el pago de la cláusula penal, ni para hacer efectivas las pólizas que Io garantizaban; que dicha declaratoria era de competencia del Juez del contrato, quien debió acudir la citada entidad demandada.

11. En el recurso de apelación la entidad demandada, fundamentada en el decreto 222 de 1.983 y en el decreto ley 1050 de 1.968, sostiene que el contrato objeto del proceso debe considerarse como un contrato privado de una empresa industrial y comercial del Estado, en el cual resultaba válido pactar la cláusula de caducidad.

Considera, con base en el artículo 150 de la actual constitución, similar al artículo 76 numeral 9 de la anterior, que las empresas industriales y comerciales no forman parte de la administración o rama ejecutiva del poder público; que el decreto 1050 de 1.968 separó los organismos que la integran de

aquéllos que simplemente están vinculados a ella, dentro de los cuales precisamente se encuentran dichas empresas; que, por excepción y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del decreto 222 de 1.983, solamente los contratos de empréstito y de obras públicas que celebren dichas empresas deben considerarse como contratos administrativos, sujetos a las disposiciones del citado decreto. Señaló que estas empresas, en los contratos privados que celebren, pueden pactar la cláusula de caducidad y que de dicha facultad se deriva la de declarar el Incumplimiento del contrato; que si puede declararse la cadu idad puede igualmente declararse el incumplimiento, pues quien puede lo más puede lo menos; y, que dicha declaratoria, como ocurrió en el sub—júdice, podía hacerse luego de vencido el contrato, con el sólo objeto de hacer efectiva la cláusula penal, siguiendo la pauta Jurisprudencial sentada por la Sala en la sentencia del 29 de enero de 1.988. (Proc. No. 3615) CONSIDERACIONES La sentencia apelada será confirmada por las siguientes razones:

1. Para la Sala resulta claro, como lo señaló el Tribunal de primera instancia y como lo expuso la propia entidad demandada en los alegatos de segunda instancia, que el contrato objeto del proceso no tiene el carácter de administrativo.

La demandada en la contestación de la demanda reconoció que el área sobre la cual recae el contrato de explotación objeto del proceso, corresponde al yacimiento denominado "El Cerrejon”, de propiedad privada de la comunidad del mismo nombre, cuya explotación fué cedida por dicha comunidad

al IFI, mediante el contrato No 805 del 17 de septiembre de 1.971, el cual, a su turno, lo aportó al fondo social de CARBOCOL. De acuerdo con la citada escritura pública No 805 del 17 de septiembre de 1.971 (f. 186 C.1), tanto el suelo como el subsuelo correspondientes a este yacimiento fueron declarados por la Justicia ordinaria de propiedad privada de la comunidad de "El Cerrejón"; y mediante el contrato contenido en este instrumento dicha comunidad cedió al IFI, "el derecho exclusivo de explorar y explotar el carbón y todas las sustancias carboníferas y SUB derivados que en adelante se denominarán simplemente EL CARBON, y que se encuentre en CERREJON ." (f. 190). La explotación que Carbocol contrató con Pinski y Asociados hacía referencia a la de un bien de dominio particular y no sobre una mina de propiedad del Estado. Es cierto que el derecho de explotación sobre una mina, como derecho autónomo que es, pertenece al patrimonio de Carbocol y precisamente dicho derecho fué el que ella negoció con la contratista mediante el contrato objeto de este proceso. Pero lo anterior no afecta ni modifica. de alguna manera la titularidad del dominio sobre el bien en el cual dicha explotación se ejerce. La condición de propietaria del bien la sigue detentando la comunidad del Cerrejón y ello impide considerar que el contrato tenga por objeto la explotación de un bien del Estado. Establecido este hecho, y habida cuenta de que la entidad contratante es una empresa industrial y comercial del Estado, no hay duda, entonces, de que el contrato objeto del proceso, pese a tener cláusula de

caducidad, no puede considerarse como administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1 y 16 del decreto 222 de 1.983, vigente para la época de su celebración. 2. — Dedúcese de lo anterior que entre las facultades exorbitante que en desarrollo del contrato podía ejercitar la entidad demandada estaba no solo la de decretar su caducidad, sino que también podía ejercer los poderes contemplados en el título IV del dec. 222. La facultad de pactar la cláusula de caducidad en los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado se encuentra consagrada legalmente en el artículo 34 del decreto 3130 de 1968 y a ella se refiere igualmente el artículo 17 del decreto 222 de 1.983. Pero estos poderes exorbitantes, precisamente por tratarse de un contrato de derecho privado dotado de cláusula de caducidad, deben interpretarse en forma restrictiva. Poderes que permitían, como se dijo, a la entidad contratante durante la vigencia del contrato, decretar su caducidad o lo que es lo mismo, su terminación anticipada, o tomar alguna de las medidas previstas en el aludido título IV (arts. 18 y s.s.) , tal como lo dispone el art. 60 ibídem, pero no más. Si bien es cierto que las facultades exorbitantes de decretar multas (art. 71), declarar la caducidad (art. 61) y hacer efectiva la cláusula penal (art. 72) tienen como elemento común el incumplimiento del contratista y su operancia en el contrato administrativo, en el contrato privado con cláusula de caducidad sólo la

segunda tiene permisión legal, porque son en realidad tres potestades distintas, sin que pueda en forma alguna afirmarse que quien tiene la potestad de decretar la caducidad tiene también la de decretar multas o la de hacer efectiva la cláusula penal, debiendo aquí reiterarse que "esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción. (Sentencia del 29 de enero de 1.988, expediente 3615, actor Darío Vargas Sanz, ponente, Carlos Betancur Jaramillo.) En la citada sentencia, la sala dijo: "Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial que no haga imposible su ejecución justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento. Pero si ese incumplimiento es de mayor entidad la Administración podrá darlo por terminado en forma anticipada o anormal y podrá exigir las multas vigentes y la cláusula penal pecuniaria, además de ordenar la liquidación del contrato.” "Hasta aquí ese incumplimiento o es la causa de la multa o el motivo para la caducidad. En otros términos, la declaración de incumplimiento es el fundamento o apoyo de una medida diferente, pero consecuencial, vinculada íntimamente con la vigencia del contrato.” "Pero qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo?” "Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la Administración que cumplió o se allanó a cumplir a la decisión del Juez del contrato.” "Pues bien. Aquí se rectifica la tésis con el siguiente alcance: En los contratos

de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.” “El fundamento de esta facultad de encuentra contenido en el inciso 1 del artículo 72 del decreto 222 de 1.983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 250 de 1.976" La precisión jurisprudencial hecha en esta sentencia consistió simplemente en indicar que, luego de vencido el plazo del contrato administrativo, cuando ya no tiene objeto declarar la caducidad, la entidad puede declarar el incumplimiento del mismo simplemente con el objeto de hacer efectiva la cláusula penal. Pero se requiere que la entidad cuente con dicha facultad exorbitante de hacer efectiva la cláusula penal, pues de dicha facultad se deriva la potestad de declarar el incumplimiento del contrato luego de vencido el término del mismo, de acuerdo con Io dispuesto en el citado artículo 72 del decreto 222 de 1.983En el presente caso, la única facultad exorbitante con que contaba la entidad contratante era la de declarar la caducidad del contrato; en ejercicio de esa precisa facultad tenía entonces la potestad de declarar su incumplimiento y ordenar su terminación anticipada. Hasta ahí llegaban sus poderes exorbitantes.

No podía, antes de vencer el contrato, declarar el incumplimiento de la obligación del pago de las obligaciones laborales y exigir su pago a la compañía aseguradora. En ese momento sólo podía decretar la caducidad del contrato y acudir a la Jurisdicción con el objeto de determinar el monto de los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento. Por esta razón son nulas las resoluciones Nos. 00245 del 29 de enero de 1 990 Y 00246 del 27 de febrero de 1.990". Y, vencido el término del contrato, ya no contaba la entidad demandada con ninguna facultad exorbitante; por lo tanto para hacer efectiva la cláusula penal debía acudir al Juez del contrato, que era el competente para declarar el incumplimiento del mismo y ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria pactada. Ello determina entonces la nulidad de Ias resoluciones Nos. 00250 del 26 de abril de 1.990 00256 del 12 de Julio de 1.990. Como se expresó atrás, nada podrá resolverse sobre el restablecimiento pretendido porque la parte actora no apeló. Por lo expuesto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A Confírmase la sentencia proferida por el tribunal administrativo de La Guajira el 19 de marzo de 1.993.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 11 de noviembre de 1.994.

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Presidente de Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

JULIO CESAR URIBE ACOSTA

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ.

SECRETARIA