CE-SEC3-EXP1994-N8910

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / INDICIO / PALACIO DE JUSTICIA / HOLOCAUSTO DEL

PALACIO DE JUSTICIA / VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / CASO PALACIO DE JUSTICIA / CASO DE DESAPARICIÓN FORZOSA / FUERZA PÚBLICA / AGENTE DEL DAS / POLICÍA JUDICIAL /

DESAPARICIÓN FORZADA

[C]on relación a la desaparición de la señorita (…) estima la Sala que si bien no se encuentra prueba directa que permita atribuir tal desaparición a la administración, si obran en el expediente distintas comprobaciones de carácter indiciario que permiten concluir que la mencionada señorita si desapareció a raíz de los hechos cumplidos en el Palacio de Justicia por parte de la fuerza pública (…) cabe destacar como lo hizo el Tribunal, una serie de hechos o circunstancias que permiten deducir la desaparición de la aludida Cajera. Son ellos: El hecho de que figure en la lista de desaparecidos elaborada por la Procuraduría General de la Nación, así como la determinación de esta entidad para que se adelantaran los trámites necesarios para establecer su paradero; las distintas diligencias realizadas con resultados negativos en la Décima Tercera Brigada, en el Instituto de Medicina Legal y en la Cafetería del Palacio en busca de evidencias; la búsqueda que ordenó a cargo de una agente especial del DAS de la señorita (…) y de otras personas en las distintas cárceles de Bogotá. Los diligenciamientos

anteriores se produjeron como consecuencia de las informaciones de la Procuraduría sobre la existencia en el Palacio de Justicia al momento de producirse la toma y que luego resultaron desaparecidas. El mismo comportamiento de los familiares y la indagación personal que el propio demandante y padre de aquella hizo la noche del 7 de noviembre en la edificación destruida, según informa el Teniente de la Policía Judicial (…) ayudan a inferir la realidad de la desaparición. Igualmente debe tomarse en consideración el hecho de que otras personas que se encontraban en la cafetería e inclusive hablaron por las emisoras, posteriormente no fueron encontradas, como tampoco lo fueron algunas otras que misteriosamente también allí desaparecieron inclusive sin ser empleadas de la cafetería. En las anteriores condiciones, con fundamento en los hechos y circunstancias relacionados, provenientes de distintas fuentes convergentes a señalar la desaparición de (…) concluye la Sala que tuvo razón el fallador a quo al deducir su desaparición en el Palacio de Justicia, conclusión idéntica a la que en tal sentido arribo el Tribunal Especial.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD /

DESAPARICIÓN FORZOSA / CASO DE DESAPARICIÓN FORZOSA / NEXO DE

CAUSALIDAD / PALACIO DE JUSTICIA / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE

JUSTICIA / VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA /

CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PERJUICIO MORAL /

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA / HECHO DEL TERCERO

/ CASO PALACIO DE JUSTICIA / DESAPARICIÓN FORZADA / CONDENA

CONTRA EL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / MOVIMIENTO ALIANZA DEMOCRÁTICA M19 / CONFLICTO

ARMADO / CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA / CONFLICTO ARMADO

INTERNO / GUERRILLA / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Establecidos, pues, los dos primeras elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la administración se procede a examinar si entre la falla del servicio y el daño, se presenta una relación de causalidad. Sobre el particular estima la Sala que entre la desaparición de la señorita (…) y las fallas del servicio anotadas en párrafos anteriores se da una relación de causalidad tan evidente que de no haberse presentado aquellas tampoco se hubiera dado la desaparición. Es incuestionable que si el comportamiento estatal hubiere sido diferente, si las labores de custodia y vigilancia se hubieran cumplido adecuadamente, si el manejo del personal rescatado y retenido se hubiera efectuado en forma bien organizada y si el levantamiento y manejo de los cadáveres se hubiera cumplido legal y técnicamente, no se podría sostener la existencia de ese nexo causal.

Estima la Sala que si el Gobierno hubiese tomado las medidas requeridas para lograr una efectiva y real custodia de los Magistrados y una adecuada vigilancia del Palacio de Justicia, o si el manejo táctico militar hubiera sido más humano, más lógico y medianamente razonable, si las actividades posteriores a la toma hubieran sido más técnicas y organizadas, otras seguramente hubieran sido las consecuencias, no solo con respecto a los guerrilleros ocupantes, sino, especialmente, con relación a las víctimas civiles fallecidas o desaparecidas en tan cruento y absurdo episodio. Es cierto que el hecho del tercero, constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, en tanto que ese tercero no dependa de la propia administración y además que el hecho aludido sea causa exclusiva o determinante del daño. En el caso bajo estudio considera la Sala que fue decisiva la contribución de las autoridades gubernamentales a la ocurrencia del daño, por causa precisamente de la falla del servicio anteriormente establecida. Fueron tales autoridades quienes con su negligente y omisiva conducta dieron lugar, o por lo menos facilitaron, la ocupación del Palacio de Justicia, pues conociendo de antemano que existían amenazas no solo contra la vida e integridad de los magistrados, sino de ocupación parte del M--19 de la edificación, a pesar de estar en capacidad de evitar la anunciada toma, ninguna medida preventiva ordinaria tomaron, mucho menos extraordinaria, como lo exigía la situación. Esa contribución estatal traducida en la falla del servicio que le permitió al M--19 tomarse el Palacio de Justicia es la que hace recaer la

responsabilidad exclusivamente sobre la Nación y desautoriza la eximente alegada como medio de interrumpir o romper el nexo de causalidad entre la falla de la administración y el daño ocasionado. Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causal exonerativa de responsabilidad debía de ser, en el subjudice, irresistible e imprevisible para el Estado Colombiano, en razón a que si estaba en condiciones de proveerlo o de resistirlo, como en efecto lo estuvo, y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente, tal comportamiento culposo administrativo que vincula su conducta con el referido daño, bien puede considerarse como causa generadora del éste, sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de causalidad anteriormente advertida (…) Establecidos entonces los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: la falla del servicio, el daño y el nexo causal entre este y aquella, resultaba no solo pertinente, sino procesalmente imperativa la declaratoria de responsabilidad que hizo el juzgador de primera instancia. Considera la Sala que la referida responsabilidad debe asumirla exclusivamente la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, en razón a que correspondía a las Fuerzas Armadas la vigilancia y custodia tanto de los Magistrados, como del Palacio de Justicia. Por lo demás, los otros entes públicos demandados igualmente son parte integrante de la Nación. En cuanto al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, en razón a que la naturaleza misma de vigilancia exigida y adecuada para hacer frente al tipo de amenazas recibidas no le correspondía suministrarla, ni tenía los medios para brindarla, estima la Sala que por tal motivo

no debe asumir responsabilidad alguna por los daños ocasionados. Con respecto a los perjuicios morales reclamados por el padre de (…) comparte la Sala el reconocimiento hecho por el a quo en favor del demandante en cuantía equivalente a 1.000 gramos oro. Con relación a lo decidido por el Tribunal debe modificarse el punto segundo de la resolutiva en cuanta declaró la responsabilidad administrativa del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, entidad que como se analizó, no le no le corresponde asumir responsabilidad en el subjudice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 8910

Actor: JOSÉ MARÍA GUARÍN ORTIZ

Demandado: NACIÓN - MINDEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y FONDO

ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de julio de 1.993, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “1°- Niégase la excepción propuesta. “2°- Declárase a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y al fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, administrativamente responsables por la desaparición de Cristina del Pilar Guarín Cortés, en los hechos sucedidos en el

Palacio de Justicia, los días 6 y 7 de noviembre de .1.985, en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. “3°- Condénase a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, -Policía Nacional-, a pagar en favor de José María Ortiz la suma equivalente a un mil (1.000) gramos oro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia. “4°- Deniégase las demás pretensiones de la demanda. “5°- Para el cumplimiento de ésta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “6°- Si no fuere apelada, consúltese con el H. Consejo de Estado”. (folios 316 y 317)

I. ANTECEDENTES PROCESALES.

1. La demanda.

El señor José María Guarín Ortiz, mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 1.987 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda contra la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional y Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “I. LA NACIÓN COLOMBIANA ( Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, son solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados al Señor JOSÉ MARÍA GUARÍN ORTIZ por la desprotección de la seguridad y posterior

desaparición de su hija CRISTINA DEL PILAR GUARIN CORTÉS, cajera encargada transitoriamente de la cafetería -Restaurante del Palacio de Justicia, en los hechos sucedidos los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en la ciudad de Bogotá. “II. Que como como consecuencia de la anterior declaración condene a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, a indemnizar y pagar en forma solidaria al señor JOSÉ MARÍA GUARÍN ORTIZ, la totalidad de los daños y perjuicios materiales incluidos daño emergente y lucro cesante, causados por la desprotección y la desaparición de CRISTINA DEL PILAR GUARÍN CORTÉS, en la cuantía que resulte demostrada dentro del proceso, reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga. “Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, desde el 7 de noviembre de 1985 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago efectivo de esta suma por parte de las entidades responsables. "III. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA a pagar solidariamente al demandante, los daños y perjuicios morales en cantidad a mil gramos oro, según el certificado oficial del valor del oro al tiempo de la sentencia" (folios 3 y 4).

2. Fundamentos de hecho Los relacionados en la demanda, se reducen, en síntesis, a los siguientes:

1. Luego de transcribir una semblanza de Cristina del Pilar Guarín Cortés, se refiere que ella se desempeñaba como Cajera transitoria de la Cafetería en el Palacio de Justicia en la época que se dio la ocupación del mismo por el movimiento guerrillero M-19. Para esos días los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, especialmente los de la Sala Constitucional, quienes estudiaban la ley aprobatoria del Tratado de Extradición entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, se encontraban amenazados.

2. Con respaldo en la denuncia de la Procuraduría ante la Cámara de Representantes, alude a las amenazas recibidas, acompañadas de pasquines, sufragios y anónimos amenazantes contra miembros de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. De igual manera se refiere al atentado contra el General Samudio Molina ejecutado el 23 de octubre de 1.985, fecha en la cual el M-19 anunció algo de tanta trascendencia que el mundo quedaría sorprendido”.

Tal anuncio amenazante generó algunos operativos de control de las entradas al Palacio, los cuales se suspendieron el 5 de noviembre de 1.985, hasta el punto de que, al día siguiente, el control y vigilancia dependía exclusivamente de unos celadores particulares inadecuadamente armados.

3. Con fundamento en el informe que rindió el Tribunal Especial, en la demanda se transcribe la constancia aprobada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de rechazar las manifestaciones acerca de que había sido el doctor Reyes Echandía quien había pedido levantar la vigilancia policiva que se venía prestando en el Palacio. Así mismo, retoma la declaración

del señor Consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo, para entonces Presidente del Consejo de Estado, quien abiertamente descalifica tales versiones.

4. Así pues, con base en lo actuado tanto por el Tribunal Especial, como por la Procuraduría General de la Nación, concluye el actor que "el Gobierno y sus estamentos militares fueron previamente informados o dijéramos mejor advertidos, prevenidos sobre la posible toma del M-19 o el latente peligro al cual estaban expuestos los Magistrados por la acción y amenazas de los narcotraficantes”.

Frente a tal situación estima que han debido tomarse medidas extraordinarias, sin que haya lugar a alegar caso fortuito o fuerza mayor, por cuanto no fue un ataque sorpresivo o sin antecedentes.

5. Hace igualmente referencia el demandante, a la toma como rehenes de 16

Magistrados de la Corte, 12 Consejeros de Estado y más de 250 civiles que se hallaban dentro de las dependencias, así como al llamado angustioso del doctor Reyes Echandía para que cesara el fuego y se procurara una fórmula de diálogo. Alude a la utilización indiscriminada de armas de destrucción sin tomar en cuenta la integridad de los rehenes y sin apreciar que el Palacio de Justicia no era una fortificación militar, sino una edificación civil en manos de unos guerrilleros.

6. Se relata que Cristina del Pilar Guarín Cortes era la encargada de la caja de la Cafetería, en reemplazo de la titular Cecilia Cabrera de Rodríguez, quien disfrutaba una licencia de maternidad y al momento de la toma del Palacio se hallaba desempeñando sus funciones en ese lugar, en donde, como medida de

seguridad, junto con los demás empleados, debieron esconderse en busca de protección. En el caso de Cristina del Pilar, se dice en la demanda, que debió permanecer allí en la cafetería hasta el momento del rescate.

7. En cuanto a las labores de hallazgo e identificación de los despojos humanos, sostiene la parte actora que se dificultó "por el rápido barrido de todas las áreas del Palacio y por la forma apresurada y anti técnica como se efectuaron los levantamientos judiciales…”. Así mismo califica de apresurada la forma como “se practicó la inhumación de cadáveres y de parte de ellos en fosa común, junto con los cadáveres de las víctimas de la tragedia de Armero”. Considera que todo el procedimiento cumplido frente a los cadáveres fue equivocado, no se procedió para facilitar la investigación y, por el contrario, se desconoció el derecho de los familiares de reclamar los cadáveres de sus parientes para trasladarlos a los lugares que quisieran para sepultarlos.

8. Advierte que la Presidencia de la República no ha atendido las peticiones de los familiares de Cristina del Pilar, y que las investigaciones de la Procuraduría General de la Nación no han dado resultadas sobre la actuación y responsabilidad del ejército y la policía que participaron en los hechos sangrientos del Palacio.

9. Encontró también la parte demandante que en el subjudice se daba una falla del servicio por la desprotección de las instalaciones del Palacio de Justicia y de la integridad de los ocupantes del mismo; por la reacción oficial ante la toma guerrillera, desconociendo elementales reglas del Derecho de Gentes y contraria a

la política de entendimiento del entonces Presidente de la República Betancur Cuartas; por la falta de precauciones mínimas, improvisación y desorden de las autoridades en el operativo de rescate; por el irrespeto a la vida e integridad de Magistrados, Consejeros y demás ocupantes del Palacio; por la inobservancia de las normas de Procedimiento Penal para el levantamiento de cadáveres; por la irregular forma de enterrar en fosa común los despojos mortales y por la expedición del Decreto 3822 de 27 de diciembre de 1985 que asimila la situación de los desaparecidos en Armero con la de los del Palacio de Justicia. 10.

11. Así mismo se afirma que el desaparecimiento de Cristina del Pilar, produjo en su familia efectos similares y más graves aún que los de su propia muerte, en razón del permanente estado de incertidumbre, angustia y ansiedad que el desconocimiento de su suerte les ha producido a sus padres y hermanos. Por consiguiente, reclaman " por una recompensa", que, si bien no reemplaza al ser querido, por lo menos genera un equilibrio patrimonial "por las repercusiones económicas de las angustias e impactos sicológicos y por el mismo dolor o malestar que genera la pérdida de un ser querido".

3. ACTUACIÓN PROCESAL El auto admisorio de la demanda fue notificado al Ministro de Justicia, al Director General de la Policía Nacional y al Director General del Fondo Rotatorio del

Ministerio de Justicia. El apoderado de la Policía Nacional se limitó a solicitar el decreto y práctica de algunas pruebas. El apoderado del Fondo Rotatorio manifestó su aposición a las

peticiones contenidas en la demanda y negó los fundamentos de derecho en que se apoya. De otra parte, propuso la excepción de “inexistencia de la obligación”, por cuanto no le correspondía a tal entidad mantener un cuerpo de policía en el Palacio de Justicia, a pesar de lo cual mantenía vigilantes de carácter privado, para la custodia del edificio. Agrega también que en los hechos posteriores a la toma del Palacio ninguna incidencia tuvo el Fondo, por cuanto se trataba de cuestiones inherentes al orden público a lo cual la entidad era completamente ajena. Propuso así mismo la excepción de “falta de legitimación en la causa de los poderdantes de la parte actora”, en razón a que no se acreditó que Cristina del Pilar Guarín Ortiz hubiera fallecido, ni que se hubiera dictado sentencia declarativa de muerte por desaparecimiento de la misma. Agotado el periodo probatorio se dispuso el traslado de rigor para que las partes formularan sus alegatos de bien probado. El apoderado de la parte actora, en escrito visible a folios 194 a 3.99 del cuaderno principal, reiteró los planteamientos expresados en la demanda. En torno de la falla del servicio adujo que la misma la había configurado la ineficiencia de los servicios de seguridad especiales con los que el Estado ha debido proteger a los Magistrados y demás ocupantes del Palacio de Justicia, cuando se sabía de la posible toma guerrillera, que imponía la obligación de extremar las medidas de seguridad para darle cumplimiento al artículo 16 de la Constitución Nacional entonces vigente. Argumenta también que la reacción oficial desconoció elementales principios del Derecho de Gentes y de los Derechos Humanos.

Además, las labores de hallazgo e identificación de los despojos humanos se hicieron precipitada y anti técnicamente, como lo fue también la inhumación de los cadáveres y de parte de los mismos, junto con los de la tragedia de Armero, impidiéndose así la identificación de algunos cadáveres. El apoderado de la parte demandada, en escrito visible a los folios 148 a 193, luego de hacer algunas breves referencias teóricas respecto de la responsabilidad administrativa, afirma que el Estado está exento de toda responsabilidad pecuniaria cuando su función implica el ejercicio de su soberanía, de tal forma que ni los actos legislativos, ni los de gobierno, ni los del juez, ni los hechos de guerra pueden dar lugar a una acción de responsabilidad en contra del Estado. Sostiene entonces, que cuando se trata de actos de poder público, "la regla que domina es aquella de la irresponsabilidad pecuniaria del Estado. Esta regla se aplica en las relaciones del Estado con sus funcionarios, en el ejercicio de actividades de defensa, en la función legislativa, en las actividades de control del orden público, en la función judicial…” Al hacer mención de los fundamentos de la responsabilidad administrativa, se refiere al daño, el cual, para ser reparado estima que debe ser cierto, especial, anormal, y recaer sobre una situación jurídicamente protegida. Ese daño, anota, jurisprudencialmente se ha establecido que debe acreditarse por cuanto no es presumible. Hace igualmente referencia al daño moral, respecto del cual advierte algunos problemas que en su entorno se presentan, entre otras razones, porque su reconocimiento compensatorio del “conduce a minimizar la vida humana y a hacer del dolor un negocio”, por lo que su demostración se encuentra sometida a

ciertas restricciones de carácter probatorio. Prosigue su exposición el memorialista para referirse a la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio, con la advertencia de que el daño no será reparable sino en la medida en que pueda ser imputable a una persona pública determinada, es decir, que la administración no responde de las consecuencias perjudiciales de sus actos, que no se hubieran realizado de no ser por la intervención de un tercero, o bien cuando el daño es imputable a la víctima porque ésta lo provoca o lo agrava. Continúa la alegación refiriéndose al régimen de responsabilidad por falta y al respecto manifiesta que en lo contencioso administrativo se aplica el principio según el cual la prueba de la falla del servicio incumbe al actor, con excepción de aquellos casos en que la falla del servicio se presume, eventos en los cuales se invierte la carga de la prueba y debe el Estado acreditar la existencia de una fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima. Al hacer mención de las formas de reparación, precisa que esta jurisdicción tradicionalmente ha considerado como único medio de reparación, el pago de una indemnización, sistema que excluye la reparación en "nature" o de obligación de hacer. Tal indemnización debe ser estrictamente calculada y para tal efecto debe tomarse en cuenta la declaración de renta de la víctima. Menciona así mismo el recurrente la llamada indemnización "a forfait", y se refiere a la Ley 126 de 1.985 mediante la cual se creó una pensión vitalicia especial para los funcionarios empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, así como los

auxilios médicos otorgados a los damnificados del Palacio de Justicia y la gratificación pecuniaria otorgada por el Decreto de 1.985, reformado por el Decreto 3.381 del mismo año. Con respecto a la afirmación del demandante acerca de la contradicción de la política de entendimiento y mano abierta a los grupos subversivos, manifiesta que lo contradictorio está en la conducta del M19 que, a pesar de los diálogos y treguas, pretendió enjuiciar al Presidente de la República. Así mismo argumenta que hubiera sido absurdo que el Presidente hubiera permitido el derrocamiento del Gobierno y del Estado de Derecho, con violación de su obligación constitucional de sostener las instituciones democráticas, a pesar de lo cual sugirió la posibilidad de diálogo con el grupo guerrillero, según consta en las Actas del Consejo de Ministros correspondientes a los días en que se efectuó la toma, cuyos apartes transcribe. Al referirse a los cargos por inobservancia de las normas de procedimiento penal para el levantamiento de los cadáveres y por el procedimiento irregular utilizado para el entierro en fosa común de los despojos mortales, lo que imposibilitó las diligencias de exhumación, afirma el apoderado de la demandada que tal irregularidad en el levantamiento en nada afecta al demandante, "ya que en nada hubiera cambiado la suerte de su hija, cualquiera que ésta haya sido en la realidad". Aduce que no se demostró que tales circunstancias irregulares hubieran existido, ni se probó el daño causado, ni la relación con la supuesta falla del

servicio” Alude también al ámbito de las obligaciones del Estado y respalda su posición defensiva con el argumento de que el Estado Colombiano agotó todos los esfuerzos posibles para preservar la integridad de los rehenes, a pesar de lo cual algunos fallecieron, para concluir que en cuestiones de defensa el Estado se encuentra a merced de sus atacantes. Respalda su planteamiento en providencias de la Sala en las que se ha expresado que a la Nación no puede exigírsele que haga lo imposible y que la obligación de protección consagrada en el artículo .16 de la Carta Fundamental es de medio más no de resultada. Analiza igualmente el punto de la necesidad de la prueba, previsto en el artículo 174 del C. de P. C. según el cual "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Recuerda como reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para condenar por falla en el servicio se deben acreditar los elementos estructurales de la responsabilidad y plantea que en el proceso no reposa la demostración suficiente sobre el hecho supuestamente constitutivo de la falla o falta del servicio. Adelanta su argumentación refiriéndose a la falta de vigilancia y protección brindadas al Palacio de Justicia y a los Magistrados de la Corte Suprema y sostiene que no se demostró esa falta de custodia y que, por el contrario, resulta claro que sí se dieron las medidas de seguridad tanto para la edificación como para los integrantes de la Corte. De una parte, estaban las vigilantes de la empresa COBACEC LTDA quienes fallecieron a manos de los guerrilleros y, de

otra, a los Magistrados se les había asignado servicio individual de escoltas del DAS y de la Policía Nacional, quienes con los vigilantes fueron los primeros en repeler el ataque de los miembros del M-19. Aduce igualmente que el gobierno jamás se negó a dialogar con los guerrilleros y que el Presidente de la República a través del Director de la Cruz Roja Colombiana propició el dialogo con los subversivos sin poderse lograr por el rechazo del grupo armado. Insiste en que el gobierno en todo momento procuró proteger la vida de quienes se encontraban en el Palacio y rechaza que se hubiera efectuado la llamada "operación rastrillo", la cual de haberse realizado hubiera permitido concluir rápidamente la operación de rescate y no se hubiera propiciado el diálogo con el grupo guerrillero. Con referencia a las conclusiones a que llegó el Tribunal Especial estima que aquéllas no pueden tomarse como pruebas en este proceso, en razón a que el Diario Oficial contentivo de las mismas no prueba nada distinto a que los Miembros de la Comisión realizaron una labor de instrucción criminal a la cual el gobierno quiso darle publicidad. De hecho, sostiene, su misión era la de investigar y emitir unas conclusiones y no la de proferir un fallo o sentencia. Desconoce al Diario Oficial aludido el carácter de prueba documental en sí mismo por no considerarlo documento público, dado que carece de firma y no se acomoda a las condiciones del artículo 251 C. de P.C. Agrega, además, que las publicaciones oficiales tienen el valor de copias auténticas de los documentos públicos que en ellos se inserten. Sin embargo, anota que el documento contentivo de las

conclusiones no tiene el carácter de documento público por cuanto no se ajusta a lo previsto en el artículo 251 ya citado. Así las cosas, expresa que darle validez a las afirmaciones del Tribunal Especial equivale a decretar de hecho y en la propia sentencia el traslado de las pruebas recaudadas por ese Tribunal, sin atender a que solo pueden trasladarse pruebas de un proceso judicial y que tales pruebas no fueron practicadas en un "proceso" y menos con audiencia de las partes en controversia. Aduce también sobre el particular que el conocimiento personal del juez no suple la necesidad de probar y debatir el hecho entre las partes conforme al rito procesal. Así mismo que tampoco la tesis del hecho notorio es suficiente para suplir el deber de prueba que le corresponde a la parte demandante. Encuentra un tanto confusa y sutil la definición del hecho notorio y sostiene que la Corte Suprema de Justicia ha rechazado el hecho notario como supletivo del deber de probar los hechos que originaron el proceso, para concluir entonces que sin perjuicio de las consecuencias desastrosas de la toma del Palacio de Justicia y de la notable publicidad de los hechos, así como de la indignación nacional contra las Fuerzas Armadas, quien pretendiera demandar por lo sucedido no quedaba librado de probar los hechos y sus afirmaciones. Sostiene que ninguna autoridad civil o militar ocasionó los hechos, y que no se ha demostrado que hubiera causado la muerte o desaparición de ninguna persona. Como razones d