CE-SEC3-EXP1994-N9399

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA

/ IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA

DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / ENTIDAD TERRITORIAL / ENTIDAD

DESCENTRALIZADA / NACIÓN / MONOPOLIO RENTÍSTICO / AUTO QUE ORDENA REMISIÓN DE EXPEDIENTE / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / FALTA DE COMPETENCIA / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA /

FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / HECHOS DE LA DEMANDA /

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / ACTIVIDAD MINERA / PETRÓLEO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL Como bien lo entendió la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto (…) a pesar de que el actor dijo ejercer la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la verdad es que pretende la declaratoria de nulidad del contrato de sociedad que se ha dejado descrito, celebrado entre la Nación y las Entidades Territoriales o sus Entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, a voces del artículo 43 de la Ley 10 del 1 o. de enero de 1990. La Sala encuentra fundado el auto de (…) según el cual el

señor Consejero Sustanciador ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo (…) por razones de competencia, puesto que según lo previsto por los artículos 131 y 132 del C.C.A., en sus numerales 8. en acciones relativas a controversias contractuales, la competencia se radica en los Tribunales Administrativos, en primera o única instancia. Tan solo de manera excepcional, porque así, lo disponga normativa legal expresamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, conocerá en única instancia de las referidas controversias de naturaleza contractual como son los negocios relacionados con petróleo y los atinentes a asuntos mineros.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 43 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 131 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 8 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 17 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 24 de febrero de 1994; Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de agosto 27 de 1992, exp. 7493, C.P. Daniel Suárez y auto proferido el 23 de julio de 1992, exp. 7457, C.P. Daniel Suárez NORMA DEMANDADA: DECRETO EJECUTIVO 271 DE 1991 (25 de enero)

EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD (ECOSALUD S.A)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1994-N9399

Actor: GASPAR CABALLERO SIERRA

Demandado: ECOSALUD S.A Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (AUTO) Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de súplica ordinario interpuesto por la parte actora contra el auto de 22 de abril de 1994, proferido por el señor consejero Sustanciador mediante el cual dispuso remitir el expediente, por razones de competencia, al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de

Cundinamarca.

ANTECEDENTES: a) El doctor GASPAR CABALLERO SIERRA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad, pretende la anulación de los siguientes actos: “1).Los Estatutos Sociales de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A., contenidos en la escritura pública No. 1408 del 7 de diciembre de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá; "2) El Decreto Ejecutivo No. 271 de 199 1, del 25 de enero de ese mismo año (sic) “por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A., expedido por el señor Presidente de la República de Colombia "en uso de sus facultades legales, y en especial las

conferidas por el artículo 52 de los estatutos internos de ECOSALUD S.A. contenidos en la escritura pública No. 1408 de diciembre 7 de 1990 Notaría 28 del Circuito de Bogotá" (folio 86). b) Por auto de febrero 24 de 1994 la Sección Primera de la Corporación, a través del señor Consejero Sustanciador dispuso remitir el expediente a la Sección Tercera, por cuanto, en su entender "... se trata de la declaratoria de nulidad de un contrato de ,sociedad celebrado entre entidades públicas y del acto administrativo que permite su, ejecución o vigencia, como lo es el de su aprobación por parte del Gobierno Nacional, lo que conduce a la conclusión de que realmente la acción procedente es la contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A......”. c) El doctor JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ, Consejero Sustanciador del proceso en la Sección Tercera, mediante providencia de 22 de abril de 1994, como ya se vio, inadmitió la demanda, previos los siguientes razonamientos: "Pese a que en la demanda se dice actuar "en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., modificado por el artículo 14 del decreto 2304 de 1989......”, de las pretensiones formuladas y de los hechos que se invocan como causa de las mismas se deduce que su propósito es lograr la nulidad absoluta del contrato, petición típicamente contractual. "En consecuencia y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 131 y 132 del C.C.A., en los numerales 8 es claro que la competencia para conocer de este

asunto está atribuido al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca". d) Oportunamente el actor interpuso recurso de súplica contraer auto inadmisorio, con miras a que se revoque en su totalidad, y en su lugar "se entre a dar el trámite debido". El recurrente para sustentar su recurso dispuso: "La acción que se instauró no es contractual, sino de simple nulidad, como quiera que el itinerario jurídico que determinó la creación de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A., finalizó en el Decreto Ejecutivo No. 271 de 1991, expedido por el señor Presidente de la República, mediante el cual se aprueban los estatutos de la sociedad entre sociedades públicas citada (sic), y que es precisamente el acto administrativo fundamental que se demanda. No se trata, por consiguiente, de una acción contractual, en la cual se debatan intereses de la misma índole, y respecto al alcance u obligatoriedad de sus cláusulas, por intereses inter-partes o de terceros que abriguen interés jurídico respecto a su celebración o ejecución. "No debe olvidarse que la sociedad entre entidades públicas constituye un acto complejo en que interviene la voluntad del derecho público, plasmada en la ley que autoriza su creación y el acuerdo de voluntades entre las entidades estatales de economía mixta, sino de una sociedad entre entidades públicas, cuya tipología y régimen se encuentra en el Decreto Ley 130 de 1976 (art. 4). "En la presente acción han podido no demandarse los Estatutos Sociales de ECOSALUD, como quiera que ellos están contenidos en el Decreto Ejecutivo que

los aprueba y acoge jurídicamente. Sobraba ello. Bastaba simplemente demandar el acto administrativo de orden nacional que los aprueba, y ésto es lo que debe interesarle al Consejo de Estado. "Categóricamente no se trata de una acción contractual: el Consejo de Estado no puede cambiar la vía jurisdiccional legítimamente escogida. La Sección Primera equivocadamente remitió el proceso a la Sección Tercera, y esta última ha debido afirmar las claras normas de competencia, que son de orden público, de irrestricto cumplimiento, donde no cabe el subjetivismo jurídico. "La acción instaurada es de carácter objetivo, puesto que lo que pretende es la defensa del orden jurídico y de la legalidad en general, ya que una sociedad entre entidades públicas no mixta debe cumplir y obedecer a la normatividad jurídica, aun cuando ésta sea de derecho privado. "Además, las precisas disposiciones que se invocan como violadas, pertenecientes al Código de Comercio, son normas de orden público, no susceptibles de derogarse por la simple voluntad de las partes. "No sobra advertir que una sociedad creada por la participación exclusiva de entidades públicas como es ECOSALUD S.A., por disposición de la ley, se somete al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En efecto, el artículo 4 del Decreto Ley 130 de 1976 prevé al respecto: "De la constitución de sociedades entre entidades públicas. Las sociedades que se creen por la participación exclusiva de entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial se someten a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado (... )" (subrayado fuera de texto).

"No puede olvidarse que según el artículo 115 de la Constitución Política las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, "forman parte de la Rama Ejecutiva". Lo que se pretende con la demanda de acción pública de nulidad es que la Rama Ejecutiva se someta al régimen jurídico de la Nación, cosa que no se puede debatir a través de una simple acción contractual" (folios 125 a 127). CONSIDERACIONES DE LA SALA El auto suplicado deberá confirmarse por las siguientes razones: La demanda, como quedó visto, aparte de la declaratoria de nulidad de los estatutos sociales de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A., contenidos en la escritura pública No. 1408 de 7 de diciembre de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá, persigue también la nulidad de la totalidad del Decreto Ejecutivo No. 271 del 25 de enero de 199 1, "por el cual se aprueba los estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud,

ECOSALUD S.A.".

SEGUNDA: Conforme a lo anterior, mediante el Decreto No. 271 de 1991 se completó el perfeccionamiento del contrato social contenido en la escritura pública No. 1408 del 7 de diciembre de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá. En otros términos, los dos actos demandados se conjugan, como si fueran uno solo, para de manera compleja hacer nacer a la vida jurídica un nuevo ente social.

TERCERA: La escritura pública No. 1408 de 7 de diciembre de 1990, de la Notaría 28 de Bogotá, contiene los estatutos sociales de la Empresa Colombiana

de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A., normativas negociases que para su eficacia final requerían la aprobación del señor presidente de la República según se dijo en el artículo 52 de los referidos estatutos de ECOSALUD S.A., vale decir, que por la simple suscripción de la escritura pública con la cual se protocolizaban los estatutos de ECOSALUD S.A., dicho negocio jurídico plurilateral no era completo, dado que requería de un agregado cual era la aprobación del señor Presidente de la República. Como bien lo entendió la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto de 24 de febrero de 1994, a pesar de que el actor dijo ejercer la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la verdad es que pretende la declaratoria de nulidad del contrato de sociedad que se ha dejado descrito, celebrado entre la Nación y las Entidades Territoriales o sus Entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, a voces del artículo 43 de la Ley 10 del 1 o. de enero de 1990. La Sala encuentra fundado el auto de 22 de abril de 1994, según el cual el señor Consejero Sustanciador ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por razones de competencia, puesto que según lo previsto por los artículos 131 y 132 del C.C.A., en sus numerales 8. en acciones relativas a controversias contractuales, la competencia se radica en los Tribunales Administrativos, en primera o única instancia. Tan solo de manera excepcional, por que así, lo disponga normativa legal expresamente, el Consejo de Estado,

Sección Tercera, conocerá en única instancia de las referidas controversias de naturaleza contractual como son los negocios relacionados con petróleo y los atinentes a asuntos mineros.

SEXTO: Con las reformas introducidas por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, que modificó el artículo 87 del C.C.A., una de las controversias negociables puede consistir en la NULIDAD del contrato y, en fin, "que se hagan otras declaraciones y condenaciones".

SEPTIMO: El punto que aquí se discute, no es nuevo para la Sala. En efecto la misma óptica que hoy se consigna, fue tomada en cuenta en providencia de agosto 27 de 1992. Expediente No. 7493. ACTOR: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Allí se dijo: "Desde el momento mismo en que se expidió la Ley 58 de 28 de diciembre de 1982, se vivencia que era voluntad del legislador descongestionar, dentro de lo posible, la tarea del Consejo de Estado, para lo cual se buscó que conociera en única instancia de sólo algunos conflictos de intereses que, por su universo jurídico, lo justificaban. .Fue por ello que en el Art. 11 numeral tercero de la citada ley se revistió al Sr. Presidente de la República de facultades extraordinarias para: "3. Redistribuir las funciones entre el Consejo de Estado y los Tribunales Seccionales y determinar la manera como ellas se ejercen a fin de obtener un EQUITATIVO REPARTO DE NEGOCIOS y mayor rapidez en el despacho de los mismos" (subrayas de la Sala). "Esa misma filosofía es al que explica que en el artículo 266 del Código

Contencioso Administrativo se hubiese dispuesto que: "Los procesos de única instancia que cursan actualmente en el Consejo de Estado y que conforme a las disposiciones de este Código correspondan a los tribunales en única instancia, serán enviados a éstos en el estado en que se encuentren, siempre que no se haya dictado auto de citación para sentencia......”. "Al leer la ponencia que para primer debate de la ley 58 de 1992 redactó el Dr. JAIME VIDAL PERDOMO se aprecia mejor cómo la idea central del legislador fue la de descargar al CONSEJO DE ESTADO. En ella y en lo pertinente, se lee: ""Es indispensable un nuevo reparto de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales, PARA EVITAR EL RECARGO DEL PRIMERO y del TRIBUNAL DE CUNDINAMARCA..." (subrayado de la Sala). "Finalmente, también fue intención del legislador, y así se desprende de las ACTAS que se levantaron con motivo de la redacción del C.C. Administrativo, desconcentrar la administración de justicia. Por vía de ilustración simplemente, se recuerda que cuando en ella se trató sobre la competencia para conocer de los conflictos de intereses por trabajos públicos, el Sr. Ministro de Justicia, dijo: “”... si se deja eso solamente a la consideración del Consejo de Estado en única instancia, ESTARIAMOS CONTRIBUYENDO A UNA CENTRALIZACION DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, enorme. Yo me pongo a pensar por ejemploagregó- en el caso de la persona que, en Pasto, es víctima de un daño como consecuencia de unos trabajos públicos que adelanta el Municipio de Pasto,

entonces, esa persona se ve obligada a venir a Bogotá, al Consejo de Estado, para poder obtener justicia, cuando es un tema que, a mi juicio, puede y debe dársele la oportunidad de que lo ventile ante el Tribunal de lo Contencioso en Pasto". "En este momento del discurso el fallador se interroga: Si así se pensaba para asuntos que no se presentan con tanta frecuencia como las controversias contractuales, ¿qué predicar entonces para éstas? Indudablemente que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. Esta verdad explica, entonces, que si se entienda derogada por el Decreto 2304 de 1989, la norma que disponía que de las nulidades absolutas contractuales del orden nacional conociera el Consejo de Estado". Igual motivación se tuvo en cuenta en el auto proferido el 23 de julio de 1992. Expediente No. 7457. Actor: Construcciones Cipocar Ltda. "Este despacho no comparte los razonamientos del Tribunal a-quo y por consiguiente se abstendrá de declararse competente, ordenando la devolución de la actuación al juzgador de origen para que profiera el fallo, por lo siguiente: "a) Si bien es cierto que la demanda se dirige contra actos administrativos proferidos por autoridad del orden nacional (INCORA), en acción de simple nulidad, no puede perderse de vista que las resoluciones demandadas tienen origen en un contrato ONEROSO. Esta característica del negocio jurídico se transmite a los actos administrativos que de él emanan, así estos no hagan referencia expresa a consecuencia o efectos económicos o, precisen montos o

cuantías dinerarias. "b) Si los demandantes no pretendieron indemnizaciones de carácter económico, consecuenciales de la nulidad deprecada, no cambia para nada el origen contractual de los actos demandados y su carácter oneroso, hasta el punto que la decisión que se tome en la sentencia, por contera incidirá, de manera directa, sobre la iniciación del plazo contractual y las consecuenciales económicas que de ello se derivan. “c) La normativa en que el Tribunal apoya su incompetencia, vale decir, el numeral 1 o. del artículo 128 del C.C.A., no puede ser interpretado simplemente bajo la óptica de literalidad, sino que habrá de tenerse bien de presente el impacto o efecto que pueda traer consigo la nulidad pretendida en el campo jurídico negocial. "d) Por tratarse de asunto REFERENTE a un contrato administrativo, el sub-lite para efectos de la competencia, se rige por el numeral 8o. de los artículos 131 y 132 del C.C.A.". De lo expuesto se impone el mantenimiento de la providencia recurrida. Por lo que la Sala de Decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, RESUELVE: CONFIRMASE el auto suplicado, esto es, el proferido el 22 de abril de 1994 por el señor Consejero Sustanciador doctor JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DE LA

CORPORACION.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1 994). Daniel Suárez Hernández Carlos Betancur Jaramillo Presidente de la Sala Julio César Uribe Acosta Lola Elisa Benavides López Secretaria