CE-SEC3-EXP1994-N9557

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / PALACIO DE JUSTICIA / TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA / CASO PALACIO DE JUSTICIA / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / MOVIMIENTO ALIANZA DEMOCRÁTICA M19 / MUERTE DE CIVIL / NO COMBATIENTE / POBLACIÓN NO COMBATIENTE /

DISTINCIÓN ENTRE COMBATIENTE Y NO COMBATIENTE / ACTOS DE LA

FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA

DEL SERVICIO / CASO DE DESAPARICIÓN FORZADA / DESAPARICIÓN

FORZADA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

DESAPARICIÓN FORZADA / APRECIACIÓN DEL INDICIO / INDICIO /

EXISTENCIA DEL INDICIO / PRUEBA INDICIARIA / VALOR PROBATORIO DEL

INDICIO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA / CONFIGURACIÓN DE

LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RECUENTO

JURISPRUDENCIAL / RESEÑA JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

[Y]a la Sala ha tenido oportunidad de fijar criterio en torno de los hechos referentes a la ocupación del Palacio de Justicia por parte del grupo subversivo M19, para establecer que por distintos aspectos la administración era patrimonialmente responsable como consecuencia de las fallas del servicio entonces resaltadas y analizadas. En este orden de ideas, las consideraciones contenidas en la sentencia de 19 de agosto de 1994, proferida dentro del proceso No. 9276 (…), así como las consignadas en caso similar al presente, en providencia de esta misma fecha, (…) expediente No. 8910, con ponencia también de quien elabora el proyecto de esta sentencia, perfectamente tienen aplicación en el subjudice (…). Aparte de las anteriores consideraciones acerca de la existencia de la falla del servicio por los hechos y omisiones reseñados, en el caso particular del señor (…), se hace necesario examinar el comportamiento estatal posterior a la toma y a los operativos militares. Inexplicablemente las diligencias de levantamiento de cadáveres, reconocimiento de los mismos y su inhumación, el manejo de las personas retenidas y el control sobre cada una de estas, por virtud del errático e ilegítimo procedimiento, impidieron en gran parte arribar a conclusiones precisas en torno de la forma como murieron muchas de las víctimas, de su ubicación e identificación. (…) Pero si de la anárquica disposición de los cadáveres resulta una situación confusa, ésta se agrava aún más si se analiza la forma como se manejó la situación de las personas que con razón o sin ella fueron retenidas por las fuerzas militares y de policía. Sin ninguna organización, sin orden de ninguna

naturaleza, esas personas tomaron rumbos diferentes: o fueron dejadas en libertad inmediata, o fueron llevadas a la Brigada de Institutos Militares, o las condujeron a las instalaciones de la Policía Nacional, o a la Alcaldía, creando una enorme confusión con quienes fueron retenidos por encontrarse de imprudentes espectadores. Ninguna constancia existe al respecto, no se levantaron actas para deducir dónde, ante cual autoridad y qué destino se le dio a cada persona. Tal parece que primó la simple voluntad de anónimos funcionarios civiles o militares para decidir la situación de las personas retenidas. En tales condiciones, por la desorganización misma de las autoridades que conocieron de lo sucedido, más adelante se hizo imposible determinar cuál fue el destino de tantas personas que hoy se tienen como desaparecidas. (…) Tales ilegítimos y cuestionables procedimientos a la luz no solo de nuestra propia organización constitucional y legal, sino aún frente a la normatividad de carácter internacional, implican sin lugar a dudas una falla del servicio por parte de las fuerzas militares. (…) Al respecto, es decir, con relación a la desaparición del señor (…), estima la Sala que en la segunda instancia la situación probatoria de la parte actora se ha modificado considerablemente en su favor. Además, si bien no se encuentra prueba directa que permita atribuir tal desaparición a la administración, sí obran en el expediente distintas comprobaciones de carácter indiciario que permiten concluir que el mencionado mesero sí desapareció a raíz de los hechos cumplidos en el Palacio de Justicia por parte de la fuerza pública. (…) Para la Sala resulta igualmente

significativo el hecho de que otras personas que se encontraban en la cafetería e inclusive hablaron por las emisoras, posteriormente no fueron encontradas, como tampoco lo fueron algunas otras que misteriosamente también allí desaparecieron inclusive sin ser empleadas de la cafetería. (…) Establecidos entonces los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: la falla en el servicio, el daño y el nexo causal entre éste y aquella, resulta no solo pertinente, sino procesalmente imperativa la declaratoria de responsabilidad, pero a cargo exclusivamente de la NaciónMinisterio de Defensa, en razón a que correspondía a las Fuerzas Armadas la vigilancia y custodia tanto de los Magistrados, como del Palacio de Justicia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en los trágicos hechos acaecidos en el Palacio de Justicia, consultar providencias de 18 de agosto de 1994, Exp. 9276, C.P. Daniel Suarez Hernández; de 13 de octubre

de 1994, Exp. 8910, C.P. Daniel Suarez Hernández. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / PALACIO DE JUSTICIA / TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA / CASO PALACIO DE JUSTICIA / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / MOVIMIENTO ALIANZA DEMOCRÁTICA M19 / MUERTE DE CIVIL / FALLA DEL SERVICIO DE SEGURIDAD / FALLA DEL SERVICIO DE PROTECCIÓN / OMISIÓN DEL DEBER / FALLA DEL SERVICIO

POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / MEDIDA DE SEGURIDAD / AUSENCIA DE

MEDIDA DE SEGURIDAD / RIESGO EXTRAORDINARIO / NIVEL DE RIESGO

EXTRAORDINARIO / CONOCIMIENTO DEL RIESGO EXTRAORDINARIO /

ACREDITACIÓN DEL CONOCIMIENTO DEL RIESGO EXTRAORDINARIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / DAÑO CAUSADO POR HECHO DEL TERCERO /

HECHO DEL TERCERO / REQUISITOS DEL HECHO DEL TERCERO /

INEXISTENCIA DEL HECHO DEL TERCERO / CAUSALES EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a demandada ha manifestado que (…) [el] nexo causal no se da, por cuanto las víctimas del Palacio de Justicia no fallecieron por culpa del Estado Colombiano. No se probó siquiera, afirma el impugnante, que los magistrados, funcionarios o civiles desaparecidos, fallecieron como consecuencia de la acción de las Fuerzas Armadas. Para la Sala resulta equivocado el criterio del apoderado de la Nación, y así lo considera, por cuanto es incontrovertible que si el Gobierno hubiese tomado las medidas requeridas para lograr una efectiva y real custodia de los Magistrados y una adecuada vigilancia del Palacio de Justicia, o si el manejo táctico-militar hubiera sido más humano, más lógico y medianamente razonable, otras seguramente hubieran sido las consecuencias, no solo con respecto a los

guerrilleros ocupantes, sino, especialmente, con relación a las víctimas civiles fallecidas en tan cruento y absurdo episodio. Es cierto que el hecho del tercero, constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, en tanto que ese tercero no dependa de la propia administración y además que el hecho aludido sea causa exclusiva o determinante del daño. En el caso bajo estudio considera la Sala que fue decisiva la contribución de las autoridades gubernamentales a la ocurrencia del daño, por causa precisamente de la falla del servicio (…). Fueron tales autoridades quienes con su negligencia y omisiva conducta dieron lugar, o por lo menos facilitaron, la ocupación del Palacio de Justicia, pues conociendo de antemano que existían amenazas no solo contra la vida de los magistrados, sino de ocupación por parte del M-19 de la edificación, a pesar de estar en capacidad de evitar la anunciada toma, ninguna medida preventiva ordinaria tomaron, mucho menos extraordinaria, como lo exigía la situación. Esa contribución estatal traducida en la falla del servicio que le permitió al M19 tomarse el palacio de justicia es la que hace recaer la responsabilidad exclusivamente sobre la Nación y desautoriza la eximente alegada como medio de interrumpir o romper el nexo de causalidad entre la falla de la administración y el daño ocasionado. Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causa exonerativa de responsabilidad debía ser, en el subjudice, irresistible o imprevisible para el Estado Colombiano, en razón a que si estaba en condiciones de preverlo o resistirlo, como en efecto lo estuvo, y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente, tal comportamiento

culposo administrativo que vincula su conducta con el referido daño, y que se complementa con el irregular e ilegitimo procedimiento seguido con posterioridad a los hechos, bien puede considerarse como causa generadora de este, sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de causalidad anteriormente advertida.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del hecho del tercero como causal eximente de responsabilidad, consultar providencia de 24 de agosto de 1989, Exp. 5693, C.P.

Gustavo de Greiff Restrepo.

REPETICIÓN / MOVIMIENTO ALIANZA DEMOCRÁTICA M19 / TERCERO

PROCESAL / TERCERO PROCESAL NO VINCULADO / DERECHO DE

DEFENSA / ALCANCE DEL DERECHO DE DEFENSA / EJERCICIO DEL

DERECHO DE DEFENSA / GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA / PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PROTECCIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Con relación a la solicitud del señor Procurador Primero Delegado ante la Corporación para que se ordene al Estado repetir contra el M-19 en su condición de tercero (…), estima la Sala que, como el mismo Agente del Ministerio Público lo reconoce, “ la sentencia del Tribunal es coherente en la medida en que las víctimas de los hechos del Palacio no demandaron solidariamente al tercero, en este caso el movimiento guerrillero…”, mal podría entonces la Sala, en último instante, sin habérselo citado al proceso, sin brindarle oportunidad alguna de

ejercer su derecho de defensa, imponerle una condena que ni siquiera fue impetrada en la demanda, desconociéndole así el derecho fundamental que a un debido proceso le corresponde al tercero referido. Lo anterior sin perjuicio de que mediante el ejercicio de una adecuada y oportuna acción judicial, el Estado Colombiano intentara repetir por los pagos indemnizatorios que por esta jurisdicción se le impongan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 9557

Actor: BERNANDO BELTÁN MONROY

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL Y

FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de diciembre de 1.993, proferida por la Sección Tercera del Tribunas Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES.

1. La demanda.

Los señores Bernardo Beltrán Monroy y María de Jesús Hernández de Beltrán, mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 1.987 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de apoderado y en ejercicio de la

acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, formularon demanda contra la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional y Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “I. LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, son solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a don BERNARDO BELTRÁN MONROY y a doña MARÍA DE JESÚS HERNÁNDEZ DE BELTRÁN, por la desaparición de su hijo BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, quien se desempeñaba como Mesero de la Cafetería Restaurante del Palacio de Justicia, en los hechos sucedidos los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en la ciudad de Bogotá. “II. Que como consecuencia de la anterior declaración condene a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, a indemnizar y pagar en forma solidaria al señor don BERNARDO BELTRÁN MONROY y a doña MARÍA DE JESÚS HERNÁNDEZ DE BELTRÁN la totalidad de los daños y perjuicios materiales incluidos daño emergente y lucro cesante, causados por desprotección y la desaparición de BERNARDO BELTRÁN HERNÁNDEZ, en la cuantía que resulte demostrada dentro del proceso, reajustada en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga.

“Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, desde el 7 de noviembre de 1985 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago efectivo de esta suma por parte de las entidades responsables. “III. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA a pagar solidariamente a cada uno de los demandantes, los daños y perjuicios morales en cantidad a mil gramos oro, para cada uno de ellos según certificado oficial del valor del oro al tiempo de la sentencia”. (Folios 3 y 4)

2. Fundamentos de hecho Los relacionados en la demanda, se reducen, en síntesis a los siguientes:

1. Luego de transcribir una semblanza de Bernardo Beltrán Hernández se refiere que él se desempeñaba como Mesero de la Cafetería en el Palacio de Justicia en la época que se dio la ocupación del mismo por el movimiento guerrillero M-19. Para esos días los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, especialmente los de la Sala Constitucional, quienes estudiaban la ley aprobatoria del Tratado de Extradición entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, se encontraban amenazados.

2. Con respaldo en la denuncia de la Procuraduría ante la Cámara de Representantes, alude a las amenazas recibidas, acompañadas de pasquines, sufragios y anónimos amenazantes contras los miembros de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. De igual manera se refiere al atentado contra el general Samudio Molina ejecutado el 23 de octubre de 1.985, fecha en la cual el M-19 anunció “algo de tanta

trascendencia que el mundo quedaría sorprendido”. Tal anuncio amenazante generó algunos operativos de control de las entradas al Palacio, los cuales se suspendieron el 5 de noviembre de 1.985, hasta el punto de que al día siguiente, el control y vigilancia dependía exclusivamente de unos celadores particulares inadecuadamente armados.

3. Con fundamento en el informe que rindió el Tribunal Especial, en la demanda se transcribe la constancia aprobada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentido de rechazar las manifestaciones acerca de que había sido el doctor Reyes Echandía quien había pedido levantar la vigilancia policiva que se venía prestando en el Palacio. Así mismo, retoma la declaración del señor Consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo, para entonces Presidente del Consejo de Estado, quien abiertamente descalifica tales versiones.

4. Así pues, con base en lo actuado tanto por el Tribunal Especial, como por la Procuraduría General de la Nación, concluye el actor que “el Gobierno y sus estamentos militares fueron previamente informados o dijéramos mejor advertidos, prevenidos sobre la posible toma del M19 o el latente peligro al cual estaban expuestos los Magistrados por la acción y amenazas de los narcotraficantes”. Frente a tal situación estima que han debido tomarse medidas extraordinarias, sin que haya lugar a alegar caso fortuito o fuerza mayor, por cuanto no fue un ataque sorpresivo o sin antecedentes.

5. Hace igualmente referencia el demandante, a la toma como rehenes de los 16 Magistrados de la Corte, 12 Consejeros de Estado y más de 250 civiles

que se hallaban dentro de las dependencias, así como al llamado angustioso del doctor Reyes Echandía para que cesara el fuego y se procurara una fórmula de diálogo. Alude a la utilización indiscriminada de armas de destrucción sin tomar en cuenta la integridad de los rehenes y sin apreciar que el Palacio de Justicia no era una fortificación militar, sino una edificación civil en manos de unos guerrilleros.

6. Se relata que Bernardo Beltrán Hernández era mesero en la Cafetería Restaurante del Palacio de Justicia, y que al momento de la toma del Palacio se hallaba desempeñando sus funciones en ese lugar, en donde, como medida de seguridad, junto con los demás empleados, debieron esconderse en busca de protección. En el caso de Bernardo Beltrán, se dice en la demanda, que debió permanecer allí en la cafetería hasta el momento del rescate.

7. En cuanto a las labores de hallazgo e identificación de los despojos humanos, sostiene la parte actora que se dificultó “por el rápido barrido de todas las áreas del Palacio y por la forma apresurada y antitécnica como se efectuaron los levantamientos judiciales…”. Así mismo califica de apresurada la forma como “ se practicó la inhumación de cadáveres y de parte de ellos en fosa común, junto con los cadáveres de las víctimas de la tragedia de Armero”. Considera que todo el procedimiento cumplido frente a los cadáveres fue equivocado, no se procedió para facilitar la investigación y, por el contrario, se desconoció el derecho de los familiares de reclamar los cadáveres de sus parientes para trasladarlos a los lugares que quisieran

para sepultarlos.

8. Advierte que la Presidencia de la República no ha atendido las peticiones de los familiares de Bernardo Beltrán Hernández y que las investigaciones de la Procuraduría General de la Nación no han dado resultados sobre la actuación y responsabilidad del ejército y la policía que participaron en los hechos sangrientos del Palacio.

9. Encontró también la parte demandante que en el subjudice se daba una falla en el servicio por la desprotección de las instalaciones del Palacio de Justicia y de la integridad de los ocupante del mismo; por la reacción oficial ante la toma guerrillera, desconociendo elementales reglas del Derecho de Gentes y contraria a la política de entendimiento del entonces Presidente de la República Betancur Cuartas; por la falta de precauciones mínimas en el operativo de rescate; por el irrespeto a la vida e integridad de Magistrados, Consejeros y demás ocupantes del Palacio; por la inobservancia de las normas de Procedimiento Penal para el levantamiento de cadáveres; por la irregular forma de enterrar en fosa común los despojos mortales y por la expedición del Decreto 3822 de 27 diciembre de 1.985 que asimila la situación de los desaparecidos en Armero con la de los del

Palacio de Justicia.

10. Así mismo se afirma que el desaparecimiento de Bernardo Beltrán Hernández, produjo en su familia efectos similares y más graves aún que los de su propia muerte, en razón del permanente estado de incertidumbre, angustia y ansiedad que el desconocimiento de su suerte les ha producido a sus padres y hermanos. Por consiguiente, reclaman “por una

recompensa”, que, si bien no remplaza al ser querido, por lo menos genera un equilibrio patrimonial “por las repercusiones económicas de las angustias e impactos sicológicos y por el mismo dolor o malestar que genera la pérdida de un ser querido”.

3. Actuación procesal.- El auto admisorio de la demanda les fue notificado al Ministerio de Defensa, al Director General de la Policía Nacional y al Gerente General del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.

La apoderada de la Policía Nacional en la oportunidad para contestar la demanda se limitó a solicitar el decreto de algunas pruebas. El apoderado del Fondo Rotatorio manifestó su oposición a las pretensiones contenidas en la demanda y negó los fundamentos de derecho en que se apoya. De otra parte, propuso la excepción de “indebida representación del actor” en razón a que en el poder no se incluyó como demandado al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, así mismo propuso la excepción de inexistencia de la obligación por cuanto no le correspondía a tal entidad mantener un cuerpo de policía en el Palacio de Justicia, a pesar de lo cual mantenía vigilantes de carácter privado, para la custodia del edificio. Agrega también que en los hechos posteriores a la toma del Palacio ninguna incidencia tuvo el Fondo, por cuanto se trataba de cuestiones inherentes al orden público a lo cual la entidad era completamente ajena. Agotado el periodo probatorio se dispuso el traslado de rigor para que las partes formularan sus alegatos de bien probado. El apoderado de la parte actora, en escrito visible a folios 204 a 206 del cuaderno principal, reiteró los planteamientos expresados en la demanda. En

torno de la falla del servicio adujo que la misma la había configurado la ineficiencia de los servicios de seguridad especiales con los que el Estado ha debido proteger a los Magistrados y demás ocupantes del Palacio de Justicia, cuando se sabía de la posible toma guerrillera, que imponía la obligación de extremar las medidas de seguridad. Argumenta también que la reacción oficial desconoció elementales principios del Derecho de Gentes y de los Derechos Humanos. Además, las labores de hallazgo e identificación de los despojos humanos se hicieron precipitada y antitécnicamente, como lo fue también la inhumación de los cadáveres y de parte de los mismos, junto con los de la tragedia de Armero, impidiéndose así la identificación de algunos cadáveres. Considera que la desaparición de Bernardo Beltrán Hernández produjo serios perjuicios entre sus padres y familiares, quizás más relevantes que la certeza de su propia muerte. Igualmente considera que entre las fallas del servicio y la desaparición de Bernardo Beltrán Hernández existe un nexo causal, por cuanto de haber existido las condiciones de seguridad requeridas en el Palacio, los resultados hubieran sido diferentes. Menciona como perjuicios recibidos la pérdida de la ayuda económica que prestaba a sus padres, la privación de futuros y mejores ingresos y la pérdida de productividad de los frutos e intereses compensatorios correspondientes a la indemnización, así como el estado de ansiedad de su familia a la espera durante ocho años de poder recobrar a su hijo. El apoderado de la parte demandada, en escrito visible a los folios 207 a 289 luego de hacer algunas breves referencias teóricas respecto de la

responsabilidad administrativa, afirma que el Estado está exento de toda responsabilidad pecuniaria cuando su función implica el ejercicio de su soberanía, de tal forma que ni los actos legislativos, ni los de gobierno, ni los del juez, ni los hechos de guerra pueden dar lugar a una acción de responsabilidad en contra del Estado. Sostiene entonces, que cuando se trata de actos de poder público, “la regla que domina es aquella de la irresponsabilidad pecuniaria del Estado. Esta regla se aplica en las relaciones del Estado con sus funcionarios, en el ejercicio de actividades de defensa, en la función legislativa, en las actividades de control del orden público, en la función judicial…” Al hacer mención de los fundamentos de la responsabilidad administrativa, se refiere al daño, el cual, para ser reparado estima que debe ser cierto, especial, anormal, y recaer sobre una situación jurídicamente protegida. Ese daño, anota, jurisprudencialmente se ha establecido que debe acreditarse por cuanto no es presumible. Hace igualmente referencia al daño moral, respecto del cual advierte algunos problemas que en su entorno se presentan, entre otras razones, porque su reconocimiento compensatorio del dolor “conduce a minimizar la vida humana y al hacer del dolor un negocio”, por lo que su demostración se encuentra sometida a ciertas restricciones de carácter probatorio. Prosigue su exposición el memorialista para referirse a la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio, con la advertencia de que el daño no será reparable sino en la medida en que pueda ser imputable a una persona publica determinada, es decir, que la administración no responde de las consecuencias perjudiciales de sus actos, que no se hubieran realizado de no ser

por la intervención de un tercero, o bien cuando el daño es imputable a la víctima porque esta lo provoca o agrava. Continúa la demandada refiriéndose al régimen de responsabilidad por falta y al respecto manifiesta que en lo contencioso administrativo se aplica el principio según el cual la prueba de la falla del servicio incumbe al actor, con excepción de aquellos casos en que la falla del servicio se presume, eventos en los cuales se invierte la carga de la prueba y debe el Estado acreditar la existencia de una fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima. Al hacer mención de las formas de reparación, precisa que esta jurisdicción tradicionalmente ha considerado como único medio de reparación, el pago de una indemnización, sistema que excluye la reparación en “nature” o de obligación de hacer. Tal indemnización debe ser estrictamente calculada y para tal efecto debe tomarse en cuenta la declaración de renta de la víctima. Menciona así mismo el apoderado la llamada indemnización “a fortait”, y se refiere a la Ley 126 de 1.985 mediante la cual se creó una pensión vitalicia especial para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, así como los auxilios médicos otorgados a los damnificados del Palacio de Justicia y la gratificación pecuniaria concedida por el Decreto 3.270 de 1985, reformado por el Decreto 3.381 del mismo año. Con respecto a la afirmación del demandante acerca de la contradicción de la política de entendimiento y mano abierta a los grupos subversivos, manifiesta

que lo contradictorio está en la conducta del M19 que, a pesar de los diálogos y treguas, pretendió enjuiciar al Presidente de la República. Así mismo argumenta que hubiera sido absurdo que el Presidente hubiera permitido el derrocamiento del Gobierno y del Estado de Derecho, con violación de su obligación constitucional de sostener las instituciones democráticas, a pesar de lo cual sí gestionó la posibilidad de dialogo con el grupo guerrillero, según consta en las Actas del Consejo de Ministros correspondientes a los días en que se efectuó la toma, cuyos apartes transcribe. Al referirse a los cargos por inobservancia de las normas de procedimiento penal para el levantamiento de los cadáveres y por el procedimiento irregular utilizado para el entierro en fosa común de los despojos mortales, lo que imposibilitó las diligencias de exhumación, afirma el apoderado de la demandada que tales irregularidades en el levantamiento en nada afectan al demandante, “ya que en nada hubiera cambiado la suerte de su hijo, cualquiera que esta haya sido en la realidad”. Aduce que no se demostró que tales circunstancias irregulares hubieran existido, ni se probó el daño causado, ni la relación con la supuesta falla del servicio. Alude también al ámbito de las obligaciones del Estado y respalda su posición defensiva con el argumento de que el Estado Colombiano agotó todos los esfuerzos posibles para preservar la integridad de los rehenes, a pesar de lo cual fallecieron, para concluir que en cuestiones de defensa el Estado se encuentra a merced de sus atacantes. Respalda su planteamiento en providencias de la Sala

en las que se ha expresado que a la Nación no puede exigírsele que haga lo imposible y que la obligación de protección consagrada en el artículo 16 de la Carta Fundamental es de medio mas no de resultado. Analiza igualmente el punto de la necesidad de la prueba, previsto en el artículo 174 del C. de P. C según el cual “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Recuerda como reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para condenar por falla en el servicio se deben acreditar los elementos estructurales de la responsabilidad y plantea que en el proceso no reposa la demostración suficiente sobre el hecho supuestamente constitutivo de la falla o falta del servicio. Adelanta su argumentación refiriéndose a la falta de vigilancia y protección brindadas al Palacio de Justicia y a los Magistrados de la Corte Suprema y sostiene que no se demostró esa falta de custodia y que, por el contrario, resulta claro que si se dieron las medidas de seguridad tanto para la edificación como para los integrantes de la Corte. De una parte, estaban los vigilantes de la empresa COBACEC LTDA quienes fallecieron a manos de los guerrilleros y, de otra, a los Magistrados se les había asignado servicio individual de escoltas del DAS y de la Policía Nacional, quienes con los vigilantes fueron los primeros en repeler el ataque de los miembros del M-19. Aduce igualmente que el gobierno jamás se negó a dialogar con los guerrilleros y que el Presidente de la República a través del Director de la Cruz Roja Colombiana propició el diálogo con los subversivos sin poderse lograr por el

rechazo violento que el grupo armado le hiciera. Insiste en que el gobierno en todo momento procuró proteger la vida de quienes en el Palacio y rechaza que se hubiera efectuado la llamada “operación rastrillo”, la cual de haberse realizado hubiera permitido concluir rápidamente la operación de rescate y no se hubiera propiciado el diálogo