CE-SEC3-EXP1995-N10129

DICTAMEN PERICIAL - Error grave / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

MULTA - Oportunidad / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

LIQUIDACION DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO / CONTRATO - Modificación / LICITACION - Finalidad Por lo demás, también en torno de esta experiencia cabe señalar que es al juzgador a quien le corresponde calificar el comportamiento de las partes contratantes, así como el cumplimiento de cada una de sus obligaciones, con base desde luego en la información técnica suministrada por los peritos, la que puede no ser coincidente, sin que ello conduzca indefectiblemente a descalificar una peritación por error grave, entendido éste como aquella equivocación que de no haberse presentado, otro hubiera sido el resultado o el sentido del respectivo dictamen. En realidad, si bien no existen coincidencias exactas entre las apreciaciones técnicas contenidas en las distintas experticias practicadas en este proceso, no encuentra la Sala razón valedera para explicar el incumplimiento de la firma actora. Debe entenderse que si aceptó de determinadas condiciones, si se sometió a las exigencias de la administración, si ofreció actuaciones, calidades y características acordes con lo solicitado por el INVAL, así mismo Estruco S.A., tenía que responder, ajustándose estrictamente a lo señalado en el pliego de condiciones, en la oferta y en el contrato correspondiente. Pasar por alto tal incumplimiento y aceptar la obra con el retardo que pretende la demandante, tendría consecuencias reprochables no solo en el caso examinado, sino en general en todas aquellas

contrataciones en las cuales el adjudicatario de un contrato sin someterse a lo convenido, recibe los pagos correspondientes y entrega la obra más tarde o en otras condiciones, cuando en el trámite licitatorio quedaron vencidos otros concursantes por quien supuestamente acataría los términos del concurso y lo pactado en el contrato. Perdería su razón de ser, en tales condiciones, la adjudicación del contrato por licitación, si sus términos no van a tener estricto cumplimiento por parte del licitante favorecido. Se presenta en tales condiciones la violación del contrato no sólo por parte de la firma Estruco S.A., sino también por el INVAL, entidad que a causa de algunos incumplimientos, como los anotados, no satisfizo así mismo lo pactado en el contrato, situación mutua y recíproca, aún cuando en grado muy distinto, de incumplimiento contractual por ambas partes, que impide la prosperidad de las pretensiones de la empresa demandante, cuyas reclamaciones resarcitorias carecen de éxito por causa precisamente de su propio incumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 10.129

Actor: ESTRUCO S.A Demandado: INVAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de junio de 1994, proferida por la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO.- DECLÁRASE LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES G.G. 285

DE NOVIEMBRE 26 DE 1988 Y 014 DEL 8 DE FEBRERO DE 1989 QUE

DECLARARON EL INCUMPLIMIENTO DE LA SOCIEDAD ACTORA EN LA

EJECUCIÓN DEL CONTRATO No. 191 DE 1987.

“SEGUNDO.- COMO CONSECUENCIA DE LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS IMPUGNADOS Y A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE DEJA SIN EFECTO TAL DECLARATORIA Y LA MULTA QUE POR MORA LE

FUE IMPUESTA, ORDENANDO ADEMÁS LA DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO

POR TAL CONCEPTO, QUE ASCIENDE A $97.640.341.oo, SUMA QUE SE

AJUSTARÁ DE ACUERDO CON LO DICHO EN LA PARTE MOTIVA.

“TERCERO.- NIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

“CUARTO.- DÉSE CUMPLIMIENTO A ESTA SENTENCIA EN LOS TÉRMINOS

DEL ARTÍCULO 174 del C.C.A.”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda.

La sociedad ESTRUCO S.A., en ejercicio de la acción contractual, en escritos presentados el 16 de junio de 1989 y el 14 de septiembre de 1990, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demandó al INSTITUTO METROPOLITANO DE VALORIZACIÓN –INVAL–, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: En la primera demanda: “1o. Que se decrete la nulidad de la Resolución G.G. 285 de noviembre 28 de

1988 y de la Resolución G.G. 014 del 8 de febrero de 1989, ambas dictadas por el Gerente General del INVAL, por las cuales se declaró que ESTRUCO S.A., había incumplido el Contrato 191 de 1987 por mora en la entrega de las obras y se le impuso multa equivalente al uno por mil del valor total final del contrato. “2o. Que como consecuencia de la nulidad impetrada se deje sin efecto la referida declaratoria de incumplimiento de ESTRUCO S.A, y la multa que le fue impuesta, y se le restablezca en su derecho declarando que no hay lugar a declaratoria de incumplimiento por parte de ESTRUCO S.A, ni a sanción alguna en su contra en relación con la supuesta mora que se le imputa, ni al cobro de multa alguna a su cargo, y que en su lugar se ordene la devolución a favor de ESTRUCO S.A. de la cantidad de NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($97.640.341.oo) que le fueron retenidos directamente por el INVAL a título de pago o compensación de la referida multa, dinero que le debe ser devuelto junto con sus intereses comerciales corrientes conforme a lo previsto en el art. 140 del C.C.A, desde su retención y hasta la fecha de su devolución”. Solicitó así mismo la suspensión provisional de los actos acusados, por considerarlos manifiestamente violatorios de las disposiciones legales relacionadas en la demanda.

En la segunda demanda: “1. Que conforme a los hechos que sustentan esta demanda se declare que el

INVAL violó e incumplió el contrato distinguido con el No. 191 de 1987, y sus convenios adicionales, relativo a la construcción del puente elevado en la Avenida Bolivariana y vías a nivel de Bulerías, Obra 362. “2. Que como consecuencia de la declaración anterior igualmente se declare que el INVAL es responsable de los perjuicios padecidos por ESTRUCO S.A, según lo expuesto en los hechos de la demanda. “3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al INVAL a pagar a ESTRUCO S.A, la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que le fueron causados con ocasión del referido incumplimiento, condena por los conceptos y las sumas que a continuación se expresan, las cuales están actualizadas a febrero de 1989, o en su defecto por las cantidades que se demuestren en el proceso: “3.1. $12.043.490 por concepto de reajustes. “3.2. $37.381.367 por concepto de sobrecostos en vías a nivel y terraplenes. “3.3. $12.261.367 por concepto de A.I.U. no recobrado en los capítulos V, VII, X y XI. “3.4. $173.529.390 por concepto de otros sobrecostos en la ejecución de la obra, según lo explicado en los hechos de la demanda. “4. Que, además de lo anterior, se condene al INVAL a pagar el valor de los ajustes y actualizaciones monetarias que conlleven a reconocerle a ESTRUCO S.A. la plena indemnización de los perjuicios que le fueron causados,

ajustados a la fecha probable en que se vaya a efectuar el pago de los perjuicios que decrete la sentencia, para lo cual, previo dictamen pericial, la condena se efectuará por sumas liquidadas de moneda de curso legal en Colombia y su ajuste se determinará tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, según lo previsto en el art. 178 del C.C.A. “5. Que también se condene a la demandada a pagar el valor del lucro cesante de las citadas sumas actualizadas y ajustadas, consistente en los intereses bancarios corrientes hasta la fecha en que se estime se hará el pago por la demandada. “6. Que a la sentencia se le de cumplimiento dentro del término de seis meses, según lo establecido en el art. 176 del C.C.A. De lo contrario se condene al INVAL a pagar intereses moratorios, equivalentes al doble del interés bancario corriente, sobre las sumas debidas a partir de la fecha de la mora”.

2. Fundamentos de hecho.

Se resumen así en la sentencia recurrida: “Entre las partes contratantes se celebró el contrato No. 191 de 1987, cuyo objeto era la construcción del Puente elevado y las vías a nivel en la Glorieta de Bulerías, Municipio de Medellín, convenio perfeccionado el 27 de noviembre de 1987. El plazo para la ejecución de las obras se pactó en 210 días solares, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de las obras, ésta última de fecha 28 de diciembre de 1987, donde se indicó que la iniciación de los trabajos lo era el 18 de diciembre del mismo año.

“Las partes, de común acuerdo, suspendieron el plazo del contrato desde el 28 de diciembre de 1987 hasta el 4 de enero de 1988 y a su vez se amplió hasta el 17 de septiembre de 1988. “Antes de que se cumpliera tal día, Estruco formuló al Inval solicitud de ampliación de plazo y reconocimiento de extracostos, la que fue contestada y negada en forma tardía e injustificada; aduciendo que el retraso era imputable a incumplimiento de la firma contratista. “Con posterioridad se celebraron diversas reuniones con el fin de solucionar el problema, sin que se lograre acuerdo alguno, toda vez que las ofertas hechas por la administración no satisfacían los reclamos del contratista. “Resultado de todo lo anterior fue la expedición de los actos que aquí se demandan, que sancionan al contratista por incumplimiento del contrato y la negativa de la administración a indemnizar los perjuicios que causó y que impidieron la entrega oportuna de la obra por causas imputables a ella o ajenas al contratista mismo”.

3. Fundamentos de derecho.

Con referencia a las resoluciones acusadas, estima que son violatorias de los artículos 1604 y 1609 del Código Civil, por cuanto el incumplimiento generador de multa debe obedecer a negligencia, culpa o dolo del contratista. De los artículos 71 del Decreto 222 de 1983 y 65 de la resolución No. 108 de 16 de noviembre de 1983, las cuales consagran que las multas deben ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra o pueda sufrir la entidad contratante. También las considera violatorias de los artículos 84 y 87

del C.C.A., dado que una vez expirado el plazo contractual, la administración pierde competencia para hacer uso de las potestades exorbitantes. Igualmente encuentra violados los artículos 2o. y 26 de la Carta Política, por haberse impuesto después de vencido el término del contrato, con desconocimiento del derecho de contradicción. En cuanto concierne con la pretensión derivada del incumplimiento del contrato, relaciona como vulneradas las siguientes disposiciones: el Decreto 222 de 1983, en sus artículos 20, 21, 57, 58, 81 a 87, 287, 288, 289, 293 y concordantes; Resolución No. 108 de 1983, artículos 87, 135 a 184, 217, 218 y concordantes del C.C.A; y 17, 22 a 39, 54 y 55 del Decreto 2304 de 1989; 1498 y 1624 del C.C.; 830, 870 y 871 del C. de Co.; 7 de la ley 19 de 1982 y 14 de la ley 4a. de 1964. Afirma que el contrato debe cumplirse de buena fe, sometiéndose a las cargas que se asumen y a un adecuado manejo de los poderes exorbitantes, pautas éstas que ha desconocido el Inval, hasta provocar el desquiciamiento del equilibrio económico financiero del contrato, el cual debe ser compensado por la administración.

3. Actuación procesal.

Las demandas fueron ambas admitidas y se notificó al ente público demandado. La suspensión provisional fue negada por el a-quo. Al contestar el primero de los libelos demandatorios, el INVAL aceptó algunos hechos, negó

otros y los demás los dejó al resultado de las pruebas que se recaudaran. Similar actitud asumió frente al segundo libelo, y además, pidió que se negaran las pretensiones de la actora, por cuanto el demandado dio cumplimiento a lo convenido. Por auto de 15 de abril de 1993, se dispuso la acumulación de los dos procesos que se venían tramitando. El 6 de junio de 1993 se intentó la conciliación, pero no se logró por la ausencia de los representantes de la entidad demandada. En la oportunidad para alegar de conclusión, la entidad demandada adujo que las continuas interferencias en el desarrollo de la obra sólo pueden atribuirse a Estruco S.A,, dado que fue lo relacionado con los concretos la causa más importante del desfase de la obra por fallas en su resistencia, distintas de las determinadas en el pliego de condiciones. Fue pues una deficiencia técnica atribuible exclusivamente a la firma demandante la causa del incumplimiento del plazo convenido y ampliado, la que llevó, de otra parte, a descuidar otros aspectos del contrato. Por tal razón el Inval aplicó lo pactado en el contrato “ya que las continuas solicitudes de prórroga eran una burla para la ciudadanía y la institución, ya que con ellas se estaba tratando de resolver otro incumplimiento de la contratista: El no establecimiento de la DOBLE JORNADA LABORAL a que se comprometió”. Anota igualmente que con referencia a la “INTERFERENCIA POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA RASANTE”, esta es apenas una muestra de la forma como se ha manejado el asunto para obtener una declaratoria de responsabilidad, cuando lo cierto es que el cambio de

diseño fue de más o menos, pues el cambio que se autorizó era de menores especificaciones y complejidad que el original, suficiente para disminuir en veinte días solares la ejecución de la obra. Por último, señala cómo de una parte se pide la nulidad de las resoluciones que impusieron las multas, por ser extemporáneas, en tanto que, de otra, se pide que se declare una mayor permanencia en la obra, con lo que se “retomaría la vigencia del acuerdo y otorga piso a la imposición de las multas”. La parte actora advierte que en relación con la imposición de las multas ya se tramitó un proceso referente precisamente a la sanción pecuniaria aplicada por la mora en la designación de un director de obra en el mismo contrato que originó la presente actuación. Por tal razón estima que los planteamientos jurisprudenciales contenidos en las sentencias de primera y segunda instancia resultan igualmente aplicables al sub-júdice. Así, pues, hace referencia a los puntos de extemporaneidad de la multa y falsa motivación y/o desviación de poder, respaldado en los fallos de 26 de julio de 1991 del mismo Tribunal y de esta Sala, fechado el 3 de diciembre de 1992; actor: Estruco S.A., con ponencia de quien elabora el proyecto de esta providencia, en los cuales se declaró la nulidad de las resoluciones que extemporáneamente impusieron una multa a la sociedad demandante. Con respecto a la demora atribuida a la empresa actora, aduce su apoderado que de los dictámenes periciales reunidos, “resulta que 99 días del retardo no fueron responsabilidad de ESTRUCO S.A.” Que conforme al dictamen de los

doctores Beatriz Duque y Francisco Bravo, se concluye que “en total se presentaron (sic) demora en la ejecución de las obras no imputables a ESTRUCO S.A. por espacio de 148 días, de los que al restar el tiempo correspondiente a la ampliación del plazo concedido por el INVAL, deja un saldo de 97 días, no reconocidos a la empresa contratista”, situación que le resta sustento a la sanción, por cuanto se multó a la contratista por una mora causada en su gran mayoría por el INVAL o por fuerzas ajenas a la demandante. Argumenta también el apoderado de la demandante que hubo desproporción en el valor de la multa, frente al contrato y a los perjuicios ocasionados. Que el propio INVAL al desatar el recurso de reposición consideró “que éste porcentaje es lesivo a los intereses económicos del contratista, desequilibrando la balanza financiera, este porcentaje ha de modificarse”, modificación que de todas formas quedó al arbitrio de la Administración. Cuestionó también el procedimiento y las cifras tomadas por los peritos para calcular la parte de la multa que debe ser devuelta a la empresa contratista, si es que no se ordena su total devolución por la anulación de los actos acusados. En relación con los mayores costos ocasionados por la ejecución de las obras, debidos a fuerzas naturales como las lluvias; causados por terceros, como las interferencias de otros contratistas; y, otras por la irresponsabilidad de INVAL, tal como fue la autorización para el tensionamiento de las vigas, se remite el memorialista a los planteamientos de la demanda y anota que varios de los hechos relacionados en aquella sobre el tema fueron aceptados como ciertos.

Se refirió de igual manera al dictamen de los peritos Pablo Agudelo y Martiniano Urrego, el cual había objetado por error grave, objeción que en parte corroboraron en segundo experticio los ingenieros Beatriz Duque y Francisco Bravo. Con referencia al dictamen de estos últimos, no se muestra de acuerdo con la liquidación de los perjuicios por ellos efectuada, no comparte el procedimiento seguido para calcular, los sobrecostos por la mayor permanencia en la obra y cuestiona el interés del 6% anual calculado por los peritos, en lugar del interés corriente bancario. Criticó así mismo los reparos que formuló INVAL al dictamen de los peritos Duque y Bravo. La sentencia recurrida. Estudió el a-quo inicialmente lo relacionado con los dictámenes periciales rendidos en el proceso, los cuales fueron objetados por la sociedad demandante al estimar que aquellos adolecían de error grave. En cuanto a la experticia de los ingenieros Luis Yesid Arbeláez y Víctor Alonso Gómez D., y Pablo Agudelo Alzate y Martiniano Urrego, referente al concepto sobre la incidencia del alineamiento del eje principal del puente en la ejecución de la obra y la apreciación del problema relacionado con los concretos de las vigas, estima el Tribunal que coinciden en que el primer punto sí pudo influir en la ejecución de la obra y que la diferencia en el plazo asignado por los peritos no puede entenderse como un error grave, dado que no tiene mayor trascendencia. Con respecto a los concretos y construcción de las vigas, considera el a-quo que su efecto en el plazo del contrato es similar en ambas experticias y difieren sólo en cuanto la imputación que hacen del retardo, en

razón a que unos lo atribuyen a la demandante, en tanto que los otros lo achacan en forma compartida. No encuentra aquí el Tribunal ningún error grave y afirma que determinar la imputación del incumplimiento es tarea del Juzgador y no de los peritos. Al referirse a la experticia de los ingenieros Agudelo y Urrego, precisa el a-quo que las diferencias no son esenciales, no son errores protuberantes o manifiestos. Con similares observaciones a las anteriores llega a la conclusión de que las objeciones por error grave no tienen prosperidad. Menciona el juzgador de primera instancia la tacha por sospechosos formulada por la parte actora contra los testimonios de quienes laboraban con la empresa demandada. El Tribunal la desechó por considerarla vaga y falta de respaldo probatorio. Al estudiar lo referente a la nulidad de las resoluciones acusadas, consideró el a-quo que las pretensiones de la demanda debían prosperar y para restablecer el derecho vulnerado había lugar a la devolución del valor de las multas, el cual había sido retenido directamente por la administración, cuyo monto ascendió en ese momento a la suma de $97.640.341.oo, ajustada conforme al artículo 178 del C.C.A., según los índices de precios del consumidor certificados por el DANE. En cuanto a los intereses comerciales corrientes solicitados, determinó el fallador de primer grado que no había lugar a ordenar su pago “ante la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, hecha por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 25 de 1991, expediente 2273, que incluyó el aparte que sirve

de soporte a la pretensión”. Cabe señalar que el a-quo fundamentó la decisión comentada en los argumentos expresados por el Tribunal y por esta Sala al decidir un proceso similar, no idéntico, entre las mismas partes, del cual anteriormente ya se hizo mención. Procedió luego al estudio de la pretensión de incumplimiento del contrato por parte de INVAL y la correspondiente indemnización de perjuicios. Advierte el juzgador a-quo cómo si la inejecución de una obra se origina en el desconocimiento de las pautas y normas contractuales, la posible variación de la ecuación económica del contrato deberá asumirla la parte que incumplió, precisamente por razón de tal incumplimiento. Se resalta en la sentencia impugnada, cómo dentro de las especificaciones técnicas se había establecido como factor de resistencia uniforme el equivalente a 5.500 si a los 28 días del vaciado, a cargo, por supuesto, del contratista, como lo era también la planta de mezclas de la empresa demandante para la elaboración de los concretos. Se señaló en el contrato lo referente a las lluvias, situaciones emergentes, reconocimiento de la zona, planos, diseños, programa de trabajo, coordinación con otros contratistas, obras extras y adicionales. Se delimitó el objeto del contrato y en el pliego se precisó que los planos eran de licitación y se podían modificar, que las cantidades de obra podían variar y que los trabajos debían ejecutarse con sujeción estricta a las especificaciones. En torno de estos puntos se presentó precisamente la controversia a decidir. Estima el Tribunal que las condiciones señaladas para el desarrollo de la obra

encuadraban dentro de patrones de normalidad y razonabilidad. Que era indispensable mantener el tráfico en el sector por la confluencia de tantas e importantes vías y agilizar la culminación de la obra. Por ello se modificaron los pliegos con la presentación de dos alternativas con el uso de acelerantes y doble turno de trabajo. Así lo propuso la demandante y presentó un plazo de 210 días solares. Sobre este punto el a quo se remite y transcribe lo dicho por los peritos Paz y Ordóñez, para concluir que las condiciones eran suficientemente conocidas por el contratista y demás licitantes, que la demandante las aceptó al presentar su oferta y que resulta inaceptable que durante la ejecución de la obra se pretenda la variación de unas condiciones que por lo menos desde el punto de vista técnico pueden considerarse aptas. Especial referencia se hace en la sentencia apelada al punto relacionado con los concretos, las vigas prefabricadas, su tensionamiento, transporte y carga, actividades éstas fundamentales en el desarrollo de la obra. Le correspondía al contratista el diseño de las mezclas y demás aspectos inherentes a las vigas, para conseguir la resistencia señalada en el pliego de condiciones, para lo cual la firma actora contrató al ingeniero Jesús Humberto Arango para que efectuara los ensayos de control de calidad de los concretos y prestara la asesoría necesaria en esa materia profesional éste, quien en extensa declaración deja entrever que fue por causa de Estruco S.A., que se presentaron dificultades de orden técnico con las mezclas de concreto al no lograr las resistencias especificadas en los plazos estipulados. Complementan

probatoriamente dicha conclusión, el testimonio del ingeniero Julio López de Mesa y los dictámenes periciales. Pericialmente también encontró probado el a-quo que la sola operación de tensionamiento de las vigas, aplazada por INVAL no interfirió la ejecución de las obras, como tampoco le pareció al Tribunal que las exigencias sobre el transporte de aquellas fuera irrazonable. Concluye el Tribunal que las obligaciones contraídas por el contratista debían cumplirse de acuerdo con las especificaciones, que lo referente a las resistencias exigidas no obedeció a fuerza mayor, hechos imprevistos o imprevisibles, que llevaran a la administración a asumir las consecuencias, sino que ello obedeció a hechos que le son imputables a la firma actora, cuyo incumplimiento no encuentra ninguna justificación frente a lo pactado y que “de ser asumido por la administración implicaría una violación del principio de la igualdad en la licitación”. Anota así mismo el fallador a-quo que el desfase en el tiempo programado para construcción de las vigas y las actividades posteriores, tales como el tensionamiento y transporte fue de aproximadamente 4 meses y que la aceptación de las vigas se dio luego de vencido el término pactado para la ejecución de las obras. Adicionalmente se refiere el Tribunal al incumplimiento de la doble jornada o turno diario que había ofrecido la empresa contratista, así como a la oferta no cumplida de la instalación de su propia planta de mezclas para elaborar los concretos requeridos. Señala igualmente el a-quo, cómo existían otras actividades que bien se hubieran podido desarrollar paralelamente con la de los concretos sin que

éstos impidieran ejecutar las labores sobre las vías a nivel. Anota así mismo que se dieron hechos por parte del INVAL que no tuvieron incidencia en la obra por cuanto no afectaron el plazo pactado, se hallaban dentro de las facultades de la interventoría o se trataba de cuestiones constructivas de responsabilidad del contratista. Advierte, además el a-quo, que el 31 de mayo de 1988 a solicitud del contratista se amplió el plazo en 51 días solares, hasta el 17 de septiembre de dicho año, por haberse presentado: la aclaración del alineamiento horizontal del proyecto vial, el desvío del alcantarillado de aguas negras, el desmontaje y montaje del equipo de pilotaje, la redistribución del herraje de la viga cabezal de la pila 9, el desvío de cobertura de la quebrada La Matea y fugas y daños en el acueducto. Cuestiona el fallador de primera instancia el comportamiento de la firma demandante por pretender, sobre los mismos puntos anteriores, basar en parte sus pretensiones. Al referirse a las lluvias se expresa en la sentencia que las mismas no tuvieron las características de anormalidad e imprevisibilidad que la actora les atribuye. Estima el juzgador que las mismas pueden tomarse como imprevisto de común ocurrencia en la construcción de las obras públicas. Pero, de otro lado, sostiene el Tribunal que INVAL también incumplió parte de sus obligaciones contractuales, al no hacer entrega oportuna de algunos predios, al no tener suficiente información sobre las redes de las Empresas Públicas de Medellín, los daños causados por éstas en los trabajos,

interferencias, la excavación de la pila No. 5, y el empalme del estribo No. 1 etc., según lo expresaron los peritos. Estima el Tribunal que en las anteriores condiciones, “donde el incumplimiento, en principio, puede calificarse como recíproco, la pretensión se enerva en virtud de que nadie puede reclamar indemnización cuando a su vez ha omitido su cumplimiento, lo ha hecho defectuosamente o se es coautor de las consecuencias que generan los “perjuicios” reclamados”. Recuerda que el mayor problema fue el de los concretos por causa de la firma contratista y, por consiguiente, no se podía condenar así a la demandada. Por último, no entiende el Tribunal por qué se reclama indemnización por mayor permanencia, cuando ese posible extracosto fue originado por el propio contratista. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la sociedad actora interpuso recurso de apelación por cuanto en la sentencia impugnada no se tuvo en cuenta la actitud de la entidad demandada al no concurrir a la audiencia de conciliación y no justificar su ausencia, razón por la cual estima que hay lugar a tener por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión. Cuestiona igualmente el que no se hubiera condenado al pago de los intereses comerciales corrientes sobre el valor de la multa que se ordenó restituir y crítica la interpretación del Tribunal en torno al artículo 140 del C.C.A., en la parte que fue declarada inexequible, por considerar que la Corte no pretendió evitar el pago de intereses comerciales corrientes en casos como el

examinado. También censura el criterio del a-quo en cuanto concierne con la denominada excepción de contrato no cumplido, la que le permitió al fallador no declarar el incumplimiento contractual de INVAL, por considerar que, a su vez, la firma contratista había incumplido en sus obligaciones. Aduce que según el artículo 1609 del C.C., luego de que una parte cumpla, puede exigir de la otra las respectivas obligaciones, en tanto que, según el fallo apelado, a pesar de que una parte cumpla una obligación que inicialmente no cumplió, queda “enervada” la posibilidad de hacerle exigible a la otra parte la obligación a su cargo. Cuestiona así mismo el planteamiento del juzgador de primera instancia en el sentido de que los hechos imputables al INVAL quedan subsumidos o los absorbe, aquellos hechos que eran del resorte de la empresa contratista. Estima el impugnante que la responsabilidad de unos no puede ser asumida por otros, dado que cada persona es independiente y responsable de sus propios actos. Al respecto menciona algunos ejemplos en los cuales el error fue de Inval y a consecuencia del mismo hubo lugar a mayores costos para el contratista. Critica también al Tribunal por equiparar exclusivamente la indemnización reclamada con la mayor permanencia, restándole mérito a los hechos de incumbencia del INVAL ocurridos durante períodos de retardo de las actividades de la contratista. Sostiene que no es la mayor permanencia el único parámetro de causación de perjuicios y de la consecuente indemnización. En cuanto al cálculo de los perjuicios mediante el sistema de mayor permanencia, lo considera un método simple de cuantificación cuyos

resultados no pueden desconocerse así se haya presentado algún retardo por parte de la firma contratista, por cuanto no se mide el solo costo del tiempo, sino también los perjuicios mediante la cuantificación de costos en el tiempo. De igual manera censura la decisión de primera instancia por errores cualitativos de apreciación, hasta el punto de separarse de conclusiones comunes en los cuatro dictámenes rendidos, critica el criterio del a-quo en cuanto respecta con la a