CE-SEC3-EXP1995-N10941

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PALACIO DE JUSTICIA / CASO

PALACIO DE JUSTICIA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A

LOS DERECHOS HUMANOS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MOVIMIENTO ALIANZA DEMOCRÁTICA M19 / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / DESAPARICIÓN FORZADA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / PRUEBA

INDICIARIA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / VALORACIÓN DE

LA PRUEBA INDICIARIA / DESAPARICIÓN FORZADA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DESAPARICIÓN FORZOSA / DERECHO DE

GENTES / DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / OPERATIVO

MILITAR

[L]a Sala ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en torno de los hechos referentes a la ocupación del Palacio de Justicia por parte del grupo subversivo M19, para establecer que por distintos aspectos la administración era patrimonialmente responsable como consecuencia de las fallas del servicio entonces resaltadas y analizadas. En este orden de ideas, las consideraciones contenidas en la sentencia del 19 de agosto de 1.994, proferida dentro del proceso No. 9276, promovido por la señora Susana Becerra de Medellín, con ponencia de quien elabora el proyecto de esta providencia, perfectamente tienen aplicación en el subjudice (...). Conforme a lo anteriormente expuesto, en el subjudice se

encuentra establecida la falla del servicio. Corresponde ahora establecer si se encuentra igualmente acreditado en el proceso el segundo elemento estructural de la responsabilidad patrimonial, esto es, el daño. Al respecto, es decir, con relación a la desaparición de la señorita (...), estima la Sala que si bien no se encuentra prueba directa que permita atribuir tal desaparición a la administración, sí obran en el expediente distintas comprobaciones de carácter indiciario que permiten concluir que la mencionada señorita sí desapareció a raíz de los hechos cumplidos en el Palacio de Justicia por parte de la Fuerza Pública. Suficientemente demostrada se encuentra la existencia como persona (...) según se desprende del Registro Civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía. Que la mencionada señorita trabajaba como lavandera de platos en la cafetería del Palacio de Justicia se encuentra igualmente establecido con los testimonios aportados para el efecto. Aparte de anterior, cabe destacar como lo hizo el Tribunal, una serie de hechos o circunstancias que permiten deducir la desaparición de la aludida víctima. Son ellos: El hecho de que figura en la lista de desaparecidos elaborada por la Procuraduría General de la Nación, las informaciones de la Procuraduría sobre la existencia de algunas personas en el Palacio de Justicia al momento de producirse la toma y que luego resultaron desaparecidas. Igualmente, debe tomarse en consideración el hecho de que otras personas que se encontraban en la cafetería e inclusive hablaron por las emisoras, posteriormente no fueron encontradas, como tampoco lo fueron algunas otras que misteriosamente también

allí desaparecieron inclusive sin ser empleadas de la cafetería. En las anteriores condiciones, con fundamento en los hechos y circunstancias relacionados, provenientes de distintas fuentes y convergentes a señalar la desaparición de [la víctima], concluye la Sala que tuvo razón el fallador a quo al deducir su desaparición en el Palacio de Justicia, conclusión idéntica a la que en tal sentido arribó el Tribunal Especial. DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / DESAPARICIÓN FORZADA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUERZA

PÚBLICA / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DESAPARICIÓN FORZOSA / DERECHO DE

GENTES / OPERATIVO MILITAR / DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / OPERATIVO MILITAR / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / VIGILANCIA DEL ESTADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / FALLA

DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA,

VIGILANCIA Y CUIDADO / LEVANTAMIENTO DE CADÁVER / NEXO DE

CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / ADOPCIÓN DE MEDIDAS Y REGLAMENTACIONES TÁCTICAS EN OPERATIVOS MILITARES/ MUERTE DE CIVIL / MUERTE DE CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO /

MUERTE DE CIVIL EN PERSECUCIÓN ADELANTADA POR AGENTE DEL

ESTADO / MUERTE DE CIVIL POR FALTA DE SOCORRO / INEXISTENCIA DE

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSAL

DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REQUISITOS

DEL HECHO DEL TERCERO / HECHO IRRESISTIBLE / CONFIGURACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / PERJUICIO MORAL POR

DESAPARICIÓN FORZADA / FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE

JUSTICIA / FUNCIONES DEL FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Establecidos, pues, los dos primeros elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la administración, se procede a examinar si entre la falla del servicio y el daño, se presenta una relación de causalidad. Sobre el particular, estima la Sala que entre la desaparición de la señorita (...) y las fallas del servicio anotadas en párrafos anteriores se da una relación de causalidad tan evidente que de no haberse presentado aquellas, tampoco se hubiera dado la desaparición. Es incuestionable que si el comportamiento estatal hubiere sido diferente, si las labores de custodia y vigilancia se hubieran cumplido adecuadamente, si el manejo del personas rescatado y retenido se hubiera efectuado en forma bien organizada y si el levantamiento y manejo de los cadáveres su hubiera cumplido legal y técnicamente, no se podría sostener la existencia de ese nexo causal. Estima la Sala que si el Gobierno hubiese tomado las medidas requeridas para lograr una efectiva y real custodia de los Magistrado y una adecuada vigilancia del

Palacio de Justicia, o si el manejo táctico militar hubiera sido más humano, más lógico y medianamente razonable, si las actividades posteriores a la toma hubieran sido más técnicas y organizadas, otras seguramente hubieran sido las consecuencias, no solo con respecto a los guerrilleros ocupantes, sino, especialmente, con relación a las víctimas civiles fallecidas o desaparecidas en tan cruento y absurdo episodio. Es cierto que el hecho el hecho del tercero, constituye causal exonerativa de responsabilidad estatal, en tanto que ese tercero no dependa de la propia administración y además que el hecho aludido sea causa exclusiva o determinante del daño. En el caso bajo estudio considera la Sala que fue decisiva la contribución de las autoridades gubernamentales a la ocurrencia del daño, por causa precisamente de la falla del servicio anteriormente establecidas. Fueron tales autoridades quienes con su negligente y omisiva conducta dieron lugar, o por lo menos facilitaron, la ocupación del Palacio de Justicia, pues conociendo de antemano que existían amenazas no solo contra la vida e integridad de los magistrados, sino de ocupación por parte del M19 de la edificación, a pesar de estar en capacidad de evitar la anunciada toma, ninguna medida preventiva ordinaria tomaron, mucho menos extraordinaria, como lo exigía la situación. Esa contribución estatal traducida en la falla del servicio que le permitió al M19 tomarse el Palacio de Justicia es la que hace recaer la responsabilidad exclusivamente sobre la Nación y desautoriza la eximiente alegada como medio de interrumpir o romper el nexo de causalidad entre la falla

de la administración y el daño ocasionado. Se recuerda que el hecho del tercero para valer como causal exonerativa de responsabilidad debía de ser, en el subjudice, irresistiblemente e imprevisiblemente para el Estado Colombiano, en razón a que si estaba en condiciones de preverlo o de resistirlo, como en efecto lo estuvo y a pesar de ello no lo hizo, o lo hizo deficientemente, tal comportamiento culposo administrativo que vincula su conducta con el referido daño, bien puede considerarse como causa generadora de éste, sin que en tales condiciones resulte interrumpida la relación de causalidad anteriormente advertida. Establecidos entonces los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: la falla del servicio, el daño y el nexo causal entre éste y aquella, resulta no solo pertinente, sino procesalmente imperativa la declaratoria de responsabilidad que hizo el juzgador de primera instancia. Considera la Sala que la referida responsabilidad debe asumirla exclusivamente la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en razón a que correspondía a las Fuerzas Armadas la vigilancia y custodia tanto de los magistrados, como del Palacio de Justicia. Por lo demás, los otros entes públicos demandados igualmente son parte integrante de la Nación. En cuanto al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, en razón a que la naturaleza misma de la vigilancia exigida y adecuada para hacer frente al tipo de amenazas recibidas no le correspondía suministrarla, ni tenía los medios para brindarla, estima la Sala que por tal motivo no debe asumir responsabilidad alguna por los daños ocasionados.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR DESAPARICIÓN FORZADA / PALACIO DE JUSTICIA / CASO PALACIO DE JUSTICIA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / VÍCTIMA

DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / DESAPARICIÓN FORZADA

/ RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL Con respecto a los perjuicios morales reclamados por la madre de [la víctima], comparte la Sala el reconocimiento hecho por el a quo en favor de la demandante en cuantía equivalente a 1.000 gramos oro.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las mismas consideraciones contenidas en la sentencia del 19 de agosto de 1.994, proferida dentro del proceso No. 9276, promovido por la señora Susana Becerra de Medellín, C.P. Daniel Suárez Hernández. En torno del tema analizado, cabe recordar el fallo de 24 de agosto de 1989, Exp. 5693, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. Sobre las consideraciones de la Sala, igualmente aplicables al caso examinado y desaparecimiento de la víctima, consultar sentencia de 13 de octubre de 1994, actor José María Guarín

Ortiz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1995-N10941

Actor: ROSALBINA LEÓN

Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y FONDO

ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 27 de abril de 1995 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declárese administrativamente responsable a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL por los hechos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1985 en los cuales desapareció LUZ MARY PORTELA LEÓN. “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, condénase a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de ROSALBINA LEÓN el pago del equivalente en pesos de MIL (1000) GRAMOS DE ORO cuyo valor certificará el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “CUARTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda. “QUINTO: Deniéganse las pretensiones formuladas contra el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. “SEXTO: Para efecto del cumplimiento de este proveído se dará aplicación a lo dispuesto en el Art. 176 y 177 del C.C.A. “SÉPTIMA: Si este fallo no fuere apelado, consúltese con el superior”. (f.

351)

I. ANTECEDENTES PROCESALES 1º. La demanda.

La señora Rosalbina León, mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 1987 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “I. LA NACIÓN COLOMBIANA (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, son solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios causados a doña ROSALBINA LEÓN por la desaparición de su hija LUZ MARY PORTELA LEÓN quien se desempeñaba como reemplazo de su madre en el cargo que ella tenía encargada del lavado de platos de la cafetería restaurante del Palacio de Justicia, en los hechos sucedidos los días 6 y 7 de noviembre de 1985 en la ciudad de Bogotá.

II. Que como consecuencia de la anterior declaración, condene a la NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, a indemnizar y pagar en forma solidaria a doña ROSALBINA LEÓN la totalidad de los daños y perjuicios materiales incluidos daño emergente y lucro cesante, causados por la desprotección y desaparición de LUZ MARY PORTELA LEÓN en la cuantía que resulte demostrada dentro del proceso, reajustada en la fecha

de ejecutoria de la providencia que la imponga. Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen desde el 7 de noviembre de 1985 hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia y el pago efectivo de esta sima por parte de las entidades responsables.

III. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) y FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA a pagar solidariamente a cada una de las demandantes (sic), los daños y perjuicios morales en cantidad a mil gramos oro, para cada uno de ellos (sic) según certificado oficial del valor del oro al tiempo de la sentencia”. 2º. Fundamentos de hecho.

Los relacionados en la demanda se reducen en síntesis a los siguientes:

1. Luego de transcribir una semblanza de LUZ MARY PORTELA LEÓN, se refiere que ella se desempeñaba como encargada del lavado de platos en reemplazo de su madre, en la cafetería restaurante del Palacio de Justicia en la época que se dio la ocupación del mismo por el movimiento guerrillero M-19. Para esos días los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia especialmente los de la Sala Constitucional, quienes estudiaban la ley aprobatoria del tratado de extradición entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América, se encontraban amenazados.

2. Con respaldo en la denuncia de la Procuraduría ante la Cámara de Representantes, alude a las amenazas recibidas, acompañadas de pasquines, sufragios y anónimos amenazantes contra los miembros de la Corte Suprema de

Justicia y del Consejo de Estado. De igual manera se refiere al atentado contra el General Samudio Molina, ejecutado el 23 de octubre de 1985, fecha en la cual el M-19 anunció “algo de tanta trascendencia que el mundo quedará sorprendido”. Tal anuncio amenazante generó algunos operativos de control en las entradas del Palacio, los cuales se suspendieron el 5 de noviembre de 1985, hasta el punto de que al día siguiente, el control y vigilancia dependía exclusivamente de unos celadores particulares inadecuadamente armados.

3. Con fundamento en el informe que rindió el Tribunal Especial, en la demanda se transcribe la constancia aprobada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de rechazar las manifestaciones acerca de que había sido el doctor Reyes Echandía quien había pedido levantar la vigilancia policiva que se venía prestando en el Palacio. Así mismo, retoma la declaración del señor Consejero doctor Carlos Betancur Jaramillo, para entonces presidente del Consejo de Estado, quien abiertamente descalifica tales versiones.

4. Así pues, con base en lo actuado tanto por el Tribunal Especial, como por la Procuraduría General de la Nación, concluye el actor que “el Gobierno y sus estamentos militares fueron previamente informados o dijéramos mejor, advertidos, prevenidos sobre la posible toma del M19 o el latente peligro al cual estaban expuestos los Magistrados por la acción y amenazas de los narcotraficantes”. Frente a tal situación estima que han debido tomarse medidas extraordinarias, sin que haya lugar a alegar caso fortuito o fuerza mayor, por cuanto no fue un ataque sorpresivo o sin antecedentes.

5. Hace igualmente referencia el demandante a la toma como rehenes de 16

Magistrados de la Corte, 12 Consejeros de Estado y más de 250 civiles que se hallaban dentro de las dependencias, así como al llamado angustioso del doctor Reyes Echandía para que cesara el fuego y se procurara una fórmula de diálogo. Alude a la utilización indiscriminada de armas de destrucción sin tomar en cuenta la integridad de los rehenes y sin apreciar que el Palacio de Justicia no era fortificación militar, sino una edificación civil en manos de unos guerrilleros.

6. Se relata que Luz Mary Portela León era la encargada del lavado de platos de la Cafetería, en reemplazo de su madre y al momento de la toma del Palacio se hallaba desempeñando sus funciones en ese lugar, en donde, como medida de seguridad, junto con los demás empleados, debieron esconderse en busca de protección. En el caso de Cristina del Pilar, se dice en la demanda que debió permanecer allí en la cafetería hasta el momento del rescate.

7. En cuanto a las labores de hallazgo e identificación de los despojos humanos, sostiene la parte actora que se dificultó “por el rápido barrido de todas las áreas del Palacio y por la forma apresurada y anti técnica como se efectuaron los levantamientos judiciales…”. Así mismo, califica de apresurada la forma como “se practicó la inhumación de cadáveres y de parte de ellos en fosa común, junto con los cadáveres de las víctimas de la tragedia de Armero”. Considera que todo el procedimiento cumplido frente a los cadáveres fue equivocado, no se procedió

para facilitar la investigación y por el contrario, se desconoció el derecho de los familiares a reclamar los cadáveres de sus parientes para trasladarlos a los lugares que quisieran para sepultarlos.

8. Advierte que la Presidencia de la República no ha atendido las peticiones de los familiares de Cristina del Pilar y que las investigaciones de la Procuraduría General de la Nación no han dado resultados sobre la actuación y responsabilidad del ejército y la policía que participaron en los hechos sangrientos del palacio.

9. Encontró también la parte demandante que en el subjudice se daba una falla del servicio por la desprotección de las instalaciones del Palacio de Justicia y de la integridad de los ocupantes del mismo; por la reacción oficial ante la toma guerrillera, desconociendo elementales reglas del Derecho de Gentes y contraria a la política de entendimiento del entonces Presidente Betancur Cuartas; por la falta de precauciones mínimas, improvisación, desorden de las autoridades en el operativo de rescate; por la irregular forma de enterrar en fosa común los despojos mortales y por la expedición del Decreto 3822 de 27 de diciembre de 1985 que asimila la situación de los desaparecidos de Armero con la de los del Palacio de

Justicia.

10. Así mismo se afirma que el desaparecimiento de Luz Mary, produjo en su familia efectos similares y más graves aún que los de su propia muerte en razón del permanente estado de incertidumbre, angustia y ansiedad que el desconocimiento de su suerte les ha producido a sus padres y hermanos. Por

consiguiente reclaman “por una recompensa”, que si bien no reemplaza al ser querido, por lo menos genera un equilibrio patrimonial “por las repercusiones económicas de las angustias e impactos sicológicos y por el mismo dolor o malestar que genera la pérdida de un ser querido”. 3º. Actuación procesal. El auto admisorio de la demanda les fue notificado al Ministro de Justicia, al Director General de la Policía Nacional y al Director General del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. El apoderado de la Policía Nacional se limitó a solicitar el decreto y práctica de algunas pruebas. El apoderado del Fondo Rotatorio manifestó se oposición a las peticiones contenidas en la demanda y negó los fundamentos de derecho en que se apoya. De otra parte, propuso las excepciones de indebida representación de la demandante, inexistencia de la falla del servicio o de la obligación por parte del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, por cuanto no le correspondía a tal entidad mantener un cuerpo de policía en el Palacio de Justicia, a pesar de lo cual mantenía vigilantes de carácter privado para la custodia del edificio. La apoderada del Ministerio de Defensa se opuso a las súplicas de la demanda y propuso la excepción de inepta demanda. Sostuvo además la inexistencia del vínculo causal. Agotado el periodo probatorio, se dispuso el traslado de rigor para que las partes formularan sus alegatos de bien probado. El apoderado de la parte actora, en escrito visible a folios 221 a 233 del cuaderno principal, reiteró los planteamientos expuestos en la demanda. En torno de la falla

del servicio adujo que la misma la había configurado la ineficiencia de los servicios de seguridad especiales con los que el Estado ha debido proteger a los magistrados y demás ocupantes del Palacio de Justicia, cuando se sabía de la posible toma guerrillera, que imponía la obligación de extremar las medidas de seguridad para darle cumplimiento al artículo 14 de la Constitución Nacional entonces vigente. Argumentó también que la reacción oficial desconoció elementales principios del Derecho de Gentes y de los Derecho Humanos. Además, las labores de hallazgo e identificación de los despojos humanos se hicieron precipitada y anti técnicamente, como lo fue también la inhumación de los cadáveres y de parte de los mismos, junto con los de la tragedia de Armero, impidiéndose así la identificación de algunos cadáveres. Aduce que Luz Mary Portela se hallaba en la cafetería, que allí trabajaba para reemplazar a su progenitora que se encontraba enferma, que varias personas declarantes afirman haberla visto en el lugar y que siquiera el Tribunal Especial encontró fundamento para considerar a los empleados de la cafetería como colaboradores del grupo armado. El apoderado de la parte demandada, en escrito visible a folios 234 a 321, luego de hacer algunas breves referencias teóricas respecto de la responsabilidad administrativa, afirma que el Estado está exento de toda responsabilidad pecuniaria cuando su función implica el ejercicio de su soberanía, de tal forma que ni los actos legislativos ni los de gobierno ni los del juez, ni los hechos de guerra pueden dar lugar a una acción de responsabilidad en contra del Estado. Sostiene entonces que cuando se trata de actos de poder público “la regla que domina es

aquella de la irresponsabilidad pecuniaria del Estado. Esta regla se aplica en las relaciones del Estado con funcionarios, en el ejercicio de actividades de defensa, en la función legislativa, en las actividades de control del orden público, en la función judicial…”. Al hacer mención de los fundamentos de la responsabilidad administrativa, se refiere al daño, el cual, para ser reparado, estima que debe ser cierto, especial, anormal y recaer sobre una situación jurídicamente protegida. Ese daño, anota, jurisprudencialmente se ha establecido que debe acreditarse por cuanto no es presumible. Hace igualmente referencia al daño moral, respecto del cual advierte algunos problemas que en su entorno se presentan, entre otras razones, porque su reconocimiento compensatorio del dolor “conduce a minimizar la vida humana y a hacer del dolor un negocio”, por lo que su demostración se encuentra sometida a ciertas restricciones de carácter probatorio. Prosigue en su exposición el memorialista para referirse a la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el perjuicio, son la advertencia de que el daño no será reparable sino en la medida en que pueda ser imputable a una persona pública determinada, es decir, que la administración no responde de las consecuencias perjudiciales de sus actos, que no se hubieran realizado de no ser por la intervención de un tercero, o bien cuando el daño es imputable a la víctima porque ésta lo provoca o lo agrava. Continúa la demandada refiriéndose al régimen de responsabilidad por falla y al respecto manifiesta que en lo contencioso administrativo se aplica el principio según el cual la prueba de la falla del servicio incumbe al actor, con excepción de

aquellos casos en que la falla del servicio se presume, eventos en los cuales se invierte la carga de la prueba y debe el Estado acreditar la existencia de una fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima. Al hacer mención de las formas de reparación, precisa que esta jurisdicción tradicionalmente ha considerado como único medio de reparación, el pago de una indemnización, sistema que excluye la reparación en “nature” o de obligación de hacer. Tal indemnización debe ser estrictamente calculada y para tal efecto debe tomarse en cuenta la declaración de renta de la víctima. Menciona así mismo el apoderado la llamada indemnización “a forfait”, y se refiere a la ley 126 de 1985 mediante la cual se creo una pensión vitalicia especial para funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, así como los auxilios otorgados a los damnificados del Palacio de Justicia y la gratificación pecuniaria concedida por el Decreto 3270 de 1985, reformado por el Decreto 3381 del mismo año. Con respecto a la afirmación del demandante acerca de la contradicción de la política de entendimiento y mano abierta a los grupos subversivos, manifiesta que lo contradictorio está en la conducta del M19 que a pesar de los diálogos y treguas, pretendió enjuiciar al presidente de la República. Así mismo, argumenta que hubiera sido absurdo que el Presidente hubiera permitido el derrocamiento del Gobierno y del Estado de Derecho, con violación de su obligación constitucional de sostener las instituciones democráticas, a pesar de lo cual sí gestionó la posibilidad de diálogo con el grupo guerrillero, según consta en las actas del

Consejo de Ministros correspondientes a los días en que se efectuó la toma, cuyos apartes transcribe. Al referirse a los cargos por inobservancia de las normas de procedimiento penal para el levantamiento de los cadáveres y por el procedimiento irregular utilizados para el entierro en fosa común de los despojos mortales, lo que imposibilitó las diligencias de exhumación, afirma el apoderado de la demandada que tales irregularidades en el levantamiento en nada afecta al demandante. Aduce que no se demostró que tales circunstancias irregulares hubieran existido, ni que se probó el daño causado ni la relación con la supuesta falla del servicio. Sostiene que “no se ha demostrado la supuesta desaparición de Luz Mary Portela León, ya que no se probó directamente o indiciariamente que se encontrara en el Palacio de Justicia para la fecha de los hechos, es decir no se ha probado el hecho dañoso ni el daño mismo”. Alude también al ámbito de las obligaciones del Estado y respalda su posición defensiva con el argumento de que el Estado Colombiano agotó todos los esfuerzos posibles para preservar la integridad de los rehenes, a pesar de lo cual algunos fallecieron, para concluir que en cuestiones de defensa, es Estado se encuentra a merced de sus atacantes. Respalda su planteamiento en providencias de la Sala en las que se ha expresado que a la Nación no puede exigírsele que haga lo imposible y que la obligación de protección consagrada en el artículo 16 de la Carta Fundamental es de medio mas no de resultado. Analiza igualmente el punto de la necesidad de la prueba, previsto en el artículo

174 del C. de P. C., según el cual “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Recuerda como reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para condenar por falla en el servicio de deben acreditar los elementos estructurales de la responsabilidad y plantea que en el proceso n reposa la demostración suficiente sobre el hecho supuestamente constitutivo de la falla o falta del servicio. Adelanta su argumentación refiriéndose a la falta de vigilancia y protección brindadas al Palacio de Justicia y a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los Magistrados de la Corte Suprema y sostiene que no se demostró esa falta de custodia y que, por el contrario, resulta claro que si se dieron las medidas de seguridad tanto para la edificación como para los integrantes de la Corte. De una parte estaba los vigilantes de la empresa COBACEC LTDA quienes fallecieron a manos de los guerrilleros y de otra a los magistrados se les había asignado servicio individual de escoltas del DAS y de la Policía Nacional, quienes con los vigilantes fueron los primeros en repeler el ataque de los miembros del M19. Aduce igualmente que el gobierno jamás se negó a dialogar con los guerrilleros y que el Presidente de la República a través del Director de la Cruz Roja Colombiana propició el diálogo con los subversivos sin poderse lograr por el rechazo violento que el grupo armado le hiciera. Insiste en que el gobierno en todo momento procuró proteger la vida de quienes se encontraban en el Palacio y rechaza que se hubiera efectuado la llamada “operación restrillo”, la cual de

haberse realizado hubiera permitido concluir rápidamente la operación de rescate y no se hubiera propiciado el diálogo con el grupo guerrillero. Con referencia a las conclusiones a que llegó el Tribunal Especial, estima que aquellas no pueden tomarse como pruebas en este proceso, en razón a que el Diario Oficial contentivo de las mismas no prueba nada distinto a que los Miembros de la Comisión realizaron una labor de instrucción criminal a la cual el gobierno quiso darle publicidad. De hecho, sostiene, su