CE-SEC3-EXP1995-N19950

CONCURSO DE MERITOS - Orden de elegibilidad / DECLARATORIA DE DESIERTO - Normatividad / CODIGO FISCAL DE BOGOTA - Violación / LISTA DE ELEGIBLES - Derechos De acuerdo con el artículo 258 del Código Fiscal de Bogotá, la Junta directiva de la empresa demandada se equivocó al estimar que por no llegar a un acuerdo con el proponente le quedaba abierta la vía pra declarar desierto el concurso, sin previamente negociar con los demás proponentes incluídos en la lista de elegibilidad, entre los cuales, ocupaba el segundo puesto la empresa demandante. Sin duda que al referirse la norma fiscal a la imposibilidad de un acuerdo económico con "alguno de los proponentes", quiere significar que la administración debe agotar as negiciaciones con los demás proponentes en la medida en que los primeros calificados no logren el acuerdo pecuniario pretendido. De otra forma resultaría sin sentido la elaboración del Orden de Elegibiidad, a sabiendas de que si no prospera el convenio económico con el primero de la lista, a los demás no les quedaría entonces ninguna oportunidad. Fue, pues, la resolución demandada, contradictoria de la disposición referida. ORDEN DE ELEGIBILIDAD - Concurso de méritos / LISTA DE ELEGIBLESDerechos / CONCURSANTE VENCIDO - Pretensión Indemnizatoria / CONTRATO - Inexistencia / CONCURSO DE MERITOS - Daño eventual / INDEMNIZACION - Improcedencia / CONCURSO DE MERITOS - Perjuicio hipotético Si del orden de elegibilidad resultaba un derecho, éste no correspondía al de celebrar el contrato correspondiente, sino apenas a negociar las condiciones

pecuniarias del mismo. Era entonces, por naturaleza, de carácter eventual la celebración del contrato, podía llegarse a ella, como no celebrarse. En tales condiciones, la firma demandante no se encuentra en condiciones de exigir reparación alguna pro perjuicios derivados de la no celebración de un hipotético, incierto y eventual contrato. En la hipotética situación de que la firma actora hubiera sido seleccionada de la lista de proponentes elegibles, tal selección apenas le hubiera permitido la negociación y discusión de su propuesta económica con la contratante, entidad que no necesariamente tenía que acomodarse a aceptar los términos del proponente favorecido. Precisamente, si del Orden de Elegibilidad resultaba un derecho, éste no correspondía al de celebrar el contrato correspondiente, sino apenas a negociar las condiciones pecuniarias del mismo. Era entonces, por naturaleza, de carácter eventual la celebración del contrato, podía llegarse a ella, como no celebrarse. En tales condiciones, la firma demandante no se encuentra en condiciones de exigir reparación alguna por perjuicios derivados de la no celebración de un hipotético, incierto y eventual contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., Febrero dieciséis de mil novecientos noventa y cinco Radicación número: 19950

Actor: SOCIEDAD HIDROTEC LIMITADA Demandado: E D I S Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de marzo de 1.994, proferida por la Sección

Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaro “la nulidad de la resolución No. 006 de 1.991 por la cual se declaro desierto el Concurso Público de Méritos EDIS No. 002 de 1.990, para la interventoría de los contratos Nos. 048 Y 049 de 1.989, proferida por la Junta por Directiva de la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS”, y se denegaron las, demás peticiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 10 de julio de 1.991 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la apoderada de la sociedad Hidrotec Limitada Ingenieros Consultores, en ejercicio de la acción prevista en él articulo 85 del C.C.A.. formulo demanda contra la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS - para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "2.1 Que se declaro que es nula la resolución No. 006 de 1.991 por la cual se declaró desierto el Concurso Público de Méritos EDIS No. 002 de 1990, para la Interventoria de los Contratos Nos. 048 y 049 de 1.989, proferida por la Junta Directiva de la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS". “2.2. Que se restablezca el derecho conculcado de mi mandante condenando a la entidad demandada (o a quien correspondiere en la nueva organización política de la ciudad de Santa Fe, Distrito Capital) a pagarle los daños y perjuicios que la actuación irregular a que se refiere el numeral

precedente le causo, estimados en el equivalente del monto de la utilidad económica y los honorarios dejados de percibir por el demandante al no poder celebrar y ejecutar el contrato para el cual se tramitó el concurso de méritos. "2.2.1. En subsidio de la petición precedente, que se condene a la demandada (o a quien haga sus veces para tal efecto), a pagar al demandante una suma equivalente a la del monto de la garantía de seriedad de la propuesta otorgada por mi mandante para participar en el concurso de méritos declarado desierto por la resolución demandada o la suma que se establezca ya sea en el proceso o mediante el trámite incidental posterior.

2. Los hechos.

Se refiere en la demanda que la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS", abrió en octubre de 1.990 el concurso publico de méritos EDIS 002-1990 para la interventoria de los contratos números 048 y 049 de 1.989 de prestación de los servicios de barrido y recolección de desechos sólidos por empresas particulares. En dicho concurso la firma Hidrotec Limitada presentó propuesta técnica. Por medio de la Resolución No. 0293 del 27 de febrero de 1.991, la empresa EDIS prorrogó el plazo para adjudicar el contrato hasta el 15 de marzo del mismo año. El orden de elegibilidad de los concursantes, colocó en primer lugar a Francisco J. Otálora con 856 puntos y concepto jurídico de que cumplía; el segundo lugar le fue asignado a Hidrotec Ltda., con 799 puntos e idéntico concepto de cumplimiento; el

tercer lugar correspondio a Inesco Ltda. con 788 puntos y concepto con observaciones; el cuarto puesto fue para C.P.T. con 778 puntos y concepto de cumplir; el quinto lugar correspondio a Epidesarrollo, con 571 puntos y observaciones. Sostiene la demandante que el segundo lugar le daba derecho a ser considerada y negociada su propuesta, si no se llegaba a un acuerdo con la firma calificada en el primer puesto, de acuerdo con él articulo 255 del Código Fiscal del Distrito. No obstante que la empresa demandante fue invitada en forma verbal a esperar el resultado de la negociación con la firma mejor calificada, nunca se le volvió a informar sobre el particular, ni se le invitó a negociar su propuesta económica. Sólo el 19 de marzo de 1.991 la EDIS le informó por escrito que se había declarado desierto el concurso, y se le pidió que recogiera la garantía de seriedad otorgada y la propuesta económica, la cual le fue devuelta sin abrir. En la resolución acusada, mediante la cual se declaro desierto el concurso, se afirma que de acuerdo con él articulo 258 del Código Fiscal, cuando no fuere posible el acuerdo económico con alguno de los ponentes, la Junta Directiva podrá declarar desierto el concurso. Sostiene la firma actora que se incurrió en falsa motivación cuando se dice que no se pudo llegar a un acuerdo con alguno de los proponentes, si se tiene en cuenta que sólo se trató de negociar con el primer calificado, sin que a la demandante se le planteara una negociación sobre su propuesta económica que, por cierto, ni siquiera fue abierta, conocida, ni

considerada. Se desconoció entonces, según la actora, él articulo 255, inciso 2º., del Código Fiscal y las normas sobre oferta del Código de comercio, el derecho legal de negociar su propuesta y eventualmente de suscribir el contrato correspondiente. La entidad demandada abrió un nuevo concurso y curiosamente una firma que no cumplía con su propuesta técnica en el concurso original, resultó calificada en primer lugar en tanto que la actora quedo mal calificada. La actuación así cumplida muestra, según la demandante, una irregularidad administrativa que amerita una investigación y genera además la reparación reclamada 3.Fundamentos de derecho En la demanda se estima violado el artículo 255 del Acuerdo No. 6 de 1.985 o Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá, el cual establece en su segundo inciso, que si no se llegare a un acuerdo en la negociación económica, ésta se continuará "siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso", dejándose en actas constancia sobre el desacuerdo que se presentó. La empresa demandada hizo caso omiso de esta disposición. Encuentra también violado él articulo 863 del Código del Comercio, en cuanto dispone que las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa en el período contractual, “so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Lo anterior según la demandante se hizo con desviación de poder para favorecer a un proponente que no lo merecia y agraviar al más calificado.

4. Actuación procesal.

Corregida la demanda a solicitud del Tribunal, éste dispuso su admisión y de ello fue notificado el Gerente de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS,

quien por conducto de apoderada dió contestación a la demanda para oponerse a sus pretensiones. Consideró que EDIS no estaba obligada a contratar, que podía o no hacerIo, de acuerdo con él articulo 233, literal ñ, del estatuto mencionado. Señala además que la calificación de conveniencia para la entidad se halla muy vinculada al concepto de discrecionalidad administrativa, para así tomar o no la decisión a que haya lugar. Al alegar de conclusión sostuvo que la EDIS no generó ningún daño y por lo mismo no había lugar a indemnización. Insistió igualmente en que la entidad podía abstenerse de adjudicar el contrato y adujo que no fue posible determinar pericialmente la eventual utilidad dejada de percibir por la sociedad actora. Afirmó que la EDIS actuó conforme a las disposiciones legales y que la prueba pericial no se fundamentó en documentos, estados financieros, contabilidad, etc., razón la cual no resultaron demostradas las afirmaciones de la demandante. En su alegato de bien probado, la parte actora cuestiona la argumentación de la entidad pública expuesta al responder la demanda. Considera que la EDIS si estaba obligada a agotar la instancia negociadora con todas las firmas. Anota que la demandada únicamente pretendía otorgarle el contrato a determinada persona distinta de la demandante y que al no poder hacerlo de entrada, acudió entonces a declarar desierto el concurso, para así posteriormente adjudicarle el contrato a Inesco Ltda.. Solicita, que se le reconozcan todos los gastos en que incurrió la empresa demandante, los costos, honorarios, administración y utilidad dejada de

percibir, calculados pericialmente en la suma de $29.054.868.oo, o subsidiariamente, el monto asegurado según la póliza de seriedad de la propuesta. El Procurador 11 Judicial ante el Tribunal encontró que el acto demandado estaba viciado de nulidad y por tanto así debía declararse. Respecto de la indemnización el Ministerio Público concluyó que solo podía reconocerse el valor de los perjuicios recibidos por la demandante que no son otros sino los gastos que debió efectuar para participar en la licitación fallida o irregular.

5. La sentencia apelada.

Considero el Tribunal que había Iugar a decretar la nulidad de la Resolución No.006 de 1.991, “porque tal decisión viola la norma que invoca como fundamento ya que la declaración de desierto para el concurso solo puede hallarse cuando no se llegue a ningún acuerdo económico con alguno de los proponentes calificados, a quienes debe citarse en orden de evaluación de sus propuestas”. Descartó que la administración estuviera facultada para reservarse la posibilidad de hacer lo que quisiera dentro del proceso de adjudicación. I De otra parte sostuvo que la nulidad del acto acusado no conducía necesariamente a la adjudicación del contrato en favor de la empresa demandante. sino apenas a que se discutiera su propuesta, por lo que no era seguro el acuerdo, ni determinable el valor, dado que estaba sometida a discusión con la EDIS, empresa que podía no aceptarla o rebajarla. De ahí que la ganancia venía a ser probable, pero eventual, lo cual generaba un perjuicio hipotético. Similares consideraciones hizo en lo concerniente a la petición subsidiaria, para concluir negando ambas peticiones

indemnizatorias.

6. Razones de la apelación.

La apoderada de la parte demandante apeló de la anterior decisión por considerar que la sentencia carece de efecto real al no imponer una sanción al contratante incumplido que además violó la irrevocabilidad de la oferta efectuada. Estima que la sociedad actora, como primera persona con vocación a contratar, tiene derecho a que se reconozca a su favor la garantía de seriedad de la oferta, por cuanto si la sociedad se hubiera negado a pretender negociar, EDIS la habría hecho efectiva. Encuentra que la tesis del a quo introduce un factor de desconcierto en los concursantes o proponentes, y que exigir la certeza de la negociación para poder indemnizar, constituye un argumento diabólico, dado que precisamente la administración no permitió la negociación de la propuesta. En su alegato de conclusión en la segunda instancia reitera los planteamientos expresados al sustentar el recurso a la vez que pide la aplicación del articulo 846 del Código del Comercio. Cita en su apoyo una providencia de la Corte Suprema de Justicia y otras del Consejo de Estado. Aduce que para la EDIS y para la demandante surgió una obligación de hacer, para lo cual se constituyó la garantía de seriedad, y que debe aplicarse el principio de la buena fe. La demandada igualmente alegó de conclusión en esta instancia con razonamientos similares a los expresados ante el Tribunal.

7. Concepto del Ministerio Público.

La señora Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, conceptuó en el sentido de que se confirme la sentencia recurrida. Encontró que las razones

señaladas en la demanda y aceptadas por el juzgador de primera instancia, permitían claramente declarar la nulidad del acto acusado. Con relación a la reclamación por los pretendidos perjuicios, consideró que éstos para ser indemnizados, debían realmente producirse, ser ciertos, determinados o determinables, excluyendo las simples expectativas o perjuicios hipotéticos. Ante la sola posibilidad de discutir los términos de un contrato estima la señora Procuradora Delegada que no puede surgir el derecho de suscribirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada deberá confirmarse. Estima la Sala que los razonamientos hechos por el juzgador a quo se adecuan en un todo a lo dispuesto en las normas legales analizadas y acompasan con una acertada interpretación y aplicación de las mismas.

En el proceso está demostrado: - Que mediante Resolución No. 1968 de 26 de diciembre de 1.990 el Gerente de EDIS dispuso la apertura de un Concurso Público de Méritos EDIS 002 de 1.990 para hacer la interventoria de los contratos de prestación de servicios números 048 y 049 de 1.989 (fl. 41 c.2). - Que mediante Resolución No.0293 de 27 de febrero de 1.991 el Gerente de EDIS dispuso prorrogar hasta el 15 de marzo de 1.991 el plazo para adjudicar el Concurso Publico de Méritos EDIS 002 de 1.990. ( fl 38 c. 2) . - Que por Resolución No. 004 de 12 de marzo de 1.991, la Junta Directiva de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, aprobó el Orden de Elegibilidad

presentado por el Comité Técnico de Estudios, así:

No. FIRMA PUNTAJE CONCEPTO

JURIDICO

1. FRANCISCO J. OTALORA 856

CUMPLE

2. HIDRUTEC LTDA 799

CUMPLE

3. INESCO LTDA 788 CON

OBSERVACIONES

4. C.P.T. 778

CUMPLE

5. EPIDESARROLLO 571 CON OBSERVACIONES - Que de acuerdo con lo expresado en la Resolución 006 del 15 de marzo de 1.991, la Sub-Comisión de Junta Directiva, elevó Acta de Apertura de la propuesta económica que ocupó el primer lugar y se reunió los días 12, 13 y 14 de marzo de 1.991, para concluir que dicha propuesta era superior a la capacidad residual certificada por el SISE el 13 de marzo de 1.99.1. - Que el mismo 15 de marzo la Junta Directiva de la entidad demandada, profirió la Resolución acusada, esto es, la No. 006, para declarar desierto el Concurso Público de Méritos EDIS No.002 de 1.990 "por inconveniencia". ( fls. 122-123) .

Ahora bien, el acto acusado se fundamentó en lo dispuesto por el articulo 258 del Código Fiscal de Bogotá que dice:

“DE CÓMO SE DECLARA DESIERTO EL CONCURSO DE MERITOS.

Si no fuere posible el acuerdo económico con alguno de los proponentes, la Junta declarará desierto el concurso mediante resolución motivada que debe dictarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última acta de desacuerdo, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

“En la misma forma se declarará desierto el concurso, cuando el Jefe de la entidad encontrare que en la tramitación del mismo se cometieron irregularidades”. Para la Sala el sentido de la norma anteriormente transcrita es lo suficientemente claro como para concluir, sin el menor esfuerzo, que la Junta Directiva de la empresa demandada se equivoco al estimar que por no llegar a un acuerdo con el proponente Francisco J. Otálora Mieles le quedaba abierta la vía para declarar desierto el concurso sin previamente negociar con los demás proponentes incluidos en la lista de elegibilidad, entre los cuales, ocupaba el segundo puesto la empresa demandante. Sin duda que al referirse la norma fiscal a la imposibilidad de un acuerdo económico con "alguno de los proponentes”, quiere significar que la administración debe agotar las negociaciones con los demás proponentes en la medida en que los primeros calificados no logren el acuerdo pecuniario pretendido. De otra forma resultaría sin sentido la elaboración del Orden de Elegibilidad, a sabiendas de que si no prospera el convenio económico con el primero de la lista, a los demás no les quedaría entonces ninguna oportunidad. Fue, pues, la resolución demandada, contradictoria de la disposición referida y, por consiguiente, la nulidad declarada por el Tribunal en el fallo apelado debe confirmarse. Igualmente se comparte el criterio del juzgador a quo cuando rechaza el planteamiento de la parte demandada, en el sentido de que conforme al ordinal ñ, del articulo 233 del Código Fiscal, la administración tiene la facultad de “adjudicar total o parcialmente, de no adjudicar, y de una vez adjudicarla contratar o no

contratar”. En verdad resultaría absurdo que la administración pretendiera contratar dentro de tan ilimitado, injuridico e ilegal margen de arbitrariedad. En cuanto concierne con las pretensiones indemnizatorias expresadas por la empresa demandante para que a titulo de Restablecimiento del Derecho se le pague "el equivalente del monto de la utilidad económica y los honorarios dejados de percibir por el demandante al no poder celebrar y ejecutar el contrato...”, o que subsidiariamente se pague “una suma equivalente a la del monto de la garantía de seriedad de la propuesta otorgada. . .", estima la Sala que no deben prosperar. Basta con apreciar que inclusive en la hipotética situación de que la firma actora hubiera sido seleccionada de la lista de proponentes elegibles, tal selección apenas le hubiera permitido la negociación y discusión de su propuesta económica con la EDIS, entidad que no necesariamente tenia que acomodarse o aceptar los términos del proponente favorecido. Precisamente, si del Orden de Elegibilidad resultaba un derecho, éste no correspondía al de celebrar el contrato correspondiente, sino apenas a negociar las condiciones pecuniarias del mismo. Era entonces, por naturaleza, de carácter eventual la celebración del contrato, podía llegarse a ella, como no celebrarse. En tales condiciones, la firma demandante no se encuentra en condiciones de exigir reparación alguna por perjuicios derivados de la no celebración de un hipotético, incierto y eventual contrato. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de acuerdo con el concepto de la señora Agente

del Ministerio Público, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, la de 3 de Marzo de 1.994 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

COPIESE, NOTIFIOUESE, CUMPLASE y DEVUELVASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha dieciseis (16) de Febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995).

CARLOS BETANCUR JARAMILLO DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ JULIO CESAR URIBE ACOSTA

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

SECRETARIA