CE-SEC3-EXP1995-N7757

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede

CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / CLÁUSULAS EXORBITANTES / MULTA

CONTRACTUAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / LEY DE CONTRATACIÓN – Aplicación La jurisprudencia elaborada en vigencia del estatuto contractual de 1983 se fue contemplando y perfeccionando paulatinamente; de comienzo se pensó que la totalidad de las prerrogativas exorbitantes de la administración frente al punto de vista temporal, durante la vigencia del contrato cuando quiera que éste fuese de aquellos que se denominan de tracto sucesivo o que, sin serlo su ejecución se extienda en el tiempo; esta directriz, sin embargo había tomado en cuenta solamente las potestades administrativas de imposición de multas al contratista y a la declaración de caducidad administrativa del contrato. De allí que, más adelante, se advierte cómo el artículo 72, en la frase final de su inciso tercero, consagraba una potestad especial para declarar el incumplimiento del contrato por fuera del término contractual y para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Esta lectura judicial de la ley se conservó hasta el fin de la vigencia del Decreto 222 y la Sala no encuentra razón suficiente para variarla. Conviene advertir, claro está, que la Ley 80 de 1993 despoja a la administración de tal prerrogativa, de modo que en adelante, una vez finalizado el término contractual, y agotada, por lo tanto, la posibilidad de la declaración de caducidad, sólo el juez del contrato podrá declarar el incumplimiento del contratista sin perjuicio de las

posibilidades que se desprendan del acto de liquidación unilateral o bilateral. De este modo el Decreto 222 previó el incumplimiento del contratista como supuesto de hecho que podía dar origen a una de estas tres medidas dependiendo de la entidad de dicho incumplimiento, de las conveniencias del interés público y de la vigencia o vencimiento del término contractual: la multa y la caducidad, si el término estaba vigente; la declaración de vencimiento si dicho plazo se había vencido; en los dos casos, seguidos de la exigencia de la cláusula penal pecuniaria que también figuraba entre la exorbitancias de los contratos celebrados por el Estado. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Efecto evaluativo / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO La Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fáctico para la aplicación de normas tales como el artículo 1596 del C. C. La ley se preocupó en estos casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y efectos de la cláusula penal pecuniaria en cuanto estos hacen alusión a la indemnización de perjuicios, pues es bien conocido que la cláusula en comento reviste además el carácter de mecanismo de persuasión al cumplimiento y de garantía de las obligaciones contractuales. En principio, entonces, “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” (art. 1599 del C. C.), lo cual releva en este caso a la administración de

la carga de probar el perjuicio que estaría a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la cláusula penal. La excepción que –se repite– obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo la equidad. CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Administración delegada / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Frente a la voluntad de las partes que individualizaron las obligaciones del contratista (cláusula 8ª), y, de modo genérico, dijeron que su incumplimiento daría lugar a la pena pecuniaria pactada, no es dable al juzgador establecer jerarquías entre las diversas obligaciones para catalogar unas de principales y otras de secundarias como lo pretende el actor, de modo que solamente el incumplimiento de las primeras amerite la pena beneficiándose con la exención de la misma el incumplimiento de las segundas; con mayor razón, cuando se trataba de un contrato de obra pública ejecutado por el sistema de administración delegada el cual, por sus especiales características, requiere una absoluta claridad en su ejecución y la aplicación en los dineros y de otros bienes oficiales a los trabajos cuyo desarrollo se ha encargado al contratista, relevar al contratista de una obligación de rendir oportunamente sus cuentas resta transparencia a su gestión,

y por contera, al gasto público que, por encargo oficial, debe ejecutar. De modo que, aceptado como está por la parte demandante el hecho que se anota y que fue el motivo de reproche de la administración y sin que exista demostración, al mismo tiempo, de ninguna circunstancia que justifique su conducta, pues, hasta donde el juzgador puede deducir del expediente las diferencias con el interventor en ningún momento superaron los límites normales del ejercicio del control, hay que admitir que se produjo el incumplimiento de una de las obligaciones contractuales cuya finalidad no solamente hace relación con la construcción final de la obra contratada sino también con la transparencia del gasto público confiado, a través del mecanismo contractual, por la entidad pública a un particular. Las consideraciones precedentes impiden la anulación del acto en virtud del cual se declaró el incumplimiento y se ordenó la cancelación de la cláusula penal pecuniaria; sin embargo, no se puede dejar al margen la constatación de que algunas de las obligaciones contractuales fueron desarrolladas por el contratista y aceptadas por la administración. SENTENCIA - Contenido / MODIFICACIÓN JURISDICCIONAL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Modificación La Sala estima que está en presencia de uno de los casos de aplicación del artículo 170 del C. C. A. Por lo anterior, y sin lugar a declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas, se modificará su monto reduciéndolo en un 20% de la sanción impuesta por la resolución acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7757

Actor: SOCIEDAD SKANDIA DE SEGUROS DE COLOMBIA S. A

Demandado: MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Skandia Seguros de Colombia S. A., Juan Bautista Páez Ferro y Estaleiros Amazonia S. A. – Estenave– contra el fallo proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 4 de junio de 1992, en virtud del cual determinó: “1. Negar las pretensiones de la demanda. “2. Condénase a los demandantes en costas”.

ANTECEDENTES En este expediente se acumularon dos procesos; el primero fue iniciado por Skandia Seguros de Colombia S. A. contra la Nación, Ministerio de Obras Públicas –Fondo Vial Nacional–; el segundo, por Juan Bautista Páez Ferro y Estaleiros Amazonia S. A. contra el Fondo Vial Nacional. Primer proceso. La demanda pidió lo siguiente: “1ª. Que son nulas las resoluciones número 009896 del 13 de noviembre de 1985, expedida por el Ministro de Obras Públicas y Transporte, como representante legal del Fondo Vial Nacional y la número 006793 del 4 de agosto de 1986, expedida por el mismo Ministro y en la misma condición, por las razones expuestas en esta demanda.

“Subsidiariamente, que se declaren las mismas nulidades en cuanto ordena hacer efectiva a Skandia Seguros de Colombia S. A. la cláusula penal pecuniaria en un diez por ciento (10%) del valor del contrato, en consideración a la obligación adquirida por mi representada, que se contrajo a garantizar exclusivamente el objeto del contrato; o, en su defecto, que en la nulidad que se decrete se considere que la obligación de la compañía de seguros en cuestión estaba limitada a la garantía sobre el valor en moneda colombiana y no en dólares de los Estados Unidos de América, y en proporción los perjuicios demostrados. “2ª. Que, en consecuencia, y como restablecimiento del derecho, se declare que Skandia Seguros de Colombia S. A. no está obligada a pagar al Ministerio de Obras Públicas y Transportes –Fondo Vial Nacional– cantidad alguna de dinero por concepto de las mencionadas resoluciones acusadas, y se ordena la devolución de las cantidades que por concepto en cuestión haya cancelado tal sociedad; o, en subsidio, según la primera declaración, que tal sociedad sólo está obligada a pagar las cantidades que correspondan a la parte proporcional de los perjuicios que se demuestren, sobre la base de que la garantía de la aseguradora solamente se otorgó sobre la cuantía contratada en pesos colombianos. 3ª. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 176 del

C. C .A. “4ª. Que igualmente se condene al Fondo Vial Nacional a pagarle a la demandante las costas del presente proceso, previa regulación” (fl. 7 C. 6).

Los hechos que invocó en apoyo de su petitum son, en síntesis, los siguientes:

1. Que el Fondo Vial Nacional y el consorcio conformado por Juan Bautista Páez Ferro y Estaleiros Amazonia S. A. Estenave celebraron un contrato de obra pública distinguido con el número 325 de 1983 sobre el cual se hizo una aclaración el 8 de mayo de 1984 y las adiciones números 281 - 84, 506, 84, 513, 84 y 76 - 85 y un otrosí el 7 de febrero de 1985, su objeto fue el diseño y construcción del puerto fluvial sobre el río Amazonas en Leticia, con suministro e instalación del muelle flotante y suministro de equipos para su operación normal, por un valor de “$53.015.758 y US$2.100.000”, y con vencimiento el 31 de mayo de 1985. 2º. La firma demandante garantizó, con póliza CU - 80105 y anexos 99024, 121724 y 139446 el cumplimiento de dicho contrato y de sus adicionales, garantías que “solamente amparaban el cumplimiento de las obras contratadas”. 3º. En la cláusula 8ª, litc. c, se estipuló que el contratista debía llevar la contabilidad y registros de almacén y presentar mensualmente los estados de las cuentas para aprobación del interventor y de la Contraloría; por dificultades surgidas con el interventor, este se negó a recibir los estados de las cuentas por lo cual los contratistas las presentaron a la Contraloría General de la República que expidió varios fenecimientos. 4º. La obra fue construida, entregada y se encuentra en funcionamiento.

5º. Alegando que la Dirección de Navegación y Puertos del referido Ministerio informó a la Dirección de Licitaciones y Contratos del mismo Ministerio que las cuentas de caja y almacén de septiembre de 1984 a julio de 1985 fueron presentadas al Ministerio de Obras Públicas y Transportes el 26 de agosto de 1985, este expidió la Resolución número 009896 del 13 de noviembre de 1985 por medio de la cual declaró “el incumplimiento del contrato número 325 de 1983 y de sus adicionales” (fl. 4 C 6), y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $13.000.337.85 y ordenó el pago de US$210.000. Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición que finalizó confirmando la inicial. La demandante estimó quebrantados los artículos 62, 19, 64 del Decreto 222 de 1983; 87 del 01 de 1984 y 1602 del C. C., por cuanto “la figura de incumplimiento no está prevista o consagrada en tal estatuto contractual nacional” que sólo contempla las de caducidad administrativa y terminación unilateral “como únicas formas anormales del contrato en su terminación”; agregó que la validez de la declaración de caducidad administrativa del contrato está sujeta a que se haga dentro del plazo contractual; vencido éste, sólo el juez del contrato puede declarar el incumplimiento. El auto admisorio de la demanda fue notificado a la Secretaría General del Ministerio de Obras Públicas y Transporte quien había recibido delegación del Ministro para el efecto, por virtud de la Resolución número 5115 de 1985; en el

acto de notificación constituyó apoderado especial para representar a la Nación y al Fondo Vial Nacional. El apoderado contestó extemporáneamente la demanda. El segundo proceso se inició con demanda formulada por Juan Bautista Páez Ferro y la sociedad Estaleiros Amazonia S. A., Estenave en la cual se hicieron estas peticiones, tal y como quedaron luego de su corrección: “Primera. Que son nulas las Resoluciones números 009896 del 13 de noviembre de 1985 y 006793 del 4 de agosto de 1986, proferidas por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte en su condición de representante legal del establecimiento público nacional denominado Fondo Vial Nacional, por ser tales providencias violatorias de normas superiores de derecho y haber sido expedidas incurriendo en falsa motivación y con desvío de las atribuciones propias del funcionario que las profirió, señor Ministro de Obras Públicas y Transporte. “Segunda. Que, como consecuencia de la declaración de nulidad a que se contrae la petición primera anterior, y a título de restablecimiento del derecho quebrantado, ese honorable Tribunal determine que mis poderdantes en ningún caso han incurrido en el presunto incumplimiento del Contrato de Obra Pública número 325 de 1983 y sus adicionales, por lo que tampoco puede darse aplicación, como lo hace el Fondo Vial Nacional en las resoluciones demandadas, a la cláusula penal pecuniaria prevista en el citado contrato. “Tercera. Que, como consecuencia de la declaración de nulidad a que se contrae la petición primera anterior, y a título de restablecimiento del derecho

quebrantado, ese honorable Tribunal disponga que mis poderdantes, integrantes del consorcio contratista en el Contrato de Obra Pública número 325 de 1983, no están obligados a pagar suma alguna al tesoro público por el concepto a que se refieren las resoluciones cuya nulidad se pide. “Cuarta. Que, como consecuencia de la declaración de nulidad a que se contrae la petición primera, y de las declaraciones solicitadas en las peticiones segunda y tercera, y a título de restablecimiento del derecho quebrantado, ese honorable Tribunal se sirva condenar al Fondo Vial Nacional, establecimiento público del orden nacional, a pagar a mis poderdantes los perjuicios de toda índole que las resoluciones cuya nulidad se pide les han causado y que se demostrarán en el curso del proceso o en incidente separado. “Quinta. Que se condene al Fondo Vial Nacional a pagar las costas y gastos del proceso así como las agencias en derecho” (fls. 77, 78 C2). Los hechos que sustentan esta demanda son sustancialmente los mismos de la anterior; y como normas violadas señala los “artículos 16, 20, 55 de la Constitución Nacional y todas las demás normas que se refieran a la administración de justicia, en especial los artículos 136 a 141 que se ocupan del Consejo de Estado”; “artículos 61, 62, 63, 64, 65 y 72 del Decreto Extraordinario número 222 de 1983”. En el concepto de la violación expone que la declaración de caducidad administrativa del contrato sólo es posible durante la vigencia del contrato; reprocha la falsa motivación de los actos acusados, por cuanto no existió

incumplimiento del contrato, el desvío de poder porque se expidieron con fines distintos de los señalados en la ley; y la incompetencia porque la decisión sobre incumplimiento del contrato le incumbía a la autoridad jurisdiccional. La entidad demandada contestó la demanda, aceptó unos hechos, dejó la mayoría a resultas de la prueba y adujo, como razones de la defensa, que los actos administrativos cuestionados se ajustaron a derecho; al propio tiempo excepcionó “incumplimiento del contrato”, puesto que “...la obligación del contratista no solamente estaba circunscrita a la ejecución de las obras objeto del contrato sino también que estaba obligado a cumplir con aquellas cláusulas contenidas en el contrato y que hacen referencia a la presentación de las cuentas y de los inventarios ante el Fondo Vial Nacional en debida forma. Este incumplimiento fue el hecho que originó la decisión tomada por el Fondo Vial y que se encuentra en las resoluciones que hoy son atacadas por la parte demandante” (fl. 143 C2). Acumulados los procesos descritos, se dio traslado a las partes para los alegatos finales de la instancia. El apoderado judicial de la entidad demandada insistió en la ineptitud de la demanda por haber intentado una acción equivocada en el proceso iniciado por Juan Bautista Páez Ferro y Estaleiros Amazonia S. A. Estenave; de otro lado que el consorcio contratista desconoció la tarea fiscalizadora del interventor, circunstancia que condujo “...a despilfarros y a que algunas de las obras contratadas hubieran sido mal ejecutadas tanto así que con posterioridad a su terminación, el Fondo se vio precisado a repararlas”.

La apoderada de Skandia Seguros de Colombia S. A. dedujo de las pruebas, sobre todo de la inspección judicial practicada en el proceso, que se habían acreditado los hechos de la demanda y, entre ellos, la ejecución de la obra y su buen funcionamiento. El apoderado de Juan Bautista Páez Ferro y Estaleiros Amazonia S. A. –Estenave–, precisa que se trató de un contrato de administración delegada que fue debidamente cumplido de conformidad “con los fondos que se le iban suministrando por la entidad oficial”, y que las obras fueron recibidas a satisfacción por ella; en proceso la liquidación del contrato se produjeron las resoluciones acusadas; enfatiza en que la Resolución 9896 está falsamente motivada, pues no hace “una evaluación o ponderación de las graves consecuencias que se derivan para la entidad contratante de tal incumplimiento y que hacen imposible la ejecución del contrato o de los perjuicios que se causan”; insiste en que la figura del incumplimiento no está consagrada en nuestro ordenamiento legal, máxime cuando nunca se impuso una multa para compeler a cumplir al consorcio contratista, que el término contractual estaba vencido y que el contrato se encontraba en período de liquidación. En apoyo de su tesis invoca varios fallos de la Sala, entre ellos, el de 21 de febrero de 1986, actor Sociedad Ingeniería, Explanaciones y Pavimentos Ltda. y de 29 de enero de 1988, exp. 3625, las dos con ponencia del Consejero Carlos Betancur Jaramillo.

Respecto de las cuentas anota: “...el consorcio contratista en desarrollo del contrato ejecutó y entregó las obras

públicas objeto del mismo a satisfacción del contratante, Fondo Vial Nacional, y todos los dineros recibidos del Fondo Vial Nacional para ejecutar dichas obras públicas los legalizó y aún se legalizan mes a mes ante la Contraloría General de la República, porque en su reiterada conducta ilegal y arbitraria el Ministerio de Obras Públicas y Transporte –Fondo Vial Nacional– se ha negado a liquidar el Contrato de Obra Pública número 325 / 83 y sus adicionales. “Obran en el expediente a folios 61 a 81 del cuaderno número 1 fotocopias debidamente autenticadas ante notario de los Fenecimientos de Plano emitidos por la Contraloría General de la República por el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1983 al 30 de julio de 1985, es de anotar que con posterioridad a esta fecha no se le efectuaron nuevos desembolsos de fondos al consorcio contratista. “Igualmente obra en el expediente a folios 387 a 392 del cuaderno número 1 el dictamen pericial de fecha octubre 4 de 1991 rendido en este proceso por los señores peritos, el ingeniero José Arturo Afanador Garzón y Edilberto Rodríguez Valero, que es de anotar no fue objetado, en el cual dictaminan que los dineros recibidos por el consorcio contratista del Fondo Vial Nacional fueron aplicados en su totalidad a las obras contratadas y que “cabe anotar que dichos dineros no fueron suficientes para la culminación de la obra contratada y que el valor ejecutado fue superior a los dineros recibidos” (fl. 547 C6).

El fallo de primera instancia. El Tribunal a quo estimó, sobre las excepciones propuestas: “Es cierto que el Fondo Vial Nacional es una persona jurídica de derecho público, ajena a la entidad territorial llamada Nación y por esa razón su llamamiento al proceso debe hacerse en forma autónoma. “El magistrado ponente, al valorar los mérito formales del escrito de demanda, inicialmente presentada, entendió que el actor, aunque impropiamente, pretendía demandar al Fondo y así lo dijo en el auto admisorio, sin tacha de una o de otra parte, teniéndose desde entonces como demandado al Fondo Vial Nacional, representado por el Ministro del ramo, quien de otra parte contrató y profirió los actos administrativos aquí impugnados. “Al constituirse la litis frente al Fondo Vial Nacional exclusivamente, no hay lugar a declarar en esta sentencia la falta de legitimación pasiva de la Nación, pues ella en ningún momento se citó. “2.3 La demanda presentada por el consorcio constructor del puerto menciona como acción la consagrada en el artículo 85 del C. C. A., cuando en verdad se trata de impugnar actos administrativos proferidos en desarrollo de un contrato. “La mención equivocada de la acción no da lugar en el presente caso a una declaración de ineptitud sustantiva de la demanda porque ello no desvirtúa la naturaleza de la pretensión. “De ello se deduce que en estos procesos (los de controversia contractual) hay lugar a dar aplicación al artículo 86 del C. P. C. que dice: “Admisión de la demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda

que reúna los requisitos legales; y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”. “Y por tanto corresponde al juez darle al proceso la vía idónea, aun en los casos en que el actor se hubiese equivocado” (fls. 565, 566). Y respecto de las pretensiones planteadas, expresó: “...el primer argumento de Skandia dice que ella no estaba garantizando cosa distinta de las obligaciones que define como el diseño y construcción del puerto, instalación del muelle, suministro de equipos para funcionamiento del mismo, y construcción de las instalaciones portuarias, y por tanto no se le puede llamar a responder por el pago de cláusula penal, cuando la sanción se funda en el incumplimiento de obligaciones distintas; y que además, su obligación se limita por el componente en pesos y nunca por la parte en dólares. “Una revisión de las copias de la póliza que se agregaron nos enseña que la aseguradora se obligó a responder por el cumplimiento general del contrato (folio 19 C1). “En tales condiciones, no es dable admitir que sólo puede ser llamada en caso de incumplimiento de las obligaciones principales, o por el componente en pesos, y no por el componente en dólares pactados en el contrato, pues su garantía se extiende a todo el negocio celebrado entre Fondo Vial Nacional y el consorcio demandante, que comprende todas las obligaciones inherentes al mismo y por todo el valor pactado. “Desechado el argumento nos corresponde examinar ahora las restantes razones para auscultar una nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos en su contra. “2.5 Se dice por los demandantes que la declaración de incumplimiento del

contrato no existe como figura autónoma dentro de nuestro derecho administrativo, y que ella sólo se entiende como fundamento para la declaración de caducidad, y a más que sólo puede hacerse antes del vencimiento del plazo por ejecución. “Y habrá de responderse que, cuando hay incumplimiento, la administración puede imponer al contratista el pago de la cláusula penal sin acudir a la declaratoria de caducidad del contrato porque aquel no es figura que se comprenda dentro de esta, ya que mientras que el uno es un hecho, que eventualmente puede ser causa de la otra, esta se contiene en un acto; y porque tal facultad de hacer efectiva la cláusula penal, por incumplimiento, no se pierde con el vencimiento del plazo porque en muchos casos sólo allí se sabe de él. “2.6 Se argumenta contra los actos administrativos demandados que ellos no tienen en cuenta que la finalidad de los poderes exorbitantes de la administración, es la de permitir el cumplimiento del contrato y facilitar su ejecución, sin convertir a esta en juez. “Se afirma que la declaración de incumplimiento contraría el acta de recibo final de obra, pues mientras aquella dice que se recibió la obra, esta reconoce el cumplimiento de parte del contratista, de las labores, a él encomendadas. “Tal cargo sería cierto si la administración estuviese afirmando en el presente caso que el contratista dejó de realizar la obra pública contratada, pero no lo es, en la medida en que la administración predica que el contratista incumplió en la obligación de entregar cuentas mensuales de gastos. En esas condiciones son compatibles el acta de entrega final de obra y la declaración de incumplimiento,

pues aquella testimonia las condiciones en que se entregaron las instalaciones civiles, el puerto, el muelle y los elementos para la operación fluvial, y esta dice que el contratista dejó de cumplir con una de sus obligaciones contractuales, a saber, la de entregar mensualmente con el visto bueno del interventor, las cuentas mensuales de gastos, justificando así la inversión de los dineros que periódicamente le eran entregados. “2.7 Finalmente, se impugnan los actos administrativos, porque a juicio del contratista no se causaron perjuicios, y las resoluciones no afirman haberse generado. “Si bien es cierto esto último, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “a) Hay una presunción de veracidad en favor del contenido de los actos administrativos, los que implícitamente, al condenar el pago de la cláusula penal, están afirmando que se generaron unos perjuicios indemnizables con el pago de la cláusula penal. “Quien quiera desvirtuarlo corre con la carga de probar lo contrario. “b) Siendo la cláusula penal una estimación anticipada que las partes hacen de los perjuicios, para evitarse su prueba no vemos razón para que haya lugar a exigir a la resolución que los impone analizar en qué consisten y de contera probarlos pues todo ello sería violatorio del artículo 1599 del Código Civil que dice: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. “c) En el presente caso, sí se causaron perjuicios como consecuencia del

incumplimiento del contratista en la entrega de las cuentas. “El oficio firmado por el señor Ministro de Obras Públicas que aparece a folio 1 del cuaderno 2 y los distintos oficios enviados por el interventor v. gr. (fl. 5 cuad. 2), enseñan que la no entrega oportuna de las cuentas trajo consigo serios inconvenientes a la administración traducibles en la imposibilidad de liquidar el contrato, el despilfarro de recursos y la no terminación oportuna y adecuada de las obras. “Hay lugar a condenar en costas en favor del demandado porque la Nación estuvo apoderada por abogado externo. “Por todo ello, hay lugar a negarse las pretensiones de los demandantes” (fls. 566, 570). Los recursos de apelación. La decisión anterior fue apelada, primero, por la compañía de seguros la cual, en el escrito de interposición del recurso, señaló: a) Que la sentencia no indicó a cuál de los procesos acumulados se refería; b) Que tampoco se ocupó del incumplimiento del contrato que sirvió de fundamento a las resoluciones acusadas; c) Dejó de analizar las pruebas atinentes al cumplimiento contractual por el consorcio contratista; d) Discute la interpretación que la Sala ha hecho del artículo 72 del Decreto 222 de 1983 y señala que, en todo caso, la entidad pública estaba en “la obligación de demostrar el incumplimiento”. En la adición del recurso dirá además que “...es el incumplimiento requerido para decretar la caducidad, el único incumplimiento al cual alude el artículo 72 de ese decreto, utilizado en la expresión” en caso de

declaratoria de caducidad o de incumplimiento, queriendo así significar, con interpretación coherente, que sólo procede exigir el pago de la pena pecuniaria cuando se produce la declaratoria de caducidad por haberse dado el incumplimiento del contratista en la ejecución del contrato. “Es que la lógica rechaza exigir el pago de esa pena por muerte del contratista, o por su incapacidad física permanente, por ejemplo. “Lo que significa, entonces, el artículo 72 citado, in fine, es que la pena pecuniaria no es exigible sino en los casos en que se decreta la caducidad por la causal del incumplimiento del contratista”. e) El retardo en la rendición de cuentas, alegado en las resoluciones acusadas, y explicado y justificado por la conducta del interventor, jamás puede ser suficiente conducta para exigir sobre ella la causal de incumplimiento del contrato. Los retardos sólo pueden originar multas, o sea medidas de compulsión, y en modo alguno afectaron, ni pueden afectar, la ejecución debida del contrato o la ejecución de la obra contratada”; f) “La compañía aseguradora garantizó la ejecución de la obra, no la rendición oportuna de cuentas, que era una obligación accesoria. De igual modo, tampoco la aludida garantía comprometió a la aseguradora para responder por el componente en dólares, sino exclusivamente en pesos colombianos”. g) Los retardos en la rendición de cuentas no produjeron perjuicios a la entidad estatal y el artículo 1599 del C. C., invocado por el Tribunal, no es aplicable a estos contratos. También apeló el apoderado del consorcio contratista cuyo disentimiento se

manifiesta en que “jurídicamente carece de toda justificación que sea legalmente posible declarar el incumplimiento de un contrato de obra pública cuando el objeto principal de dicho contrato, que no es otro que la ejecución o realización de la obra pública objeto del mismo, se encuentra plenamente realizado y ejecutado. En realidad de verda