CE-SEC3-EXP1995-N7883

ACTO CONTRACTUAL - Imposición de multa / POLIZA DE CUMPLIMIENTO

• Efectividad / ACCION CONTRACTUAL - Procedencia / ACCION DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Improcedencia / LEY DE CONTRATACION - Aplicación / INTERPRETACION DE LA DEMANDA Los actos impugnados se refieren a la imposición de multas y a la efectividad de la póliza de cumplimiento por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista; Se trata, por lo tanto, de actos administrativos contractuales típicos cuyo control jurisdiccional está sujeto por la ley de ejercicio de las acciones previstas en el artículo 87 del C.C.A., circunstancia que había clarificado suficientemente la jurisprudencia bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y que no ha variado con el régimen introducido por la Ley 80 de 1993, cuyas novedades, en el aspecto, se refieren a los actos separables de los contratos. De modo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es atinada en estos casos, circunstancia que, sin embargo, para el caso concreto no impide un pronunciamiento jurisdiccional de fondo, pues, por virtud del deber judicial de la interpretación de la demanda se puede situar lo pretendido dentro de la acción correcta, hecha la consideración de que las dos hacen parte del contencioso resarcitorio. CONTRATO ESTATAL / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDORequisito / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Justificación / EQUIDAD / BUENA FE La Corte Suprema de Justicia ha encontrado en la equidad el fundamento de esta especie de justificación para el incumplimiento contractual de uno de los

contratantes y ha señalado los requisitos que dan cabida a la excepción: “que existe entre las partes una relación bilateral obligatoria, en que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aun por la otra. En segundo lugar se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación... El tercer requisito... es la buena fe. Un contratante a quien se exige la ejecución de sus compromisos, no puede resistirse a pagar su prestación, fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante, sino en cuanto esta negativa, justificada por lo demás, es compatible con la lealtad y la confianza recíproca necesarias en la ejecución de los contratos” (sentencia de 15 de diciembre de 1973). Obviamente, la procedencia de la excepción indicada queda sujeta a estos requisitos en cuanto tiene que ver con los contratos que celebran los particulares. En lo que hace a los contratos del Estado, la doctrina se ha dividido entre quienes aceptan la aplicación de la excepción y quienes la rechazan; quienes la acepta se fundamentan en principios de equidad y buena fe; quienes la rechazan toman apoyo en el interés público que nutre el contrato del Estado y que convierte al contratista particular en un verdadero colaborador del servicio público que se trata de satisfacer con el objeto contratado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., octubre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7883

Actora: SOCIEDAD INGENIERÍA ELÉCTRICA CIVIL Y DE TELECOMUNICACIONES, INGECITEL LTDA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de marzo de 1992, por cuya virtud decidió: “1º. Niégase las pretensiones de la demanda. “2º. Declárase no probada la objeción por error grave. “3º. Sin costas. (Fl. 330 C.1)

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. El 19 de diciembre de 1987, la sociedad, Ingeniería Eléctrica Civil de Telecomunicaciones Limitada - Ingecitel Ltda. - , demandó, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, D.E., con el fin de que se declarase la nulidad de las Resoluciones números 320 de 25 de mayo y 471 de 31 de julio de 1987, expedidas por la gerencia de la empesa demandada, por medio de las cuales se impuso una multa de $3.678.434.90 a la sociedad demandante y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento del contrato.

A título de restablecimiento del derecho pidió se declarase que la compañía de Seguros del Estado S. A., “no tiene que cancelar suma alguna en razón de la Póliza de cumplimiento número 204330 y su Modificación número 80782”. Los hechos que la demandante invocó como fundamento de sus pretensiones se

puede resumir de la siguiente manera: a) Demandante y demandada celebraron el Contrato número 463 cuyo objeto fue “la renovación de 20 kilómetros de tuberías de acueducto en diferentes sectores de la ciudad de Bogotá, incluyendo el suministro de materiales y construcción de obras civiles”; b) Seguros del Estado S. A. expidió la Póliza de cumplimiento número 204330 y su Modificación 80782 cuya vigencia se extendió hasta el 6 de septiembre de 1987; c) El 25 de mayo de 1987 la gerencia de la empresa demandada expidió la Resolución número 320 que impuso una multa de $3.678.434.90 a la contratista y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento; d) Interpuesto el recurso de reposición, la decisión fue confirmada mediante la Resolución número 471 de 31 de julio de 1987; e) Durante el desarrollo del contrato la empresa demandada incumplió en forma ostensible las siguientes obligaciones: – “Elaboración de actas de suspensión de obra, según se estipuló en las cláusulas 9ª literal c) y 27 del contrato...” – “Elaboración, comprobación y trámite de las actas mensuales de obra ejecutada, convenidas en las cláusulas 20ª y 29ª.” – “Pago oportuno de las cuentas de cobro por avances de obra - ” – “Entrega oportuna de los materiales de construcción, durante la vigencia del contrato”. – “Interventoría permanente sobre las obras objeto del contrato”. La impugnación invocó un cargo único en contra del acto administrativo cuya nulidad reclama; dicho cargo se expresó así:

“Único cargo. Norma violada: Artículo 1609 del Código Civil. Esta norma consagra la Exceptio Non Adimpleti Contractus, al establecer que “en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos”, principio este aplicable a los convenios administrativos, según los ha sostenido el Consejo de Estado, como defensa de los contratistas ante la administración que también incumple. “En el caso que nos ocupa está comprobado que la entidad contratante incumplió una serie de obligaciones a que se comprometió contractualmente (hecho 6.), en consecuencia, mal podía inponerle sanciones al contratista por presuntos incumplimientos si ella a su vez estaba violando el contrato en forma ostensible y además tampoco se allanó a cumplir con sus obligaciones en la forma y tiempo establecidos contractualmente”. (Fl. 6 C.1) En la adición de la demanda agregaría que “Los actos acusados en este proceso fueron proferidos con evidente abuso y desviación de poder, toda vez que hubo una clara intención retaliatoria del Gerente de la Entidad demandada contra la Sociedad demandante, como quiera que el Representante Legal de esta última había formulado denuncio penal contra el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por graves irregularidades. No obstante el impedimento existente, de conformidad con el artículo 30 del C.A. en concordancia con el artículo 142, numeral 7 del C. de P.C., el Gerente expidió los actos acusados”. (fl.

37 C. 1).

2. La entidad demandada contestó la demanda; aceptó los hechos, salvo el sexto relativo a los pretendidos incumplimientos del contrato porque: – El contrato jamás fue suspendido; lo que existió fue una prohibición del interventor al contratista de “abrir nuevos frentes de trabajo hasta tanto el contratista entregara las obras iniciadas, dado que por la naturaleza del contrato las actividades debían desarrollarse en un orden lógico preestablecido” que el contratista pretendía desconocer. – Siempre se suscribieron las actas de obra ejecutada. – También se hizo el pago oportuno de las cuentas sin reclamación alguna de la contratista. – No sólo se le entregaron oportunamente los materiales sino que inclusive se efectuaron entregas anticipadas de los mismos.

Señala, en consecuencia, que la empresa contratante cumplió con todas sus obligaciones contractuales al contrario de la firma contratista que incumplió en forma ostensible las suyas, circunstancia que determinó la declaración de caducidad administrativa del contrato.

3. En los alegatos de conclusión la parte actora, además de estimar probados la totalidad de los hechos de la demanda, precisa sobre algunos aspectos específicos lo siguiente: “...por el objeto del contrato los términos de exigibilidad de las obligaciones eran muy inciertos. En efecto, a la Sociedad actora le tocaba renovar redes en una extensión de 20 kilómetros en sitios que previamente le señalara la Empresa de Acueducto: Así por ejemplo, un día estaban trabajando en el Minuto de Dios, y otros los enviaban al barrio Ilarco, y otros los mandaban para el barrio Sears.

Forma de trabajo que hubiera desbordado la capacidad logística de las más grandes compañías de ingeniería en el país.” (Fl. 239 C.1) En cuanto a los incumplimientos que se reprochan a la entidad pública señala: “Por vía de ejemplo, las actas mensuales de obra que debían elaborarse mes a mes, inmediatamente después del período a evaluar, en la mayoría de los casos se hicieron con retraso, lo que acarreaba un grave perjuicio económico para Ingecitel Ltda., toda vez que con base en ellas era que debía pasar sus cuentas de cobro. Veamos pues: “El acta de liquidación de obra número 1 que correspondía al trabajo elaborado entre el 25 de agosto y el 25 de septiembre de 1986, tan sólo se elaboró hasta el 10 de noviembre de 1986, cuando ha debido elaborarse el 26 de septiembre a más tardar. (Fl. 62. C. ppal). El Acta número 2 se elaboró en noviembre 26 de 1986 y correspondía al período comprendido entre el 25 de septiembre y el 25 de octubre. (Fl. 63 C. ppal.). El desfase en las actas de reajuste de cuentas es aun más notorio, tal como puede apreciarse en las actas respectivas que se allegaron en la Inspección judicial. “En la correspondencia que obra en el proceso, figuran varias comunicaciones del contratista a la entidad en las cuales solicita le asignen frentes de trabajo, porque en varias ocasiones se suspendió por parte de la Empresa la ejecución del contrato sin que se elaboraran por parte de la Empresa las actas de suspensión respectivas. “ La demora en el pago de las cuentas de cobro fue evidente, tal como aparece

también en la correspondencia cruzada, y en ninguna manera es excusa válida la aducida por la apoderada de la Entidad, quien justifica dichos retardos por cuanto no se pagaba hasta el recibo de las obras a satisfacción, cuando precisamente los pagos se iban haciendo en forma parcial a medida que se levantaban las diversas actas de obra. Actas que eran elaboradas por el representante de la entidad, y que en señal de conformidad debían ser rubricadas por el presentante (sic) legal de la firma contratista. “El retardo de la Entidad en la entrega de materiales a Ingecitel Ltda., fue otro punto de conflicto durante la ejecución del Contrato número 463, este aserto encuentra su prueba en la correspondencia cruzada, en donde aparecen varios reclamos del contratista por este aspecto”. (Fl. 241, 242 C.1). El señor Agente del Ministerio Público se sirve de la directriz expuesta por la Sala en sentencia de 16 de febrero de 1984 (exp. 2509) en relación con la excepción de contrato no cumplido para concluir, en el caso concreto, que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos impugnados.

4. En este estado del proceso el tribunal llamó, a título de litisconsorte, a la compañía Seguros del Estado, la cual coadyuvó “...las pretensiones solicitadas en el libelo principal...”, ratificó los hechos y pidió pruebas. Dentro del período probatorio, el apoderado de la demandante objetó, por error grave, el concepto pericial practicado en el proceso.

5. El Tribunal a quo desestimó la objeción que, por error grave, había formulado

la parte demandante, pues, “En el escrito de proposición de la objeción el reclamante se limita a afirmar que el trabajo pericial no tiene un debido sustento, tal escrito olvida que: “ a) una tesis que carece de fundamento, no por ello resulta equívoca, ya que la falta de éstos conlleva a demeritar su seriedad y restarle valor probatorio pero no a concluir su error; “ b) aparte de afirmar el error grave de la prueba pericial, debe explicarse en qué consiste además de probarse; “ c) el demandante omitió solicitar pruebas que acreditarán su versión “(fl. 322). Encontró una equivocación en la invocación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se hizo en la demanda pero concluyó que, por esa sola circunstancia, no había lugar a calificarla de inepta. En cuanto al fondo de las pretensiones, después de hacer algunas anotaciones relativas a las objeciones que el señor Agente del Ministerio Público formulara a la demanda, sostiene: “Ello sin embargo, no obstaculiza se reclame la prueba de los hechos que sirven de sustento a su demanda, de manera concreta pues correspóndele en primer lugar, y como regla general probar el supuesto de hecho de la norma sustantiva que consagra sus propuestas, a saber, el contrato no cumplido y la de desviación de poder. “Alegándose como primerísima razón, que el interventor no levantó actas de suspensión de obra, tenemos que ello no sólo no se probó, sino además que tal obligación no se pactó en el contrato, ni surge de la ley, entre otras razones

porque resulta no racional, que en el contrato se pactara su suspensión ya que se celebra para ejecutarlo. “Y como se alegara enseguida otra serie de circunstancias, correspondiéndole al actor probar. “E igualmente deberá establecer, si la denuncia penal fue formulada antes de los actos administrativos demandados, y si estos tuvieron un afán de venganza por la formulación de aquella. “Pero además, para que la excepción se le admita, ha de probar no cualquier clase de incumplimiento, sino uno que tenga verdadera relievancia dentro del contrato. “Imputándose a la administración el retardo en el pago de las actas mensuales de obra encontramos que ellas fueron firmadas por los dos contratantes (folios 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 del C. 1), y el único elemento adicional al respecto son los documentos que aparecen a folio 122 cuad. número 1, donde éste confiesa su propio incumplimiento. “Atribuyéndose a la administración la mora en el pago de las actas parciales de obra, los oficios de folios 85, 91, 93 y 106 del C.1 257, 298, 302, 305, 312 y 315 del cuad. 2, que se refiere a ello, provienen del demandante y el oficio del folio 192 cuad. 1 que proviene del demandado, habla de la demora en el pago por culpa del contratista. “Con relación a la entrega de materiales se encuentran los oficios 250, 251 y 255 del cuad. 2, firmados por el demandante.

“Con relación a la entrega de materiales se encuentran los oficios 150, 251 y 255 del cuad. 2, firmados por el demandante. “No hay ninguna prueba que pemita afirmar que el interventor de la obra, no cumplía con su encargo, como lo afirma el actor y al contrario toda la documentación reseñada hasta ahora, enseña que el interventor fue celoso en el cumplimiento de su trabajo y que para resolver problemas de la ciudadanía en los lugares en que se suspendían las conduciones de agua, éste prestó herramientas y personal del acueducto, urgiendo en muchos casos a los demandantes, para que cumplieran con las tareas que se les encomendaban. Pero, resáltase que la interventoría no es obligación del contrato, es un derecho del dueño de la obra. “Por último, la denuncia penal se formuló el ocho de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), a las diez y cincuenta y cinco de la mañana (folio 1 cuad. 3), después de la producción de las resoluciones que aquí se impugnan, tal como lo dice la empresa, siendo posteriores sino anteriores no pueden ser retaliación, como lo afirma el demandante. “CONCLUSIONES: A pesar que la demanda no es un modelo de técnica ella permite indagar sobre la verdadera voluntad del demandante y en examen del asunto de fondo se llega a la conclusión de que la administración cumplió con las obligaciones contractuales y desarrolló una conducta negocial acorde con el deber de colaboración y el principio de la buena fe, razones que deben llevar a desestimar (sic) las pretensiones que se fundan en el incumplimiento de la empresa contratante y si impuso multas lo hizo en cualquier caso por razón

distinta al proceso penal.” (Fl. 327, 328, 329 C. Nº 1).

6. La parte demandante no quedó conforme con lo decidido por el Tribunal y expresó su inconformidad en el recurso de apelación, la cual, dijo, se fundamentaba en que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta los medios probatorios existentes en el proceso que demuestran el incumplimiento contractual de la entidad pública. Específicamente se refiere a las comunicaciones cruzadas entre los contratistas en las que se “da cuenta pormenorizada de los continuos reclamos de la demandante en relación con tales incumplimientos”, consistente en los hechos señalados en la demanda...

En los alegatos de conclusión en esta instancia, la parte demandada solicitó la confirmación del fallo. El demandante insistió en los argumentos que había expuesto en oportunidades procésales anteriores.

LA SALA CONSIDERA

1. Sobre la acción intentada Los actos impugnados se refieren a la imposición de multas y a la efectividad de la póliza de cumplimiento por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista; en efecto, la Resolución número 320 del 25 de mayo de 1978 impuso a la sociedad demandante una multa por $3.678.434.90 y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento; la número 471 de 31 de julio del mismo año confirmó lo decidido por la primera frente al recurso de reposición interpuesto.

Se trata, por lo tanto, de actos administrativos contractuales típicos cuyo control jurisdiccional está sujeto por la ley al ejercicio de las acciones previstas en el

artículo 87 del C.C.A., circunstancia que había clarificado suficientemente la jurisprudencia bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y que no ha variado con el régimen introducido por la Ley 80 de 1993, cuyas novedades, en este aspecto, se refieren a los denominados actos separables de los contratos. De modo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es atinada en estos casos, circunstancia que, sin embargo, para el caso concreto no impide un pronunciamiento jurisdiccional de fondo, pues, por virtud del deber judicial de la interpretación de la demanda se puede situar lo pretendido dentro de la acción correcta, hecha la consideración de que las dos hacen parte del contencioso resarcitorio.

2. Sobre la sanción impuesta En el expediente aparece probado lo siguiente: a) El 6 de junio de 1996, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, suscribió con la firma demandante el Contrato número 463 “para la renovación de 20 kms de tuberías de acueducto en diámetros de 3”, 4” y 6” en diferentes sectores de la ciudad de Bogotá, por un valor estimado de $36.784.349.01”, obras que se debían desarrollar en un “plazo aproximado” de doce meses, para lo cual el contratista debía someter a la empresa “dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la carta de aceptación de la propuesta por parte de la Empresa un programa detallado de construcción y un programa de inversiones mensuales...”; b) El 25 de mayo de 1987, el gerente de la empresa estatal expidió la Resolución

número 0320, por virtud de la cual decidió: “Artículo primero. Imponer a la firma Ingecitel Ltda., representada legalmente por Josué Hernando Riveros R., con cédula de ciudadanía número 17.125.069 de Bogotá, una multa por la cantidad de tres millones seiscientos setenta y ocho mil cuatrocientos treinta y cuatro con 90 / 100 ($3.678.434.90) m / cte. “Artículo segundo. Hace efectiva la Póliza de cumplimento número 204330 y su modificación número 80782, expedida por Seguros del Estado vigente hasta el día 06 - 09 - 87, de que trata la cláusula octava del Contrato número 463, hasta por la cantidad establecida en el artículo anterior”. (fl.19. C - 1). c) Las razones que determinaron la sanción pecuniaria fueron fundamentalmente éstas según lo consigna la propia resolución en algunos de sus considerandos: “Que en el desarrollo del contrato, se ha presentado un reiterado incumplimiento por parte del contratista lo que motivó los oficios SO - IROM - 026 del 15 de septiembre de 1986, y SO - IRON - 026 del 15 de noviembre de 1986 y SOIRON - 028 del 14 de noviembre de 1986, memorandos de fecha 19 de noviembre y 24 de septiembre de 1986, oficios 3 - DOM - 032 del 1 de diciembre de 1986, 005 - IROM - 87 del 3 de marzo de 1987, IROM - 009 - 87 del 26 de marzo de 1987, IROM 012 - 87 del 1 de abril de 1987 y 3 IROM - 016 / 87 del 16 de mayo

de 1987. “Que haciendo caso omiso a los anteriores requerimientos y advertencias la firma Ingecitel Ltda., continuó incumpliendo los términos del contrato citado, sin allanarse a la solución de las anomalías presentadas. “Que el numeral 3 del literal a de la cláusula décima del contrato faculta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para imponer multas al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones, equivalente al 0.2 % del valor del contrato por cada día calendado de atraso en el cumplimiento del avance mensual que el contratista se comprometió a ejecutar de acuerdo con el programa básico de construcción. “Que de acuerdo con su propuesta y con los programas de obra aprobados por la Empresa, el día 5 de mayo de 1987 el contratista debería tener instalados 13.880 metros de tubería a razón de 1.000 metros cada 18 días. “Que para esa fecha únicamente tenía instalada la cantidad de 6.741.40 metros de tubería, encontrándose un atraso de 128 días” (fl. 17, 18 C. 1). La decisión administrativa que se acaba de reseñar originó la controversia, pues la contratista estimó que la empresa distrital había quebrantado el artículo 1609 del C. C.; para demostrarlo, adujo que dicha empresa había violado sus obligaciones contractuales en cuanto no se habían elaborado las actas de suspensión de obra, en cuanto a la “elaboración, comprobación y trámite de las actas mensuales de obra ejecutada”, el pago oportuno de las cuentas por avances de obra, la entrega oportuna de los materiales de construcción y la

interventoría permanente sobre las obras. Por consiguiente descalificó la actuación administrativa en cuanto no podía exigir el cumplimiento del contrato cuando ella misma había desconocido sus propias obligaciones contractuales, alegando la excepción de contrato no cumplido.

3. La excepción de contrato no cumplido Aparece consagrada en el artículo 1.609 del C.C., bajo el siguiente texto: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

La Corte Suprema de Justicia ha encontrado en la equidad el fundamento de esta especie de justificación para el incumplimiento contractual de uno de los contratantes y ha señalado los requisitos que dan cabida a la excepción: “que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria, en la cual la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra. En segundo lugar se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación... El tercer requisito... es la buena fe. Un contratante a quien se exige la ejecución de sus compromisos, no puede resistirse a pagar su prestación, fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante, sino en cuanto esta negativa, justificada por lo demás, es compatible con la lealtad y la confianza recíprocas necesarias en la ejecución de los contratos” (sentencia de 15 de diciembre de 1973). Obviamente, la procedencia de la excepción indicada queda sujeta a estos

requisitos en cuanto tiene que ver con los contratos que celebran los particulares. En lo que hace a los contratos del Estado, la doctrina se ha dividido entre quienes aceptan la aplicación de la excepción y quienes la rechazan; quienes la aceptan se fundan en principios de equidad y buena fe; quienes la rechazan toman apoyo en el interés público que nutre el contrato del Estado y que convierte al contratista particular en un verdadero colaborador del servicio público que se trata de satisfacer con el objeto contratado. La tesis expuesta por la Sala en sentencia del 16 de febrero de 1984, sobre ponencia del doctor José Alejandro Bonivento Fernández (Anales del Consejo de Estado, primer semestre de 1984, pgs. 613 y ss.), recibió importantes precisiones que hoy ratifica la Sala en el fallo del 31 de enero de 1991 del cual fue ponente el doctor Julio César Uribe Acosta (Extracto de Jurisprudencia, tomo XI., pgs. 440 y ss.); allí se dijo: “Dada la importancia jurídica del tema, la Sala desea detenerse en este punto, para recordar que buena parte de la doctrina se muestra reticente para aceptar este medio de defensa en la contratación administrativa. Así el Profesor Jean Rivero, en su obra “Derecho Administrativo”, enseña: “1. Si es la administración la que está en falta, se descarta el derecho común que permite al contratante ampararse detrás de la exceptio nom adimpleti contractus para suspender la ejecución de sus propias obligaciones; el particular permanece obligado a ejecutar, sea cual sea la falta de la administración; sólo puede dirigirse al juez en el caso de una acción de compensación por daños y perjuicios, o pedir

la resolución en caso de falta muy grave (obra citada. Traducción de la 9ª Edición. Instituto de Derechos Público. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1984, Pág. 37) “A su turno, Héctor Jorge Escola, al discurrir dentro del mismo temperamento, enseña: “Ahora bien: vinculada de algún modo con la teoría del hecho de la administración, debe estudiarse ahora una cuestión que se ha prestado a algunas discusiones en la doctrina, como es la de determinar si tiene o no aplicación, en el ámbito de los contratos administrativos, la clásica exceptio non adimpleti contractus, de tradicional vigencia en el derecho privado. “En el derecho común, como es sabido, se ha admitido de antiguo que en los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de una de las partes son correlativas de las que quedan a cargo de la otra, por lo que sería injusto que una de ellas pudiese exigir el cumplimiento de las que corresponden a su cocontratante, sin que a su vez haya cumplido las que a ella le corresponde. Por eso, en el derecho romano se aceptó que la parte a la cual se demandaba la ejecución de un contrato, podía hacer rechazar la demanda alegando el incumplimiento del actor, por medio de una exceptio doli, a la que los comentaristas designaron posteriormente bajo el nombre de exceptio non adimpleti contractus, la que pasó a la mayoría de las legislaciones antiguas y modernas, siendo incluida en nuestro Código Civil en los términos en que lo hace en su artículo 1201. “Así concebida, la exceptio referida ha sufrido en nuestro medio algunas restricciones, en cuanto la jurisprudencia ha establecido que para que prospere

debe referirse a obligaciones principales y no accesorias del contrato, así como el incumplimiento sea de naturaleza grave. “En el derecho público, y en especial en el derecho administrativo, es predominante la opinión de que la exceptio non adimpleti contractus no puede se trasladada ni aplicada respecto de los contratos administrativos, aun cuando se reconoce la existencia de criterios favorables a su aplicación, en mayor o menor grado a estos contratos. “Por nuestra parte, nos adherimos a la opinión de quienes sostiene que la excepto nom adimpleti contractus no tiene cabida en el contrato administrativo, teniendo en cuenta, para afirmar esta conclusión, las siguientes circunstancias: “El contrato administrativo persigue un fin de interés público, lo que origina que en él se reconozcan principios y potestades exorbitantes del derecho privado entre ellos el principio de la continuidad en la ejecución, al cual nos referimos en el número 87, y que se vería afectado por la posibilidad de la aplicación de la exceptio. “2. El contratante particular no es un simple contratante, sino que adquiere en el contrato administrativo el papel de un verdadero colaborador de la administración pública en el logro de aquel fin, por lo que debe hacer todo lo que esté de su parte para alcanzarlo. “3. La exceptio que nos ocupa encuentra su razón de ser en principios y fundamentos que no se concilian con los que dan basamento al derecho administrativo, con los cuales se halla, incluso, en contradición. “Pero si rechazamos la posibilidad de que en el contrato administrativo pueda plantearse la exceptio non adimpleti contractus, de la misma forma como se lo hace en el derecho privado, eso no significa que aceptemos que el cocontratante

particular quede totalmente desarmado frente al incumplimiento de las obligaciones correlativas de la administración y que deba cumplir las suyas a outrance, puesto que tal resultado sería manifiestamente injusto y también inmoral para la administración pública, que no puede sacrificar de esa manera a quien es su colaborador. “En este sentido, c