CE-SEC3-EXP1995-N9459

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / DAÑO DERIVADO DE

VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / PALACIO DE JUSTICIA / TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA / CASO PALACIO DE JUSTICIA / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE

JUSTICIA / VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA /

RETENCIÓN DE LA PERSONA / SOBREVIVIENTE / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS

CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / REITERACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEBERES DEL JUEZ / JUEZ ADMINISTRATIVO Para la Sala la sentencia apelada deberá confirmarse en Lo fundamental por haberse estructurado la responsabilidad extracontractual del Estado en los trágicos hechos de la capital de la República; así lo decidió esta Corporación en varias sentencias entre ellas la del 26 de enero de 1.995 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes Hernández. En el evento sub-judice, la Sala seguirá las

directrices y orientaciones trazadas en las oportunidades mencionadas, con las precisiones que exijan las particulares circunstancias del caso. (…) La Falla del servicio. - En expediente N°. 8222, (…) que fue fallado el 19 de agosto de 1994 con ponencia del Consejero Daniel Suarez Hernández, se analizó este elemento con base en el material probatorio recaudado en el proceso; como los medios de prueba allí recogidos se corresponden con los que obran en este proceso, los análisis hechos entonces resultan pertinentes ahora. Se hacen estas reflexiones sobre la falla del servicio porque, como se dice en el fallo lo que ha venido citando la Sala este es el régimen común de responsabilidad patrimonial del Estado, el cual, por consiguiente, desplaza cualquiera otro que resultara aplicable; además de las razones que en dicho fallo se explican y que ahora se reiteran, hay que subrayar el papel de control de la acción del Estado, fundamentalmente en el ejercicio de su función administrativa que ha sido confiada a esta jurisdicción. Por él, debe el juez contencioso administrativo determinar, para cada caso concreto, las obligaciones a cargo de las entidades públicas, su extensión y su infracción o cumplimiento frente a los hechos sometidos a su examen.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en los trágicos hechos acaecidos en el Palacio de Justicia, consultar providencias de 19 de agosto de 1994, Exp. 8222, C.P. Daniel Suarez Hernández; y de 26 de enero

de 1995, Exp. 9471, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

SOBERANÍA DE LAS DECISIONES DEL ESTADO / SOBERANÍA DEL ESTADO

/ POTESTAD DISCRECIONAL / PODER DISCRECIONAL DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD / FUNDAMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / CONTROL JUDICIAL DE LA

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / ESTADO SOCIAL DE DERECHO /

FUNDAMENTOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / POSTULADOS DEL

ESTADO SOCIAL DE DERECHO / TEORÍA GENERAL DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD /

DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA / RECUENTO JURISPRUDENCIAL /

RESEÑA JURISPRUDENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]s menester dilucidar el planteamiento de las entidades demandadas en lo atinente a una supuesta irresponsabilidad del Estado "cuando su función implica el ejercicio de su soberanía"; no explica el contenido de la noción pero al ejemplificar señala "los actos legislativos", los actos de gobierno", "los actos del juez" y "los hechos de guerra". La construcción de la irresponsabilidad del Estado fundada en su soberanía, es teoría completamente superada en el panorama jurídico Universal y en nuestro Derecho. Si bien la instauración del Estado de Derecho y de la sujeción de aquel al ordenamiento jurídico, como supuesto básico del sistema, no desencadenó, de inmediato, la obligación estatal de reparar los daños

que, con su acción, causara a los particulares, no hay duda de que constituyó fundamento político necesario para la implantación posterior del instituto indemnizatorio. Relegadas ciertas formulaciones de la mitología política del régimen anterior, tales como aquella que desligaba al príncipe del orden jurídico (princeps legibus solutus est) a través legalidad y de la concepción del' Estado como persona jurídica, paulatinamente se empieza a consagrar y a consolidar el principio de responsabilidad que, en la época actual, es considerado como uno de los pilares fundamentales de un Estado de Derecho. (…) Esta concepción jurisprudencial corre pareja con las tesis jusadministrativistas contemporáneas que pretenden reducir el ámbito de discrecionalidad del Estado con el objeto de sujetar la totalidad de su acción al imperio del Derecho y al examen del contralor jurisdiccional, y, por lo tanto, a la posibilidad de que comprometa la responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas de Derecho Público. (…) Son estas concepciones las que se respiran en el conjunto normativo de la Constitución Política vigente desde 1991, en especial en el artículo 90 o cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado y que, bajo la Carta Política anterior, habían sido deducidas, por interpretación sistemática y luego de una lenta pero decidida elaboración, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. No es posible, pues, dar cabida a reclamaciones de irresponsabilidad del Estado, máxime si se trata de un Estado Social de Derecho (art. lo. de la C. N.), so pretexto de que la acción dañosa es constitutiva

del ejercicio de su soberanía; tal recurso no podrá jamás servir de excusa o de justificación para que el ejercicio del poder desborde los cauces del derecho, y, en el terreno de lo arbitrario, produzca impunemente daños antijurídicos a los asociados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PALACIO DE JUSTICIA / TOMA DEL PALACIO DE JUSTICIA / CASO

PALACIO DE JUSTICIA / HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA /

VÍCTIMA DEL HOLOCAUSTO DEL PALACIO DE JUSTICIA / MUERTE DE

CIVIL / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

PROCEDENCIA DE MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR TEMOR A PADECER UN DAÑO / RETENCIÓN DE LA PERSONA / NATURALEZA DEL

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL INCREMENTO Consecuente la Sala con la declaración de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa, se procede a fijar el quantum de los perjuicios morales, los cuales se calcularon por el a-quo en suma equivalente a 100 gramos de oro para cada uno de los actores que estuvieron retenidos en el Palacio de Justicia. Pero la

Sala considera que el monto de los perjuicios morales debe ser aumentado, toda vez que los actores tuvieron que soportar los padecimientos morales inherentes a una situación de violencia a la cual eran ajenos, traducidos en sentimientos de angustia, desazón y desesperación, pues así lo decidió esta Corporación en sentencia de marzo 16 de 1.995, con ponencia del Dr. Daniel Suarez H; por tal razón esta Corporación considera justo reconocer como compensación por esa afectación moral el equivalente en pesos a 300 gramos de oro para cada uno de estos demandantes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales a los actores que estuvieron retenidos en el holocausto del Palacio de Justicia, consultar providencia de 16 de marzo de 1995, Exp. 10112, C.P. Daniel Suarez

Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 9459

Actor: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra del fallo proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 28 de octubre de 1993, en virtud del cual dispuso:

“PRIMERO. - Declárase a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional Administrativamente responsable por los perjuicios morales

causados a MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, ALVARO ABELLA

REYES, MIREYA CELLY POLANCO, MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA, NORA BUITRAGO ARANGO Y MIRIO MONCALEANO como consecuencia de su retención en el Palacio de Justicia con ocasión de los luctuosos acontecimientos de los días 6 y 7 de noviembre de 1985. “SEGUNDO. – Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la NACIÓN COLOMBIANA – Ministerio de Defensa Nacional – a reconocer y a pagar, a título de indemnización por perjuicios morales subjetivos, a María Polanco, Marta Clemencia Mendoza Ardila, Nora Buitrago Arango y Mirio Moncaleano, el valor en pesos colombianos, según certificación del Banco de la República, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de cien (100) gramos oro puro, para cada uno de ellos. “TERCERO. – Las sumas liquidadas ganaran intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y comerciales moratorios desde el vencimiento de este término y hasta su cancelación. “CUARTO. - Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 Y 177 del C.C.A. "QUINTO. - Niéganse las demás pretensiones de la demanda." (f1.302,303). ANTECEDENTES 1. – LA DEMANDA. El 5 de noviembre de 1987, los señores ALVARO ABELLA

REYES, MIRIO MONCALEANO, MARIA ELENA GIRALDO, MIREYA CALLY POLANCO, MARTHA CLEMENCIA MENDOZA Y NORA BUITRAGO, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa, con el propósito de satisfacer las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Declarar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) administrativamente responsable de los daños materiales y morales causados a los demandantes con ocasión de La toma del Palacio de Justicia ocurrida durante los días seis y siete de Noviembre de 1985 en la ciudad de Bogotá. “SEGUNDA.- Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar a la doctora MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, la totalidad de los perjuicios materiales que se demuestren dentro del proceso, teniendo en cuenta los siguientes factores: “A) La suma de un millón cien mil pesos ($1.100.000.00) en que se estimó dicho perjuicio a la fecha en que se causaron, o la que determinen los peritos en el proceso, cantidad que se tendrá como valor histórico. “B) Dicha cantidad se actualizará según la variación porcentual del índice de precios al consumidor al por mayor existente entre el 6 de noviembre de 1985 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia, de acuerdo a lo certificado por el DANE y siguiendo la siguiente fórmula de matemáticas financieras: “VP = VH ind.f en la cual

Ind.i VP = Valor actualizado o presente; VH = Valor histórico o inicial que se actualiza; Ind. f = Índice Final, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia; Ind. i = índice final inicial, el vigente cuando se produjo o concretó el daño, o sea el 6 de noviembre de 1985. “Así mismo el valor histórico devengará intereses por lucro cesante a la tasa del seis por ciento (6%) anual, el cual se denominará interés puro o efectivo, exento de todo efecto devaluativo y se aplicará sobre el valor histórico y correrá desde el 6 de noviembre de 1985 hasta la ejecutoria del fallo de segunda instancia y además estos intereses no son incompatibles con la actualización monetaria. “Esta condena se hará en concreto siguiendo las anteriores pautas. “TERCERA. - Condenar a la (NACION MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL) a pagar a MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, ALVARO ABELLA

REYES, MIREYA CELLY POLANCO, MIRlO MONCALEANO RODRIGUEZ, MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA y NOHORA BUITRAGO ARANGO, el equivalente en pesos colombianos de mil gramos de oro fino o puro para cada uno según su precio internacional de acuerdo a certificación que de el Banco de la República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. "CUARTA. - Las autoridades a quienes corresponde la ejecución de la sentencia dictarán dentro del término de treinta días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las

medidas necesarias para su cumplimiento. “QUINTA. - Las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término." (fl.34. 35, 36) Los demandantes se presentaron al proceso corno personas perjudicadas con los trágicos hechos acaecidos en la toma del Palacio de Justicia, detallando los perjuicios que sobrevinieron por causa de dicha toma, y narraron los insucesos ocurridos el 6 y 7 de noviembre de 1.985, cuando un comando subversivo del grupo guerrillero M-19 se tomó por la fuerza las instalaciones del entonces Palacio de Justicia, dejando como resultado más de cien (100) muertos entre quienes se encontraban magistrados de la Corte Suprema de justicia, personas desaparecidas, la biblioteca y los archivos destruidos y el edificio en la ruina. Los demandantes manifestaron que el fatal resultado se debió a la falla de las autoridades da policía que no prestaron la suficiente protección al Palacio de Justicia antes de la toma ya que había gravísimos indicios de que era inminente una toma del mismo por grupos subversivos. La demanda citó estos fundamentos de derecho: "Artículos 2°,16,20,21,24,30,31,33 de la Constitución Política, 83 y 86 del C.C.A., 177 del C. de P.C., 106 Y 107 del C.P . "Invoco la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre el pago de perjuicios morales en hechos y actos menos graves que la toma del Palacio de

Justicia entre ella, la sentencia de 28 de Julio de 1.987, expediente 4983 actor Tiberio Restrepo Álvarez." 2.- TRAMITE PROCESAL El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente al Ministro de Defensa y al Señor Agente del Ministerio Público. Al momento de contestar la demanda, el apoderado especial de la - Nación - Ministerio de Defensa, solicitó la práctica de pruebas con el propósito de esclarecer los hechos materia del litigio. 3,- En los alegatos de conclusión en la primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora presentó su escrito visible a folios 198 a 201 del C. principal; estima que los demandantes, al momento de la toma del Palacio de justicia se encontraban cumpliendo el deber legal de colaborar con la administración de justicia y no tenían porqué soportar enfrentamientos entre guerrilleros y las fuerzas militares. Por su parte el apoderado de la Nación Ministerio de Defensa, construye una argumentación sobre la base de la evolución de la responsabilidad extracontractual del estado, para concluir que: “El Estado está exento de toda responsabilidad pecuniaria cuando su función implica el ejercicio de su soberanía. Es así como ni los actos legislativos, ni los actos de Gobierno, ni los actos del Juez, no los hechos de guerra pueden en contra del estado, cualquiera que fuesen las fallas imputables a sus representantes o agentes. “es un principio, el que los daños causados a los particulares por medidas de carácter legislativo no abren ningún derecho a indemnización. La actividad legislativa es en efecto una manifestación de soberanía, la defensa y la actividad judicial también lo son, y lo propio de la soberanía es poderse

imponer a todos sin que alguno pueda reclamar compensación. “En estos casos solo el legislador puede determinar, de acuerdo con la naturaleza y la gravedad del daño, según las necesidades y los recursos del estado, si se debe reconocer una compensación (que no es lo mismo que una indemnización). “En síntesis, según la jurisprudencia nacional y la extranjera, cuando se trata de actos de poder público, la regla que domina es aquella de la irresponsabilidad pecuniaria del Estado. Esta regla se aplica en las relaciones del Estado con sus funcionarios, en el ejercicio de actividades de defensa, en la función legislativa, en las actividades de control del orden público, en la función judicial... " Continúa con el listado de los elementos cuya concurrencia, por regla general, compromete la responsabilidad patrimonial del Estado; se detiene en las características que ha de revestir el daño indemnizable dejando entrever cierta posición crítica a la reparación del daño moral, y repasa la noción del nexo causal y de las causales de exoneración que lo destruyen impidiendo que el daño sea imputable al demandado. Prosigue con el análisis de la falla del servicio y del principio de la relatividad de la misma y advierte: "La falla del servicio comporta grados. La jurisprudencia tradicionalmente ha distinguido faltas simples y faltas graves. Esta distinción tiene importancia por cuanto no toda falla del servicio tiene como consecuencia el deber de reparar. Ciertos servicios, que la jurisprudencia ha considerado particularmente difíciles, no responden sino por aquellas faltas consideradas graves. Tal es el caso de las actividades de conservación del orden público, la lucha contra incendios. Y la responsabilidad hospitalaria entre otros. De

otra parte, las circunstancias pueden transformar en falta simple, no generadora de responsabilidad, una falta que hubiera sido grave en tiempo de normalidad." Después de dar algunos trazos generales sobre la responsabilidad sin falta, sobre todo de la que se funda en el riesgo, hace algunas acotaciones sobre "las formas de reparación" del daño y sobre la indemnización a forfait, para, con apoyo en la sentencia de esta Corporación del 7 de diciembre de 1989 de la cual fue ponente el Dr. Gustavo de Greiff Restrepo, señala la pensión creada por la ley 126 de 1985 para los funcionarios y de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Trazado este marco general estima que "la responsabilidad Estado se excluye en el presente caso, no sólo por cuanto se actos y hechos ejecutados en ejercicio y para la soberanía del Estado, sino además por razón de la de pruebas encaminadas a-demostrar las afirmaciones de la actora." Sostiene su aserto en que "....no hay prueba que establecer una falla del servicio consistente en la ausencia de resistencia a la toma guerrillera, ni de la falta de un de portería en el Palacio de Justicia, por parte de los diferentes organismos de seguridad del Estado", asunto que desarrolla se así: "a) En el momento de la "toma" las instalaciones Palacio de Justicia, además de la vigilancia normal y cotidiana, se encontraban custodiadas por vigilantes de la empresa privada de seguridad, COBASEC LTDA, cuyos servicios habían sido contratados por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, tal y como se encuentra demostrado en el expediente. "b) Dentro de las instalaciones del Palacio de Justicia se encontraban

escoltas que protegían a Magistrados, pertenecientes organismos de Seguridad del Estado, como el Departamento de Seguridad, D.A.S y de la Policía Nacional, quienes en un primer los vigilantes privados, repelieron el ataque sorpresivo y violento de los guerrilleros del M-19, que dado el carácter fratricida de la "toma" no permitió una mayor resistencia, cayendo abatidos en primera instancia varios de los vigilantes y el señor administrador del Palacio de Justicia." c) Los soldados pertenecientes al Batallón Guardia Presidencial y agentes de la Policía Nacional que vigilaban el sector acudieron a poco de haberse escuchado los primeros disparos. d) El anónimo, que no era más que eso, anunciaba la toma el 17 de octubre; como no se presentó en la fecha anunciada indicio de que no iba a ocurrir nada"; no obstante "los organismos de seguridad del Estado estuvieron en alerta y se ordenó tomar las medidas de seguridad pertinentes..... "; agrega, con fundamento en la intervención del Ministro de Defensa ante el Congreso de la República que no existía otra fuente que permitiera prever la toma guerrillera, y que las informaciones de prensa, sobre la realización de capturas, carecían de veracidad. e) Se habían tomado “algunas medidas de seguridad especiales”…. Tales como la de proporcionarle escoltas a los magistrados… debido a las amenazas… razón que motivó a la DIJIN a elaborar un estudio de seguridad del Palacio de Justicia…”: algunas medidas se alcanzaron a implementar y otras no, por cuanto al tiempo resultó muy corto. Cita de nuevo al Ministerio de Defensa, en cuya intervención se lee lo siguiente:

“como cosa curiosa, si es que es esta vida hay algo curioso los señores que estaban interceptando los teléfonos de los señores magistrados, eran los mismos que habían sido capturados y puestos a órdenes de la justicia por interceptar los teléfonos de nuestro admirado Ministro Rodrigo Lara Bonilla; pero ya estaban en libertad. Lógicamente están ahora a órdenes de los respectivos jueces, no sé hasta cuándo”. En lo demás, el Ministro se refiere a la petición del Dr. Alfonso Reyes Echandía para el retiro del refuerzo policial, y el memorialista concluye este punto citando al general Víctor delgado Mallarino, quien se desempeñaba como Director Nacional de la Policía” en relación con las medidas de seguridad adoptadas para el Palacio de Justicia. Respecto de la falta de un servicio de “inteligencia inteligente” señala que la observación del Ministro fue de carácter general y estuvo referido a limitaciones propias de un estado, como el nuestro, “dependiente y cuya economía no tenga un buen grado de desarrollo; apoyo su tesis con la sentencia del 4 de agosto de 1988 de ña que fue ponente el consejero Julio Cesar Uribe Acosta, y la de 2 de noviembre de 1969 con ponencia del Dr. Carlos Gustavo Arrieta, atinentes las dos a la relatividad de la falla del servicio. Con base en la declaración certificada de los Generales Jesús Arias Cabrales y Miguel Vega Uribe sostiene que “…la decisión del Gobierno de no negociar, no implicó una actitud de rechazo al diálogo con los subversivos. Se tuvo siempre en

cuenta el peligro que corrían las personas que se encontraban como rehenes del grupo guerrillero y la operación militar se desarrolló teniendo en cuenta dicha circunstancia.” Se refiere luego a lo que se denomina en la demanda “llamadas inútiles” y afirma que, según la declaración rendida en el proceso por el General Maza Márquez, éste no recuerda la llamada que le hiciera el Dr. Sáenz por encargo del Magistrado Dario Velásquez; que si se intentó, por los cuerpos de bomberos, el rescate con grúas o malacates, pero que la intención se frustró con los disparos; y que, y esto lo desprende de la declaración del General Delgado Mallarino. “Vale la pena destacar el inmenso esfuerzo desarrollado por la Policía a través de su cuerpo especializado, el GOES, para rescatar a los Magistrados. En cuando al reproche que hace la demanda respecto del desconocimiento del derecho de gentes, expresa que tal quebranto se produjo, desde la iniciación de la toma del Palacio de Justicia por parte del grupo Guerrillero M-19, situación que indujo al Gobierno a tomar la decisión de no negociar "porque ello implicaría someter la soberanía del Estado a un puñado de terroristas", conducta ésta reconocida y respetada por el artículo 3 del Protocolo 11 de Ginebra. En cambio el Gobierno siempre estuvo dispuesto a dialogar con los guerrilleros, utilizando la intermediación de la Cruz Roja Colombiana, labor que resultó infructuosa por el rechazo violento del grupo armado; por otra parte, la estructura del edificio no facilitó la labor de rescate de los rehenes. Sobre el informe elaborado por el Tribunal Especial de Instrucción, señala que:

" ..... no prueba en este proceso nada distinto del simple hecho de que esta comisión de ilustres profesionales integrada por el Gobierno Nacional, realizó una labor de instrucción criminal respecto de la cual rindió unas conclusiones a las cuales el Gobierno, insertándolas en el Diario Oficial quiso darles publicidad. La "investigación" realizada por el llamado Tribunal Especial constituye la etapa sumarial de los procesos penales iniciados con ocasión de la "toma" del Palacio de Justicia. De hecho, su misión era la de investigar y emitir unas conclusiones y no la de proferir un fallo o sentencia. "Lo anterior se demuestra con la simple lectura de los articulas 10. y 20. del Decreto 3300 del 13 de noviembre de 1985, por el cual se creó el mencionado Tribunal y que a la letra dice: ""ARTICULO 1°. Créase un Tribunal Especial de Instrucción, integrado por dos (2) Magistrados elegidos por la Corte Suprema de Justicia, encargado de investigar los delitos cometidos con ocasión de la toma violenta del Palacio de Justicia de Bogotá durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985. '””ARTICULO 20. Para los efectos previstos en el artículo anterior, el Tribunal Especial de Instrucción tendrá las facultades que las normas vigentes asignan en materia de instrucción criminal". "Acorde con el código de Procedimiento Civil, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (artículo 174). Según la misma obra, sirven como medios de prueba, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera

otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez (artículo 175). Así mismo, el juez debe practicar personalmente las pruebas (artículo 181). "Ese Diario Oficial, tampoco es una prueba documental en sí mismo, toda vez que no tiene carácter de documento público, ni siquiera tiene firma y no reúne las condiciones del artículo 251 del código de Procedimiento Civil. Por lo demás, las publicaciones en periódicos oficiales, corno es el caso del llamado Diario Oficial, debidamente autenticados, tiene el valor de copias auténticas de los documentos públicos que en ellos se inserten (artículo 263 ibídem). Sin embargo el documento original contentivo de las conclusiones a las ~ cuales llegó el "Tribunal especial" y cuyo texto fue objeto de la aludida publicación, tampoco tiene el carácter de documento público puesto que no reúne las condiciones establecidas para el efecto por el articulo 251 citado" Dar validez a dicho informe -sostieneequivaldría a trasladar de hecho, sin petición ni decreto previo, las pruebas practicadas por el Tribunal Especial, traslado que, a su juicio, tampoco era posible según deducción que hace la sentencia de esta Corporación del 26 de enero de 1989, cuyo ponente fue el consejero Carlos Ramírez Arcila. Desvirtúa también la aplicación del "hecho notorio" como sucedáneo de la prueba al caso comprometido. El agente del ministerio público ante el a-quo estima: "… que existió omisión por parte de quienes tenían la responsabilidad de vigilar y proteger el Palacio de Justicia, no obstante que se tenía conocimiento sobre la posible toma del mismo pero infortunadamente se ha

querido justificar la aludida falla, aduciendo que la vigilancia que se venía prestando fue retirada por una orden cuyo actor se desconoce. “Con relación al primer elemento constitutivo de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, considera este Despacho que las pruebas allegadas al informativo son suficientes para demostrar la existencia del mismo, y teniendo en cuenta lo anotado, frente al criterio que se ha venido adoptando por esa H. Corporación al respecto no consideramos necesario ahondar más sobre el mismo."(fl.204). 4.- El Tribunal, luego de transcribir las pretensiones y los hechos de la demanda, encuentra establecida la legitimación en la causa de los actores, y sobre el presupuesto fáctico de la controversia señala que: "Del informe rendido por el Tribunal Especial, sobre el Holocausto del Palacio de Justicia y conformado por el Gobierno nacional para investigar tales hechos, se ~ desprende que se habían proferido amenazas por parte de grupos subversivos y de narcotráfico sobre la toma del Palacio de Justicia y, a pesar de ellos, las autoridades públicas no prestaron en forma regular , continua y permanente la debida vigilancia, por el contrario, retiraron la fuerza pública que había sido dispuesta con tal fin. "No puede la Sala compartir el planteamiento expuesto por la parte demandada, en su alegato de conclusión, quien tratando de justificar dicho retiro aduce que fueron los mismos Magistrados, por conducto del Presidente de la Honorable Corte Suprema de Justicia, quienes lo solicitaron, porque tal hecho no se encuentra debidamente acreditado. Pero aún en el evento de haber sido así, era a dichas autoridades militares a quiénes correspondía,

evaluada la situación de riesgo, de peligro en que se encontraban los ocupantes del Palacio de Justicia y quienes lo visitaban, tomar las medidas de seguridad y aún imponerlas contra la voluntad de aquellos y de estos, si era el caso. Corresponde a las autoridades públicas velar por la integridad de las instituciones y defender la vida e integridad de las personas y a tal obligación no pueden renunciar a sustraerse porque simplemente asi se lo soliciten las mismas personas amenazadas o que en un momento dado representen a tales instituciones. No son estas las llamadas a determinar las medidas de seguridad y protección que en determinado momento deban adoptarse. “Fue así la Administración Pública imprevisiva, imprudente y negligente en la prestación del respectivo servicio y tal c