CE-SEC3-EXP1996-N10483

LICITACION PUBLICA - Nulidad del proceso de adjudicación / PROCESO LICITATORIO - Deber de selección objetiva / ACTO DE ADJUDICACIÓNNaturaleza jurídica / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA - Concepto. Fines / PERJUICIOS - Cálculo / CONTRATO ESTATAL - Nulidad del acto de adjudicación no ajustado al pliego de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES - Nulidad de la adjudicación que no se ajusta a éste El Gerente de la Lotería, resultó adjudicando el contrato al proponente quien no ofrecía las mejores condiciones de negociabilidad, esta razón es suficiente para confirmar la decisión del tribunal al declarar la nulidad de la resolución, que terminó adjudicando el contrato, se repite, al proponente, menos indicado, y en contra de lo establecido en el pliego de condiciones, que sobre la materia, tenía previsto. En consonancia con la mayor normatividad, resulta inaceptable que la gerencia de la lotería haya actuado como una rueda suelta, sin tener en cuenta que el acto de adjudicación es un acto discrecional de la autoridad competente sino que es una actividad reglada, pues si así no lo fuera, qué sentido tendría poner en marcha un largo, complejo y costoso proceso licitatorio, si al final la autoridad competente pudiera escoger “a dedo” al proponente favorecido. En la orientación legislativa de la Ley 80 de 1993, en la cual se consagra el deber de selección objetiva, según el cual “... la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable de la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración

factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Los perjuicios deben ser calculados con apoyo en el A.I.U., y no en ganancias que el contratista esperaba obtener de la relación negocial, planteada inicialmente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., julio once (11) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 10483

Actor: JUAN CARLOS VANEGAS MISAS Demandado: BENEFICENCIA DEL CESAR - LOTERÍA LA VALLENATA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia calendada el día 29 de noviembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuya parte resolutiva se dispuso: “Primero. Declarar la nulidad de la Resolución 0873 de fecha 10 de noviembre de 1993, expedida por la Gerente de la Beneficencia del Cesar Lotería «La Vallenata», mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública

09-93. Segundo. Condénase en abstracto a la Lotería de la Beneficencia: Lotería «La Vallenata» a indemnizar los perjuicios causados a Juan Carlos Vanegas Misas. Tercero. La anterior condena se liquidará a través del trámite incidental señalado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil” (folio 241,

C. 1.).

ANTECEDENTES

1. El presente proceso tuvo origen en la demanda que por vía de nulidad y

restablecimiento del derecho presentó Juan Carlos Vanegas Misas, en el cual se enlistan las siguientes pretensiones: “Primera: Que es nula la Resolución 0873 expedida el día 10 de noviembre de 1993 por la Gerente de la Beneficencia del Cesar Lotería «La Vallenata», mediante las cuales se adjudicó la Licitación Pública 0293, cuyo objeto fue la concesión para la explotación del juego de Apuestas Permanentes «chance», al señor Benjamín Calderón Cotes, en el grupo número 3 del Departamento del Cesar, al cual corresponden los Municipios de Codazzi, Becerril y la Jagua de Ibirico, conforme a la división que del Departamento se hiciera en el Pliego de Condiciones sección VI numeral 6.1. Segunda. Que para efectos del restablecimiento de los Derechos desconocidos a mi mandante, con la excepción de la Resolución 0873 del 10 de noviembre de 1993, que se anula, se condena a la Beneficencia del Cesar Lotería «La Vallenata», a pagar al señor Juan Carlos Vanegas Misas dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A., que reconozca los intereses de que trata el artículo 177 de la obra citada en su inciso final, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia, el monto de los perjuicios sufridos al habérsele adjudicado la licitación pública 02-93, el daño emergente está constituido por la suma de cuatrocientos noventa y cinco mil ($ 495.000.000) millones de pesos, que hubiese recibido como utilidad neta derivada del desarrollo del Contrato de Concesión del Juego de Apuestas Permanentes «Chance», objeto de

la Licitación. Teniendo en cuenta que mi poderdante ofreció comprar quinientas veintiocho cajas de talonarios durante los dos años del contrato, debemos deducir los siguientes ingresos brutos: 528 cajas multiplicadas por 500 talonarios que contiene cada una, multiplicado por 50 hojas, que contiene cada talonario, multiplicado por doscientos cincuenta pesos ($250), valor de la apuesta promedio, tenemos que los ingresos brutos de mi cliente en ejercicio del contrato serían del orden de los tres mil trescientos millones ($3.300.000.000) de pesos. Pero a estos ingresos brutos es menester hacer las siguientes deducciones: 40% o sea la suma de $1.320.000.000 pesos por concepto de gastos de premios. 30% o sea la suma de $990.000.000 de pesos por concepto de gastos de operación. 10% por concepto de gastos de administración, o sea $330.000.000. 5% o sea la suma de $165.000.000 por concepto de gastos de ventas; lo que arroja una utilidad del 15% o sea cuatrocientos noventa y cinco millones de pesos ($495.000.000), suma a indemnizar por parte de la Beneficencia del Cesar Lotería «La Vallenata». Tercera. Que se actualice el valor del daño emergente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la época del daño, y la época de la sentencia, median te la aplicación de criterios técnicos de corrección monetaria (criterios acogidos por el Honorable Consejo de Estado a partir de la sentencia del 20 de octubre de 1978, sección tercera).

Cuarta. Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la Beneficencia del Cesar Lotería «La Vallenata», al pago de los intereses sobre el valor del daño emergente actualizado para el período comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia que ordene la reparación a una tasa igual a la tasa de intereses corrientes certificado por la Superintendencia Bancaria” (folio 99-100, C.1.). Como fundamento de las pretensiones de la demanda por parte de la actora, aduce que el demandante participó en la licitación pública 02-93, para la adjudicación de la explotación del Juego de Chance, en el grupo Nº 3, del Departamento del Cesar, al cual corresponden los Municipios de Codazzi y Becerril y Jagua de Ibirico, y que no obstante de haber obtenido mejor puntaje en el proceso de selección y haber sido sugerido por el Comité evaluador designado como el mejor proponente, el Gerente de la Lotería “La Vallenata”, adjudicó el contrato al señor Benjamín Calderón Cotes.

3. El demandado fue vinculado legalmente al proceso, dentro del término legal contestó la demanda, para aducir, en lo sustancial de su exposición, que: “La propuesta del señor Benjamín Calderón Cotes se ciñó a las especificaciones consignadas en el pliego, es cierto que existió confusión en cuanto no hubo claridad al respecto en el pliego de condiciones, lo que entendió la junta directiva y el comité evaluador que los proponentes cayeron involuntariamente en error respecto a qué monto era el que debía ser garantizado ya que no se dijo en el pliego, si era mensual,

anual o por el término de dos años, circunstancia que llevó a crear varias convicciones al respecto. Esta es así, al respecto me permitiré transcribir lo que al respecto manifestó el Comité técnico de evaluación: «Este Comité quiere dejar plasmado en el acta, que revisadas las pólizas que se exigen en el pliego de condiciones para garantizar la seriedad de la propuesta se observa que los proponentes Flavio Berardinelly, Benjamín Calderón Cotes y Faviola Casas de Granados, garantizaron el valor mensual de sus propuestas y el resto de propuestas el valor de dos (2) años, situación ésta que hace prever que los proponentes por falta de claridad en el pliego de condiciones no establecieron qué monto era el que debían garantizar, toda vez que el referido pliego y adendo estableció que el monto asegurado es el anual, o por el término de dos (2) años, circunstancia que crea dudas a los miembros del comité evaluador y delegados para establecer cuál era el monto que se debía asegurar por lo que no se tuvo en cuenta este factor para calificar. Así las cosas, es justo pensar que no se actuó maliciosamente, por cuanto que la junta directiva opinó de igual manera. Respecto a la posible omisión de la firma del proponente en la propuesta y en el pliego de condiciones no registra tal aseveración, esa eventualidad no es cierta. No obstante que el comité evaluador en su sano entendimiento conceptuó «de acogerse a la rigurosidad absoluta del pliego de condiciones, ninguna propuesta pudiera ser escogida», el comité procedió a la escogencia sin atender la rigurosidad del pliego,

esta circunstancia no beneficiaba sólo a Benjamín Calderón Cotes, se procedió así para hacer viable la elegibilidad y esta medida acogió a todos los proponentes” (folio 153, C. 1.).

4. En la sentencia de primera instancia el tribunal despachó las súplicas de la demanda en forma como se indicó atrás, pues estimó, en la parte fundamental de su exposición, que: “Benjamín Calderón Cotes debió constituir una póliza por valor de $21.466.656, para garantizar la seriedad de su propuesta, y no la de $916.440 como efectivamente lo hizo, según consta en la fotocopia auténtica que obra a folio 188 del cuaderno de anexos.

Esta comisión imponía la descalificación de la propuesta presentada por Benjamín Calderón Cotes, en los términos a que se contrae el punto 4.3 de la Sección IV del pliego de condiciones LV-071. La Sala destaca que ninguna confusión existe al monto que debían pagar los proponentes para garantizar la seriedad de la propuesta, porque fácilmente se infiere punto 6.3. Garantía de Seriedad de la Propuesta folio 77 anexos transcrito anteriormente, aspecto corroborado en el adendo 01 del pliego de condiciones folio 79, donde claramente se dice que el valor del total para el monto asegurado es el correspondiente al total de la propuesta, es decir que este abarca el número de talonarios propuesto durante la vigencia del contrato que no es otro para el caso de Benjamín Calderón Cotes que de el treinta y ocho (38) talonarios. En estas condiciones y tomando en consideración que el pliego de condiciones es ley del proceso licitatorio que obliga a las partes y estando

demostrado que Benjamín Calderón Cotes no cubrió el porcentaje exigido para la totalidad de la propuesta, es fácil concluir que este cargo prosperará y en consecuencia se declara la nulidad de la Resolución 0873 del 10 de noviembre de 1993, mediante la cual se adjudicó la licitación pública 02-93. Habiendo prosperado este cargo, no es necesario adentrarse en el estudio de los restantes. En cuanto a la indemnización solicitada, el Tribunal es de criterio que en este tipo de controversia, la indemnización posible en principio no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irroga al demandante. Por lo anteriormente expresado serán desechadas por improcedente la tasación de los perjuicios consignados en el dictamen pericial visible a folios 168 y 173 del expediente. La condena a indemnizar los perjuicios irrogados durante la licitación se hará en abstracto para ser liquidada a través del incidente señalado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes pautas: El valor del pliego de las condiciones, pago de pólizas en garantía y demás gastos deberá relacionar el interesado al momento de presentar la liquidación de la condena” (folios 239-241, C.1).

5. El demandante descontento con la decisión del a quo, interpuso recurso de apelación para solicitar que se le revise la liquidación, pues sostiene que ésta debió hacerse calculando los perjuicios sobre la base de la cantidad equivalente a la ganancia que dejó de percibir si se le hubiera adjudicado el contrato, o, en su defecto sobre el valor equivalente de la garantía de seriedad de la oferta.

Finalmente y producto de su propia liquidación, calcula los perjuicios en la suma de $215.000.000.oo.

6. La procuradora delegada ante esta Corporación, por su parte, estimó que el recurso interpuesto no puede prosperar y que la sentencia del Tribunal deberá ser confirmada en cuanto declaró la nulidad solicitada y modificarse para negar las restantes súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A) La providencia apelada será modificada, pues aunque la Sala confirmará el numeral primero (1º) de la misma ya que comparte los razonamientos que el tribunal de instancia hace y que lo llevaron a declarar la nulidad de los actos administrativos, con relación a los numerales segundo (2º) y tercero (3º) considera que éstos deben ser revocados de conformidad con las precisiones de orden económico, que más adelante se indicarán. De entrada es importante precisar que como la Resolución Nº 0873, mediante la cual se adjudicó el contrato fue expedida el día 10 de noviembre de 1993, el presente conflicto de interés se encuentra gobernado bajo el régimen de la Ley 222 de 1983, pues el estatuto de contratación contenido en la Ley 80 de 1993, entró en vigencia hasta el 1 de enero de 1994.

B. Si la Sala confirma la sentencia apelada, es porque además de las razones expuestas por el a quo, encuentra debidamente acreditado que el demandante presentó la oferta más favorable para que le fuera adjudicado el contrato de concesión para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes, dentro del territorio del Departamento del Cesar - Grupo 3.

Para afirmar lo precedente, basta con señalar que el estudio de las

propuestas que elaboró el comité técnico arrojó los siguientes resultados:

GRUPO III

Juan CSociedadBenjamín C. Fabiola C. VanegasGonzálezCalderónde Granados Factores

1. Experiencia 10 10 0 0

2. Capacitación financiera a+b entre 2. 7 9 10 9

a. Solvencia económica 7 10 10 10 b. Capacidad de crédito 6 8 10 8

3. Grado de seguridad 4 4 4 3

4. Estructura Organizativa 5 5 5 5

5. Mínimo de cajas mensuales a adquirir por grupo 10 5 8 5

6. Cumplimiento 4 2 0 0

Total 40 35 27 22 A la luz del anterior estudio, el comité evaluador, conformó el siguiente orden de elegibilidad:

GRUPO 3

1. Juan Vanegas

2. Sociedad González V.

3. Benjamín Calderón

4. Fabiola Casa de G.

No obstante lo anterior, el Gerente de la Lotería, resultó adjudicando el contrato al proponente Benjamín Calderón Cotes, quien no ofrecía las mejores condiciones de negociabilidad, en rubros tan importantes como experiencia, y cantidad mínima de cajas de talonarios de Apuestas de cincuenta (50) formularios, que proponían comprar. Esta razón es suficiente para confirmar la decisión del tribunal al declarar la nulidad de la resolución, que terminó adjudicando el contrato, se repite, al proponente, menos indicado, y en contra de lo establecido en el pliego de condiciones, que sobre la materia, tenía previsto, que: “Si varias propuestas resultan en igualdad de condiciones, se preferirá la que

presente mayor número de cajas de talonarios para compras mensuales”. Dentro del marco anterior resulta muy difícil, aceptar que la propuesta del adjudicatario fuera la mejor y por ello se imponía dar aplicación al artículo 33 del Decreto 222 de 1983, que al fijar los criterios para llevarlo a cabo, disponía: “La adjudicación deberá hacerse, previo los estudios y efectuando el análisis comparativo, al licitado o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso. En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento de contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de oferentes...”. En consonancia con la mayor normatividad, resulta inaceptable que la gerencia de la lotería haya actuado como una rueda suelta, sin tener en cuenta que el acto de adjudicación no es un acto discrecional de la autoridad competente, sino que es una actividad reglada, pues si así no lo fuera, qué sentido tendría poner en marcha un largo, complejo y costoso proceso licitatorio, si al final la autoridad competente pudiera escoger “a dedo” al proponente favorecido. Resulta reiterativo, pero antes de un procedimiento como el que aquí se estudia, es bueno precisarlo, el proceso licitatorio se pone en marcha para

seleccionar al proponente que ofrezca las mejores condiciones para celebrar un contrato con la administración, y no, para el efecto contrario, como aquí ocurrió. Para dar mayor fuerza de convicción a lo hasta aquí expuesto, la Sala recuerda que también está en la orientación legislativa de la Ley 80 de 1993, en la cual se consagra el deber de selección objetiva, según el cual “... la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable de la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Con lo dicho anteriormente no se está afirmando, que el concepto del comité técnico resulte obligatorio para el órgano competente, quien conservará su potestad para adjudicar el contrato y que en ocasiones podrá apartarse del comité técnico, Vrg: cuando éste recomiende al proponente que ofrece el precio más oneroso, o, cuando se den condiciones similares de negociación, entre los proponentes. Pero siempre observando las previsiones reglamentarias, que atan su competencia dentro del marco de la normatividad que se dejó estudiada en este proveido. C) En cuanto hace relación a los perjuicios, el Tribunal consideró que en este tipo de controversia, la indemnización posible en principio no puede consistir sino en los perjuicios que ese procedimiento irregular le irroga al demandante. Perjuicios que en el fondo no podrán ser otros que los gastos que debió efectuar para participar en la licitación irregular. El demandante descontento con la anterior decisión instaura recurso de apelación contra ella, para solicitar a título de perjuicios, primero el pago de la

suma de $215.000.000, que considera fue la suma que perdió como rentabilidad durante los dos años de ejercicio del contrato de concesión por la explotación del juego del Chance. Con relación a este punto la Sala considera que los perjuicios pretendidos por el demandante en su escrito de apelación, y que fija en la cuantía de doscientos quince millones ($215.000.000.), resultan exagerados, pues por una parte nada garantiza que el demandante efectivamente hubiere vendido las 422 cajas de 500 talonarios de formularios de chance, que señalan los peritos. Y de otra, esta Corporación ha insistido en reiterada jurisprudencia, que en casos como el presente, los perjuicios deben ser calculados con apoyo en el A.U.I., y no en las ganancias que el contratista esperaba obtener de la relación negocial, planteada inicialmente. No obstante lo anterior, el sentenciador observa que en el caso sub examine el demandante no acreditó la A.U.I. y que revisando el expediente no se encuentra la oferta del demandante con los respectivos precios de la cual se pudieren deducir la indemnización correspondiente. En este punto cabe anotar que la actividad probatorio despejada por el demandante es sumamente deficiente. Tampoco serán reconocidos los gastos de legalización del contrato que reconoció el a quo, y en este punto se revocará su decisión, pues estas expensas corresponden a la inversión que el contratista debió realizar para participar en el proceso licitatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: Modifícase la sentencia calendada el día 29 de noviembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que quedará así: Primero. CONFIRMASE el numeral primero (1º) de la citada providencia.

Segundo. REVOCANSE los numerales segundo (2º) y tercero (3º) del citado proveido. Tercero. Ejecutoriado este proveido, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notífiquese y devuélvase. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández. Lola Elisa Benavides López, Secretaria.