CE-SEC3-EXP1996-N10780

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA A LA LICITACIÓN PÚBLICA /

ENTIDAD DESCENTRALIZADA / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA ENTIDAD

DESCENTRALIZADA / FACULTADES DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA /

AUTONOMÍA DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / AUTONOMÍA

ADMINISTRATIVA DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / APERTURA DE

LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA /

NECESIDADES DEL SERVICIO / EPM / CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN

DE SERVICIOS PÚBLICOS / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD /

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Se confirmará la sentencia recurrida, pues la Sala considera que la decisión del Tribunal a quo se ajusta a derecho. En el caso sub examine, en donde se impugna el acto administrativo de apertura de una licitación pública nacional para “Contratar la prestación del servicio de lectura de contadores de acueducto, energía eléctrica y gas domiciliar”, bastó tener en cuenta que el fundamento jurídico de la demanda de nulidad es insuficiente como para restarle validez a la Resolución (…), expedida por el Gerente Financiero de las Empresas Públicas de Medellín. Por más que en las Empresas Públicas exista el cargo de lector de contadores de consumo, la decisión unilateral de abrir licitación para la contratación de dichas funciones es tarea de gobierno que la administración ejecuta atendiendo, más que

nada, las necesidades del servicio. En ese aspecto el cometido es el de facilitar la prestación de los servicios públicos dentro de cierta autonomía que sólo conoce lindero en el campo de lo ilícito o de lo inmortal, o dentro de un orden público que a veces resulta vago e inasible. La naturaleza de la decisión administrativa, cuestionada por la Asociación de Empleados de la entidad demandada, está determinada por el fin que el órgano descentralizado municipal se propone alcanzar con ella, o por las necesidades colectivas que puede afectar; pero de ahí a considerar, como lo hace ver el demandante, que el acto acusado es violatorio del Decreto 1950 de 1973, en cuanto prohíbe celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, es atentar contra el resultado de las competencias establecidas para regular los aspectos administrativos de la entidades territoriales u organismos de administración local. Siendo de alcance nacional el Decreto 1950 de 1973, pues regula (…) no resulta viable acoger la petición de nulidad si ella apoya la censura en dicha normatividad, dado que la filosofía que informa todo el sistema descentralizado otorga a las entidades territoriales cierta autonomía administrativa frente a las leyes que regulan la actividad nacional. Así las cosas, y siguiendo el pensamiento hermenéutico de armonizar, las disposiciones legales, sólo era posible infirmar el acto demandado pero a la luz del estatuto contractual de las Empresas Públicas cuyo contenido desconoce el informativo por la simple circunstancia de no haber sido aportado al proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973

NORMA DEMANDADA: Resolución 016348 EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 10780

Actor: ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN ASEMPÚBLICAS

Demandado: GERENTE FINANCIERO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (APELACIÓN SENTENCIA) Se procede a decidir en esta instancia el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia fechada el 19 de diciembre de 1994 por la cual se negaron las peticiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

En ejercicio de la acción de simple nulidad, el representante legal de la Asociación de Empleados de las Empresas Públicas de Medellín “Asempúblicas”, por conducto de apoderado, demandó la nulidad de la Resolución 016348, acto administrativo por el cual el Gerente Financiero de las Empresas Públicas de Medellín ordenó abrir la licitación pública nacional 1792-GN, con el fin de contratar la prestación del servicio de lectura de contadores de acueducto, energía eléctrica y gas domiciliar.

2. Los hechos.

Anota el libelista que al ser anotado el acto acusado, el Gerente Financiero de las Empresas Públicas de Medellín no tuvo en cuenta que en Empresas Públicas está creado el cargo de lectores de consumo, quienes desempeñan la función de lectura de contadores de energía eléctrica, acueducto y dentro de la disposición de oficios, cabe perfectamente llegar a asumir la lectura de gas domiciliario cuando éste se presente. Entonces, dentro del capítulo de las disposiciones violadas y el concepto de violación el demandante escribió: “Artículo 6º del Decreto 1950 de 1973, define el empleo, haciendo alusión a que éste, está establecido para satisfacer necesidades de carácter permanente. El que encuentra correspondencia con el artículo 7 del mismo decreto, cuando estipula que en tratándose de funciones de carácter permanentes para su satisfacción, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios. Empresas Públicas, tiene creado el cargo de lectores con una descripción de oficios especificada y una categoría señalada. Las funciones señaladas son permanentes, como quiera que constantemente se requiere la lectura periódicas de los contadores de agua y luz y en lo sucesivo de gas domiciliario. Por tener la característica de permanente, que se la está concediendo el servicio prestado, vale decir la lectura de consumo, se hace necesario efectuar los nombramientos de empleos para promover los cargos, excluyendo la posibilidad de celebrar otra clase de contratos, como el de prestación de servicios, que sería el que contrataría Empresas Públicas para su desempeño. El artículo 7 dispone enfáticamente que cuando sea necesario prestar el

servicio de una función permanente, necesariamente tendrá que crearse el empleo, quiere decir que esta función necesariamente tiene que satisfacerse a través de un empleo y no de un contrato. Del texto del decreto en mención, se infiere que cuando el cargo se encuentre creado y máxime en este caso que lo vienen desempeñando gran cantidad de empleados públicos y que la función no ha variado, todavía subsiste, puesto que ha sido y seguirá siendo indispensable la lectura de contadores, necesariamente éste no puede mutarse en un contrato. Tiene que seguirse desarrollando, mediante la provisión de empleos. El artículo 162 del Decreto 2/83. Estatuto Contractual de Empresas Públicas, dispone textualmente: «de la definición del contrato de prestación de servicios», para los efectos del presente estatuto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de las empresas cuando las mismas no puedan cumplir con personal de planta. El contenido del artículo Transcrito nos está indicando una severa advertencia, cual es la de que para celebrar este tipo de contrato, necesariamente el personal adscrito a la administración, no esté en capacidad de satisfacer la función de que se trata. Esta no es la situación de Empresas Públicas, porque tal como se demostrará, se cuenta allí con circunstancias muy disímiles previstas en la norma mencionada así:

1. El cargo se encuentra creado con sus funciones determinadas.

2. En la actualidad hay un gran número de personas, en calidad de empleados públicos, que están capacitados para desempeñarlo.

3. Los empleados públicos que se denominan lectores, vienen cumpliendo la función de que trata la resolución impugnada y la pueden continuar desarrollando, durante todo el tiempo que Empresas Públicas, preste servicios públicos domiciliarios.

El artículo 164 Decreto 222/83, «contratos de la Nación», aunque este artículo no hace una enumeración taxativa de los contratos de prestación de servicios que pueden celebrarse por la administración pública, tampoco es menos cierto que de la lista que allí se hace, se deduce que esta clase de contratos es para suplir las necesidades esporádicas, o para cumplir con las tareas que no corresponden al rol o al objeto principal de la administración, en este caso en concreto, para situaciones diversas a la satisfacción de los servicios públicos domiciliarios. No es el objeto principal de las Empresas Públicas, la labor de aseo, pero sí es indispensable leer el consumo de los servicios prestados, por lo tanto se hace posible celebrar un contrato respecto del primero, no sucediendo lo mismo en referencia al segundo, por ser inherente a la actividad desplegada por la administración, la que tiene que desempeñarse por sus empleados previamente nombrados. Artículo 125 C.N., Ley 27/92. El artículo 125 de la C.N., prevé que los empleos en la Administración Pública son de carrera y de libre nombramiento y remoción. Con la resolución impugnada se está atentando contra este precepto constitucional, puesto que a pesar que la función que se pretende contratar reúne las características establecidas en la ley, para denominarla empleo, esta lo pretende desconocer, impidiendo que las personas que cumplen la función, tenga el pleno goce de derechos que

les otorga la Constitución y la ley, el derecho al trabajo y máxime si este es clasificado como carrera, donde el empleado podrá gozar de estabilidad, capacitación, estímulos, ascensos, tal como lo consagra la Ley 27/92: Si una persona se dedica a leer contadores de agua y luz, en virtud de un contrato de prestación de servicios, solamente tendrá derecho a que se le cancelen los honorarios pactados y nunca adquirirá las prebendas enunciadas. Ello solamente en virtud de una denominación dada por la administración, desconociendo un principio general del derecho, cual es, el de que de las cosas son como son y no como se les quiere llamar. Si se trata de cumplir una función que tenga que satisfacerse a través de un empleo, no es posible hacerlo por medio de un contrato”.

3. La posición de la Administración.

Al contestar la demanda, el apoderado de las Empresas Públicas de Medellín manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda. Plantea su tesis según la cual “el Estado para cumplir las funciones que se le han encomendado acude muchas veces a buscar la colaboración de los particulares, la que se presta por el sistema de contratos”. Del escrito que contiene la contestación se lee cierta consideración según la cual se alega por parte de las Empresas que “el administrador es quien en cada momento evalúa, si para la correcta prestación del servicio que se le ha encomendado al organismo que dirige, es más conveniente realizar determinadas funciones con su personal de planta o acudir a un contratista para que las efectúe a su nombre. Para la celebración del respectivo contrato la administración no tiene más limitaciones que las establecidas por la ley y por el estatuto contractual, si lo

tuviere”.

4. La sentencia apelada.

Las consideraciones reveladas por el a quo en el fallo impugnado son las que se reproducen a continuación: “1. Como se ve, la Asociación demandante alega que el acto administrativo impugnado contraviene la ley, en la medida en que contempla la celebración de contratos de prestación de servicios con miras al ejercicio de «funciones de carácter permanente». Para tal efecto, expresa, «se hace necesario efectuar los nombramientos de emplñeos (sic) para proveer los cargos, excluyendo la posibilidad de otra clase de contratos, como el de prestación de servicios...». Veamos:

2. Las disposiciones transgredidas, según la de empleados. 2.1. Se traen en cuanto a los artículos 6º y 7º del Decreto 1950 de 1973.

Tal como se anotó en la providencia relativa a la suspensión provisoria, el precepto en cuestión no es aplicable, en general, a las entidades públicas del orden municipal, por cuanto su artículo primero (1º) estatuye: «El presente decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo Nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa, los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República». Ha de tenerse en cuenta, además, que el Decreto 1950 se circunscribe a reglamentar los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, que en esencia solo tienen poder vinculatorio sobre la Nación y sus organismos descentralizados.

2.2. El estudio contractual de las Empresas Públicas (el Decreto Nº 2 de 1982) es, por razones obvias, de carácter local. Era necesario, por tanto, que la demandante lo aportara al expediente, de conformidad con el artículo 141 del C.C.A, que prescribe: «Si el demandante invoca como violadas norma que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente». 2.3. El artículo 125 de la Carta Política dispone, en efecto, que «los empleos en la administración son de carrera y de libre nombramiento y remoción». Pero la resolución acusada no dice nada en contrario. Se limita, como se dijo, a ordenar la apertura de una licitación pública, con el objeto de «contratar la prestación del servicio de lectura de contadores...», lo que impone preguntar ¿carecen las Empresas Públicas de competencia para celebrar esa clase de contratos, esto es, los relativos a la prestación de un servicio por parte de un particular? 2.4. El artículo 163 del Decreto 222 de 1983 preceptuaba: «Para los efectos del presente estatuto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no pueden cumplirse con personal de planta... No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas, salvo autorización expresa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia o de la dependencia que haga

sus veces ... Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a las que estén asignadas, en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta de la entidad contratante». Como se ve, la norma legal preveía la posibilidad de ajustar esta clase de contratos (los de prestación de servicios) cuando se tratara del cumplimiento de funciones de la entidad (las Empresas Públicas de Medellín) que ésta ni pudiere atender «con personal de planta». Cabe inquirir entonces: ¿El personal actual del establecimiento público municipal no está en capacidad o es insuficiente para ocuparse de los servicio de lectura de contadores, energía eléctrica y gas domiciliario? 2.5 En la demanda se anota al respecto: «1. El cargo se encuentra creado con sus funciones determinadas.. .2. En la actualidad hay un gran número de personas, en calidad de empleados públicos, que están capacitados para desempeñarlos... 3. Los empleados públicos que se denominan lectores, vienen cumpliendo la función de que trata la Resolución impugnada y la pueden continuar desarrollando, durante todo el tiempo que las Empresas Públicas, presten servicios públicos domiciliarios». En conclusión, la asociación actora expresa de manera tajante que los servidores públicos de planta sí podían encargarse de despachar los asuntos que se describen en la resolución impugnada. 2.6. Si se revisan los elementos de convicción incorporados a los autos, se verá que la demandante se limitó a enunciar su aserto, pero se abstuvo de demostrarlo. No obra allí ni la más mínima prueba de que pueda sacar avantes sus puntos de vista. La Asociación de Empleados arguye también «el artículo 164 Decreto 22/83, ‘contratos de la Nación’.

Aunque este artículo no hace una enumeración taxativa de los contratos de prestación de servicios que pueden celebrarse con la administración pública, tampoco es menos cierto que de la lista que allí se hace, se deduce que esta clase de contrato es para suplir las necesidades esporádicas, o para cumplir con tareas que no corresponden al rol o al objeto principal de la administración...» la exégesis de los artículos 163 y 164 del Decreto 222 que hace la accionante no es acertada. En efecto, no basta la lectura de un solo artículo, el 164, para obtener una conclusión válida. razonables. Para tal fin es necesario tomar nota de los dos textos y armonizarlos. Si se procede así, se tendrá que admitir que el contrato tendrá que versar sobre las funciones «que se hallen a cargo de la entidad contratante», no sobre servicios ajenos a la misma, como lo sugiere la demandante. ¿O acaso les será dado a las Empresas Públicas suscribir contratos con miras a la prestación del servicio de aseo en el edificio de la Administración Departamental?

3. Interesa anotar finalmente que en nuestro medio existe la libertad de contratación, de tal modo que las personas capaces de disponer que tengan conocimiento sobre asesoría, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y otras actividades similares (artículo 164 del decreto 222 de 1983) podrán convertirse en contratantes o contratista de las entidades públicas, siempre que, desde luego, se dé cumplimiento a lo que la ley manda sobre el particular. A cada cual le corresponde decidir si opta por recibir una suma global, quincenal, mensual, etc., de dinero, si se trata de un contratista, o un salario y unas determinadas prestaciones

sociales, si de un servidor público.

4. Se impone, en consecuencia, una sentencia adversa a la actora (folios

40-43, C.1). SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Como puede verse a folio 46, esto dijo la apoderada que impugnó la sentencia: “Primera. Se instauró la acción con el ánimo de que se anulara la Resolución 016348 de las Empresas Públicas de Medellín y para cuyo efecto se expusieron dos argumentos principales así: a. Que la Resolución impugnada se refería a contratar la provisión de unos cargos que ya estaban debidamente creados. b. Que por tratarse precisamente de cargos, los que están definidos y reglamentados por el Decreto 1950/73, no pueden someterse a la provisión de los mismos, mediante contratos de prestación de servicios. Segunda. La providencia que se impugna, manifiesta que: a. Que no se probaron los argumentos expuestos, b. Que existe por parte de la administración, plena autonomía para contratar. Tercera. Las anteriores consideraciones, no comparten toda vez:

1. Que si se probaron los elementos esgrimidos, como quiera que se anexó al libelo de demanda, oficio expedido por Empresas Públicas, en donde se hace constar: La creación del cargo, que es objeto de la licitación, la función que desempeñaban los empleados nombrados para ese cargo y cuántas personas para el momento de la demanda ostentaban ese cargo en forma permanente.

Lo anterior significa que se demostraron los elementos que constituyen la denominación de empleo, cuales son: — La satisfacción de un servicio.

— La necesidad de satisfacer ese servicio en forma permanente.

2. En lo que atañe a la plena autonomía de la administración para contratar hay para argumentar: Que la administración contrario a lo que sucede con los particulares, sólo le está permitido ejecutar lo que está expresamente permitido. En parte alguna está consagrado que la administración puede proveer mediante contrato de prestación de servicios o temporales, empleos cuyo cargo está creado y tienen el carácter de permanente por tener que satisfacer necesidades de esa índole, entendidas éstas dentro de su rol normal u objeto específico de su actividad empresarial.

Cuarta. El Honorable Tribunal ha ventilado la posibilidad de que las Empresas Públicas tengan que contratar la prestación de servicio de aseo, en la forma como se ha querido contratar el servicio de lectura. Ello corrobora el argumento aquí sustentado, puesto que esta actividad no hace parte del objeto mismo de Empresas Públicas, en cambio de la lectura de servicios prestados sí lo es. Quinta. Quedó plenamente demostrado que, — Se estaba licitando para un cargo creado. — Ese cargo es permanente. — El artículo 7 del Decreto 1950/73, expresamente consagra que no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, para satisfacer necesidades de carácter permanente, como las que aquí se tratan. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede concluir que las dos principales sustentaciones del Honorable Tribunal están desvirtuadas y por lo tanto estamos en presencia de un acto anulable, por lo que le solicito al Honorable Consejo de Estado revocar la decisión del Honorable Tribunal Administrativo y decretar la nulidad de la Resolución

016348 expedida por las Empresas Públicas de Medellín” (folios 46-48, C.1). CONSIDERACIONES DE LA SALA Se confirmará la sentencia recurrida, pues la Sala considera que la decisión del Tribunal a quo se ajusta a derecho. En el caso sub examine, en donde se impugna el acto administrativo de apertura de una licitación pública nacional para “Contratar la prestación del servicio de lectura de contadores de acueducto, energía eléctrica y gas domiciliar”, bastó tener en cuenta que el fundamento jurídico de la demanda de nulidad es insuficiente como para restarle validez a la Resolución 016348, expedida por el Gerente Financiero de las Empresas Públicas de Medellín. Por más que en las Empresas Públicas exista el cargo de lector de contadores de consumo, la decisión unilateral de abrir licitación para la contratación de dichas funciones es tarea de gobierno que la administración ejecuta atendiendo, más que nada, las necesidades del servicio. En ese aspecto el cometido es el de facilitar la prestación de los servicios públicos dentro de cierta autonomía que sólo conoce lindero en el campo de lo ilícito o de lo inmortal, o dentro de un orden público que a veces resulta vago e inasible. La naturaleza de la decisión administrativa, cuestionada por la Asociación de Empleados de la entidad demandada, está determinada por el fin que el órgano descentralizado municipal se propone alcanzar con ella, o por las necesidades colectivas que puede afectar; pero de ahí a considerar, como lo hace ver el demandante, que el acto acusado es violatorio del Decreto 1950 de 1973, en cuanto prohíbe celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar

funciones de carácter permanente, es atentar contra el resultado de las competencias establecidas para regular los aspectos administrativos de la entidades territoriales u organismos de administración local. Siendo de alcance nacional el Decreto 1950 de 1973, pues regula “la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del poder público o del nacional” no resulta viable acoger la petición de nulidad si ella apoya la censura en dicha normatividad, dado que la filosofía que informa todo el sistema descentralizado otorga a las entidades territoriales cierta autonomía administrativa frente a las leyes que regulan la actividad nacional. Así las cosas, y siguiendo el pensamiento hermenéutico de armonizar, las disposiciones legales, sólo era posible infirmar el acto demandado pero a la luz del estatuto contractual de las Empresas Públicas cuyo contenido desconoce el informativo por la simple circunstancia de no haber sido aportado al proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriado este proveido, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Daniel Suárez Hernández, Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo. Lola Elisa Benavides López, Secretaria.