CE-SEC3-EXP1996-N11278

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO

ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD POR FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE LA FALSA

MOTIVACIÓN / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO

DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / OBRAS ADICIONALES DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTIO IN REM VERSO / REQUISITOS DEL ACTIO IN REM VERSO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA /

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

[E]ntre el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— y el señor (…) se celebró el contrato (…) con el objeto de ejecutar, a precio unitario, las obras necesarias para

la pavimentación de vías en el barrio Olarte, segundo sector, correspondiente a la cuarta etapa de la Alcaldía Zonal de Bosa. (…) Por medio de la Resolución (…) el IDU liquidó unilateralmente el contrato, en razón de que el contratista, no obstante hacer sido requerido en diferentes oportunidades, no se hizo presente para hacerla en conjunto y de común acuerdo. La resolución incluye, como factor de liquidación, únicamente 1.300 metros cuadrados, pero a la fecha de la misma, a pesar de las discusiones que se dieron entre los cocontratantes, casi la totalidad de la vía estaba construida. (…) El demandante impugnó la liquidación del contrato ante esta jurisdicción, por varias causales, a saber: expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, desvío de poder y falsa motivación. La Sala se refiere solamente a la última porque tiene vocación de prosperidad. Esta causal de nulidad, prevista en el art. 85 del C.C.A., se configura en la medida en que no hay correspondencia entre los hechos y los motivos que determinan la decisión de la administración pública. La Resolución (…) está viciada de nulidad, porque su motivación no armoniza con uno de los factores que ha debido tenerse en cuenta para liquidar el contrato de obra celebrado entre el demandado y el actor. En efecto, mientras el contrato se liquidó sobre la creencia de que la obra entregada era de 1.300 metros cuadrados, está demostrado que el demandado recibió 9.543 metros cuadrados de vía pavimentada. (…) En otra oportunidad, cuando la Sala decidió un conflicto, que se había formulado en

ejercicio de la acción in rem verso, sentó los criterios que a continuación se transcriben, aplicables a la esencia del caso sub judice.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de procedencia de la actio in rem verso, consultar providencia de, consultar providencia de 8 de mayo de 1995.

Exp. 8118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA /

PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE

MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / OBRAS ADICIONALES DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE EQUIDAD / INTERÉS MORATORIO / PAGO DE INTERÉS

MORATORIO / PROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO /

RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS MORATORIO / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO En virtud de que está demostrada la causal de nulidad (…), el restablecimiento del derecho es consecuencial y, por ende, se ordenará pagar al demandante el valor de la obra entregada al IDU, descontando la cantidad recibida inicialmente y el 2 por ciento de obra defectuosa (…). Esa suma se actualizará aplicando el artículo 4, ordinal 8, de la Ley 80 de 1993 y el art. 1 del Decreto 679 de 1994, durante el

lapso comprendido entre (…) [el] mes de liquidación del contrato y la fecha de esta sentencia, por razones de equidad y de justicia, como ha venido haciéndolo la jurisprudencia de esta Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11278

Actor: EDUARDO ARIAS CRUZ

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes de este proceso, en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha julio 27 de 1995, por medio de la cual tomó las siguientes determinaciones: “Primero. Deniéganse las pretensiones formuladas en el expediente 90D - 5941.

Segundo. Declárase la nulidad de la Resolución No. 308 de abril 30 de 1990, expedida por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato No. 013 de 1988. Tercero. Como consecuencia d la nulidad, condénase al Instituto de Desarrollo Urbano «IDU» a pagar al Ingeniero Eduardo Arias Cruz, la

suma de Cuarenta y seis millones ciento cuarenta y nueve mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con cuarenta y cinco centavos moneda corriente ($46.149.648.45). esta suma deberá actualizarse a la fecha de ejecutoria de la sentencia. La misma suma sin actualizar devengará un interés del 6% anual. Cuarto. A esta sentencia, se le dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del código contencioso administrativo. Quinto. Deniéganse las demás súplicas de la demanda. Sexto. Sin costas, por cuanto no se causaron. Séptimo. Si esta Sentencia no fuere apelada consúltese con el Superior” (fls. 278 a 279 C. No. 1). ANTECEDENTES El proceso se originó con la demanda presentada por el ingeniero Eduardo Arias Cruz, quien por medio de apoderado formuló, en contra el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— estas PRETENSIONES “Primera. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) De la Resolución número 683 de fecha 2 de noviembre de 1988 dictada por el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, en la cual se impone al doctor Eduardo Arias Cruz una multa equivalente al dos por ciento (2%) del valor del Contrato de obra número 013 de 1988 celebrado con éste por dicho Instituto. b) De la Resolución número 042 de fecha 26 de enero de 1989 dictada por el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, en la cual éste confirmó en todas sus partes la Resolución número 683 de fecha 2 de noviembre de 1988 dictada por el mismo mencionado

Establecimiento Público que impuso una multa al doctor Eduardo Arias Cruz equivalente al dos por ciento (2%) del valor del Contrato de obra número 013 de 1988 celebrado con éste por dicho Instituto. Segunda. Que se declare también la nulidad de los actos administrativos que relaciono a continuación: a) De la Resolución número 274 de fecha 18 de abril de 1989 dictada por el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, en la cual se declara el incumplimiento de contrato No. 013 de 1968 celebrado entre éste y el Doctor Eduardo Arias Cruz; se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del referido contrato; y, se ordena efectuar el cobro de esa cláusula penal pecuniaria por jurisdicción coactiva. b) De la resolución número 716 de fecha 23 de agosto de 1989 dictada por el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, en la cual éste confirmó en todas sus partes las antes mencionadas resolución número 274 de fecha 18 de abril de 1989 dictada por el mismo Instituto, en la cual se declaró el incumplimiento del Contrato No. 013 celebrado entre el Instituto y el Doctor Eduardo Arias Cruz, se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del referido contrato, y, se ordena efectuar el cobro de esa cláusula penal pecuniaria por jurisdicción voluntaria. Tercera. Que como consecuencia de la declaración de la nulidad de las resoluciones número 274 de fecha 18 de abril de 1989 y número 716 de

fecha 23 de agosto de 1989 dictadas por el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, se ordena el restablecimiento de los derechos del doctor Eduardo Arias Cruz en relación con el referido contrato número 013 de 1988, celebrado con éste por dicho Instituto. Cuarta. Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, a pagar las costas del proceso” (fls. 2 y 3 C. No. 1). CAUSA PETENDI El actor estimó violados los 71 y 72 del Decreto 222 de 1983 y los arts. 1495, 1602, 1603 y 1609 del C.C. con fundamento en los hechos que describe de esta manera: “1. El Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá dictó las resoluciones número 683 de fecha 2 de noviembre de 1988 y 042 de fecha 26 de enero de 1989, resoluciones que carecen de razón, no tienen respaldo legal, y están viciadas de nulidad, pues aparecen expedidas en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, y con falsa motivación, lo mismo que con violación de las estipulaciones del contrato número 013 de 1988 celebrado entre el Instituto y el Doctor Eduardo Arias Cruz, y con violación de disposiciones legales, lo cual, en sentido lato, constituye una ostensible desviación de las atribuciones del funcionario que expidió esas resoluciones. Los recursos de la vía gubernativa se agotaron.

2. La cláusula novena (9) del mencionado contrato número 013 de 1988

que los contratantes suscribieron el 16 de febrero de 1988, fijó un plazo de cuatro y medio meses (4 ½) para el cumplimiento de ese contrato, a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra, acta que fue extendida el 24 de mayo de 1988, y en consecuencia inicialmente ese plazo vencía el 9 de octubre de 1988. Sin embargo, por motivos de fuerza mayor o caso fortuito ajenos a la voluntad del Contratista, plenamente demostrados, el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá y el Doctor Eduardo Arias Cruz celebraron el contrato número 1 de fecha 7 de septiembre de 1988, adicionando el contrato número 013 de 1988 en el sentido de prorrogar por tres (3) meses el plazo de ese contrato; y, por las mismas causas de fuerza mayor o caso fortuito, el Instituto suspendió la ejecución de la obra objeto de dicho Contrato, en el lapso comprendido entre el 18 de noviembre de 1988 y el 15 de diciembre de 1988. De esto se debe colegir que el Doctor Eduardo Arias Cruz tenía plazo para el cumplimiento del aludido contrato hasta el 6 de febrero de 1989, hecho que demuestra que las mencionadas resoluciones fueron dictadas sin que existiera mora por parte del Contratista, y sin que existiera incumplimiento del contrato por parte del Contratista.

3. El contrato número 013 de 1988 anteriormente mencionado está sometido a las normas del Decreto número 222 de 1983 de orden nacional. El art. 71 del citado Decreto establece que en los Contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas

en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Las resoluciones número 683 de fecha 2 de noviembre de 1988 y 042 de fecha 26 de enero de 1989 infringen la citada disposición, lo mismo que violan los arts. 72 ibídem, 1592, 1594, 1608, 1609 y 1616 inciso 2 del C. Civil. La cláusula Décima Séptima del mencionado contrato, por estipular allí que el Instituto puede sancionar con multa al contratista en el caso de que éste «faltare a alguna o algunas de sus obligaciones contractuales», en sentido teleológico, se refiere al caso de incumplimiento del contrato en la modalidad de incumplimiento definitivo. Faltar significa inexistencia. Mora significa retraso, demora o tardanza. Esto indica que en el referido contrato no se incluyó la facultad de imponer multa por mora o por incumplimiento parcial, sino para el caso de incumplimiento definitivo, lo cual viola lo establecido por el art. 71 del Decreto 222 de 1983, y además pretermite la disposición del art. 7, ibídem, hecho por el cual el Instituto no tenía facultad para dictar las aludidas resoluciones. Además debe tenerse en cuenta el plazo estipulado para el cumplimiento del contrato no se había vencido en la época en que el Instituto dictó esas resoluciones. Por otra parte, es importante expresar que con la expedición de tales resoluciones y por otros aspectos el Instituto incumplió el contrato, hecho por el que de conformidad con el art. 1.609

del C.C. carecía de facultad para imponer multas, y para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

4. Las resoluciones 683 de fecha 2 de noviembre de 1988 y 042 de fecha 26 de enero de 1989 dictadas por el Instituto, al imponer la multa al Contratista, en sentido lato, señalan como motivo de la sanción un supuesto incumplimiento del contrato, pues el supuesto «atraso físico» argumentando allí se plantea con base en la supuesta extinción por vencimiento del plazo del contrato. Según los arts. 71 y 72 del decreto Nacional número 222 de 1983, en criterio estrictamente jurídico, las entidades públicas contratantes, previos los requisitos legales, pueden declarar el retardo y el incumplimiento parcial del contratista en la ejecución de las obras. El incumplimiento de los contratos administrativos, por implicar un conflicto litigioso sobre el contrato, no lo pueden declarar estas Entidades contratantes por crecer de facultad para tal efecto, conforme a los arts. 4 y 5 de la Ley 19 de 1982, 1 y 17 del Decreto Nacional 222 de 1983. Esto demuestra que las mencionadas resoluciones violan las citadas normas legales.

5. El Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá dictó la resolución número 274 de fecha 18 de abril de 1989 declarando el incumplimiento del contrato número 013 de 1988 celebrado entre el Instituto y el Doctor Eduardo Arias Cruz, en la cual se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria por una suma equivalente al diez por ciento

(10%) del valor del referido contrato, y ordena ejecutar el cobro por jurisdicción coactiva: y, la resolución número 716 de fecha 23 de agosto de 1989 confirmando en todas sus partes la Resolución número 274 de fecha 18 de abril de 1989, resolución confirmatoria que fue notificada al Contratista Doctor Eduardo Arias Cruz en el mes de septiembre de 1989, las cuales resoluciones carecen de razón, no tienen respaldo legal, y están viciadas de nulidad, pues aparecen expedidas en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, con falsa motivación, con violación de la estipulaciones del contrato número 013 de 1988 celebrado entre dicho Instituto y el Doctor Eduardo Arias Cruz, y con violación de disposiciones legales, lo cual, en sentido lato, constituye una ostensible desviación de las atribuciones del funcionario que las expidió. Los recursos de la vía gubernativa se agotaron.

6. El Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá no podía declarar el supuesto incumplimiento del contrato anteriormente mencionado, y tampoco podía hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada en ese contrato, por crecer de facultad al respecto, y por no existir motivo alguno de incumplimiento. Conforme a los artículos 71 y 72 del Decreto Nacional número 222 de 1983 las Entidades Públicas contratantes no pueden jurídicamente, declarar sino la mora o el incumplimiento parcial del contratista, pues el supuesto incumplimiento del contrato constituye un conflicto litigioso sobre el contrato, que conforme a los arts. 1 y 17, ibídem, 4 y 5 de la Ley 19 de 1982 debe ser

dilucidado en forma potestativa por la justicia contencioso administrativa. No obstante esto, en las resoluciones número 274 de fecha 18 de abril de 1989 y número 716 de fecha 23 de agosto de 1989, con base en los mismos falsos motivos utilizados para expedir las resoluciones número 683 de fecha 2 de noviembre de 1988 y 042 de fecha 26 de enero de 1989, alegando otros supuestos hechos de supuesto incumplimiento del contrato, el Instituto mencionado declaró el supuesto incumplimiento del contrato número 013 de 1988 celebrado entre el mismo Instituto y el Doctor Eduardo Arias Cruz. Al respecto, el Doctor Eduardo Arias Cruz afirma que él cumplió conforme la ley y a las estipulaciones contractuales el referido contrato, al dictar las resoluciones número 683 de fecha 2 de noviembre de 1988 y 042 de fecha 26 de enero de 1989; al no hacer oportunamente recibo y liquidación de obras hechas y entregadas por el Contratista; y, al no hacer la liquidación definitiva no obstante el Contratista haber terminado totalmente las obras y hacer cumplido el contrato, hechos estos por los cuales, conforme al art. 1.609 del C.C., el Instituto no podía alegar ningún supuesto incumplimiento del contrato. El Contratista hizo las obras con la interventoría y con la vigilancia del Instituto. El Instituto al dictar las resoluciones número 274 de fecha 18 de abril de 1989 y número 716 de fecha 23 de agosto de 1989, también incumplió el contrato, pues no solicitó y no hizo con el Contratista los exámenes previos necesarios de

Laboratorio para determinar la calidad técnica de las obras hechas por el contratista en la ejecución del contrato.

7. El Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, al dictar las resoluciones número 274 de fecha 18 de abril de 1989 y número 716 de fecha 23 de agosto de 1989 utilizó una falsa motivación; y, además con esas resoluciones incumplió el contrato número 013 de 1988, porque entre otras cosas también violó las cláusulas vigésima quinta y vigésima sexta de ese contrato, pues no obstante el Contratista haber terminado las obras, el Instituto no ha levantado la acta final relacionando la cantidad total y el estado general de las obras; y, tampoco ha hecho el Instituto la acta final de liquidación definitiva del contrato. Además el Instituto no ha pagado el saldo insoluto que asciende a la suma de quince millones quinientos mil pesos moneda legal colombiana ($15.500.000.oo), del precio del contrato, incumplimiento con el que el Instituto le está causando graves perjuicios al contratista

Doctor Eduardo Arias Cruz.

8. Las resoluciones número 683 de fecha 2 de noviembre de 1989, 042 de fecha 26 de enero de 1989, 274 de fecha 18 de abril de 1989 y 716 de fecha 23 de agosto de 1989 dictadas por el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá, también viola el art. 26 de la Constitución Nacional, porque el Instituto carece de competencia para decidir directamente sobre el supuesto incumplimiento definitivo del contrato, y porque tales resoluciones constituyen un procedimiento distinto del que legalmente corresponde al respecto.

9. El Doctor Eduardo Arias Cruz hizo y entregó todas las obras objeto del

contrato número 013 de 1988 celebrado con el mencionado Instituto. Y en consecuencia el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá está obligado, a pagar la totalidad del saldo insoluto del precio de ese contrato a pagar los perjuicios causados con el incumplimiento en que incurrió dicho Instituto.

10. El Doctor Eduardo Arias Cruz tiene la titularidad de la acción a que se refiere esta demanda, y sus derechos relacionados con el mencionado contrato deben ser restablecidos conforme a la Ley” (fls. 3, 4, 5, 6 y 7 C.

No. 1). CONTESTACION DE LA DEMANDA El IDU se notificó del auto admisorio de la demanda y constituyó apoderado, quien le contestó oportunamente. En su escrito objetó el planteamiento fáctico de la misma. Sostuvo que los hechos distinguidos con los numerales 1, 3, 5, 6, 7, 8 no son sino apreciaciones de derecho. Acerca de los cargos que el actor imputa a los actos administrativos expedidos por la entidad que representa, dijo textualmente: “Primer cargo: Sostiene la demanda, que las Resoluciones acusadas violan los artículos 71 y 72 del Decreto Ley 222 de 1983, por falta de competencia del Instituto para imponer multas al contratista y por ende para declarar el cumplimiento. En el caso que nos ocupa, los Artículos 294, 295 y 296 del Código Fiscal Distrital, en concordancia con las cláusulas 17 y 18 del Contrato de Obra No. 013 de 1988, facultan a esta Entidad para imponer multas y hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, en caso de incumplimiento del

contrato por parte del contratista. Como en el caso sub lite, el contratista presentó inicialmente atrasos en la ejecución de las obras, previos los requerimientos realizados por la interventoría, este Instituto impuso, mediante la Resolución No. 683 de noviembre 2 de 1988, una multa equivalente al 2% del valor del contrato. De igual manera, como las obras no fueron realizadas por parte del actor, el IDU ante esas circunstancias, profirió la Resolución No. 274 de abril 18 de 1989, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria. Actos Administrativos que fueron recurridos, tanto por el contratista como por la compañía garante.

Segundo cargo: El libelista fundamenta su pretensión, en los artículos1495, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, todos los cuales afirma fueron violados, por cuanto los contratos, son una ley para las partes.

Este cargo, adolece de una errada interpretación de los hechos, lo cual a su vez determina que en argumentación de la demanda desfigure la aplicación de los artículos referidos como violados por los actos acusados. Por eso, bien dice el artículo 1603 del Código Civil, citado por el demandante, como transgredido: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obliga no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella». Así se infiere claramente, del texto de la disposición transcrita, que era deber del actor, demostrar los hechos afirmados en la demanda.

Por otra parte, la cita que hace el demandante del artículo 1609 del Código Civil, como norma quebrantada por las Resoluciones acusadas, no tiene exacta aplicación en el caso de autos, cuando es el contratista quien ha incumplido sus obligaciones contractuales y no el Instituto de Desarrollo Urbano. Finalmente, ha de anotarse, que la buena fe con que esta Entidad, actuó en la legalización del contrato, y luego, durante su ejecución, hacen ver que la conducta del Instituto estuvo siempre dirigida a la cooperación negocial y a la atención normal del Contrato de Obra No. 013 de 1988.

Tercer grado: En relación con este punto, me remito a lo expuesto en el primer cargo.

De manera que, las mencionadas Resoluciones, gozan de validez y mantiene toda su eficacia legal, y por ende no fueron expedidas en forma irregular. Las razones que he expuesto, son suficientes para solicitar a la Honorable Sala, no acceder a las súplicas de la demanda” (fls. 64, 65 y 66 C. No. 1). COADYUVANTE La sociedad “El Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales”, intervino en el proceso como coadyuvante de las pretensiones del demandante, de acuerdo con el art. 52 del C. de P.C. (fls. 70 a 78 C. No. 1). AUTO DE PRUEBAS Por auto del 23 de mayo de 1992, el Tribunal abrió a pruebas el asunto y ordenó practicar aquellas que las partes pidieron en los términos y condiciones previstas por la ley. (Fls. 85 a 87). ACUMULACIÓN DE PROCESOS Por auto del 1 de julio de 1993, el Tribunal ordenó acumular dos procesos. El

primero, radicado con el No. 90 - D - 5941, a través del cual el actor procuraba, de un lado, la nulidad de las resoluciones Nos. 683 del 2 de noviembre de 1988 y 042 de 26 de enero de 1989, relacionadas con la imposición de una multa al contratista, y, de otro, la nulidad de las resoluciones Nos. 274 del 18 de abril y 716 del 23 de agosto de 1989, por las cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. El segundo proceso, radicado bajo el No. 92 - D - 7722, a través del cual el actor pide la nulidad de las resoluciones Nos. 308 del 30 de abril y 512 de 30 de septiembre de 1991, el pago de la obra ejecutada por valor de $19.702.571, reajustes, lucro cesante y costas del proceso (fls. 144 y 145 C. No. 1). ALEGACIONES Los apoderados del demandante, del coadyuvante y de la entidad demandada presentaron sendos escritos de alegato para ratificar los intereses que defienden en el negocio (fls. 211 a 225 C. No. 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de describir las pretensiones, los hechos y el concepto de violación de las demanda que originaron la acumulación de procesos, el Tribunal enumera y ordena las pruebas que se aportaron para acreditar los intereses que se controvierten. Con esos medios probatorios dice que están probados los siguientes hechos: “2.1. Que entre el Ingeniero Eduardo Arias y el Instituto de Desarrollo

Urbano «IDU», se celebró un contrato de obra cuyo plazo era inicialmente de tres meses y medio y después se amplió a tres meses más, es decir hasta el 4 de enero de 1989. 2.2. Que antes de acordarse la primera prórroga del plazo, el contratista, incurrió en mora en el desarrollo de la obra, que esta razón produjo la emisión de la Resolución No. 683 del 2 de noviembre de 1988, por medio de la cual se multó. 2.3. Que para la fecha de terminación del plazo contractual, esto es el 4 de enero de 1989, la firma demandante no pudo hacer entrega de la totalidad de la obra, que esto trajo como consecuencia se produjera la Resolución No. 274 del 18 de abril de 1989, por medio de la cual se declaró el incumplimiento. 2.4. Que el 14 de febrero de 1989, el contratista fue requerido por el interventor de la obra, para que corrigiese ciertos defectos, en lo ejecutado: El 10 de marzo siguiente, le llama la atención porque falta por pavimentar, aproximadamente 1.700 metros cuadrados. 2.5. Que para el día 21 de marzo de 1989, la entidad pública internamente deja constancia que para la obra está ejecutada, en un 87%. 2.6. Que la obra se terminó en abril de 1989, sin embargo durante los meses de mayo, junio y agosto se presentó discusión sobre el espesor de la carpeta asfáltica. 2.7. Que el 22 de julio de 1989, el IDU solicita a la Secretaría de Obras Públicas, verificar la calidad de base asfáltica y soldadura, en el contrato

013. Las muestras se tomaron sin intervención del contratista. 2.8. Que después de la sanción por incumplimiento y vencimiento del plazo de ejecución, y antes de la liquidación, el IDU y el demandante, realizaron conductas de las cuales se concluye, que este último continuó ejecutando labores contractuales, bajo la supervisión del interventor. 2.9. Que por Resolución No. 308 del 30 de abril de 1990 se liquidó unilateralmente el contrato, incluyendo el valor de 1.300 metros de vías, cuando realmente se construyeron 9.542 metros cuadrados. 2.10. Que la decisión de liquidación, al omitir la inclusión de la totalidad de la obra realizada, motivó falsamente de hecho, esa decisión. 2.11. Que el contratista, había realizado a satisfacción, a la fecha de la liquidación, el 98% del contrato. En efecto, como ya se enunció en la relación de pruebas, el interventor indicó algunas fallas, así: fallas tipo 2 2 piel de cocodrilo 62.2 mt. , pérdida de capa de rodadura 67.4 mt. , 2 pérdida de capa de rodadura 67.4 mts. . fallas de hundimiento y 2 desprendimiento capa asfáltica 75.4. mts. . De la relación anterior se puede concluir que la cantidad real del pavimento ejecutado fue 9.547 2 mts. , y que sus fallas solo alcanzan un 2% de la totalidad de la obra. 2.12. Que la obra fue puesta en funcionamiento, por lo menos, en el mes de julio de 1990, cuando el interventor solicita la valoración del material.

3. Corresponde como primera medida estudiar sobre la viabilidad o no de la defensa, denominada por el IDU, como Excepción de Falta de Derecho de Acción. Dice el escrito que el contratista incumplió el contrato y por lo tanto no puede exigir cumplimiento.

La defensa no tiene característica de medio exceptivo, toda vez que su finalidad no es el de atacar la pretensión sino simplemente el de oponerse a ella. Por lo tanto, no habrá decisión al respecto en la parte resolutiva de esta providencia” (fls. 266, 267 y 268 C. No. 1). RECURSO DE APELACIÓN Los apoderados del demandante y de la demandada interpusieron recurso de apelación y lo sustentaron, en su orden, así: Apoderado del demandante: “A. El concerniente al punto tercero de la parte resolutiva del fallo mencionado, en el aspecto de la condena de intereses, apenas a la tasa del 6% anual; por cuanto estimo que hoy es aplicable la tasa del 12%, y que en tal sentido deberá modificarse la condena. Dicho punto tercero de la parte resolutiva de la sentencia cuestionada, en su final, dispone: «Esta suma deberá actualizarse a la fecha de ejecución de la sentencia. La misma suma sin actualizar devengará un interés del 6% anual». Por otra parte, en el folio 34 de la sentencia comentada, en el último párrafo se lee: «Esta suma deberá actualizarse a la fecha de ejecutoria de la sentencia. La misma suma sin actualizar generará un interés del 6% anual desde abril de 1990, fecha en que se debió efectuar el pago, hasta la ejecutoria de esta sentencia».

En efecto, aunque la normatividad aplicable al contrato, en principio, es la que surge del Decreto 222 / 83, es lo cierto que, con posterioridad a dicho estatuto contractual, se ha proferido, y obra actualmente, la Ley 80 / 93, y el Decreto 679 / 94, cuyos artículos 4º numeral 8, inciso 2º,