CE-SEC3-EXP1996-N11542

ACCIÓN DE NULIDAD / AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / INFRACCIÓN MANIFIESTA / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

TELECOMUNICACIONES / FACULTADES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN

DE TELECOMUNICACIONES / FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / ESPECTRO

ELECTROMAGNÉTICO / REGULACIÓN DEL ESPECTRO

ELECTROMAGNÉTICO / CONTRATO DE CONCESIÓN DEL ESPECTRO

ELECTROMAGNÉTICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE

TELECOMUNICACIONES / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA /

EXAMEN DE FONDO / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / AUTO QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Sin perjuicio de lo que se decida en sentencia la Sala no repondrá el auto

recurrido pues considera improcedente decretar la medida cautelar, negada ya con suficiente respaldo en el auto admisorio de la demanda, y por tanto la decisión impugnada deberá mantenerse. Cuando se formula cargo de incompetencia, como en este caso respecto de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, con la perspectiva de haber revivido el instituto jurídico de la concesión como única forma de acceso por los particulares a la prestación del servicio público domiciliario de larga distancia Nacional e Internacional, el censor tiene la carga —si de invocar la suspensión provisoria se trata— de ofrecer una confrontación tal que de un simple vistazo se pueda colegir el contraste con el ordenamiento jurídico, constitucional, pues a ello apunta la filosofía cautelar. Como ello no sucedió así, pues aunque el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 dispuso que para los efectos del artículo 84 de la Constitución Política, la Ley 142 deroga todas las leyes que le sean contrarias, el tema resulta siendo cuestión fundamental para decidir y por ello no merece ser revisado en un simple auto de suspensión provisional. En otras palabras, para la Sala siguen siendo considerables las razones para sostenerse en la posición según la cual, para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, por regla general, procede dar aplicación al contrato de concesión en los términos del artículo 33 de la Ley 80 /93, y una de ellas es el artículo 25 de la misma Ley 142 (…). Si lo anteriormente transcrito es voluntad del legislador, para la Sala no fluye —prima facie— que los actos acusados hayan producido un quebranto constitucional,

pues cuando la Carta Política se ocupó de la regulación del espectro electromagnético precisó que éste es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. (…) Sólo mediante un examen más copioso del tema, que como es obvio deberá contar con la participación del legítimo contradictor, se podrá definir con certeza todo lo relacionado con las verdaderas formas de acceder a operar servicios públicos domiciliarios en el campo de las telecomunicaciones (…). Debido a que los actos acusados no vulneran de forma manifiesta preceptos superiores, ni se restringe a dos el número de operadores del sistema, el discurso de la impugnante resulta por lo pronto insuficiente como para acceder a su pretendida suspensión provisoria. Al quedar abierto el debate, sólo resta su continuidad para que desde la perspectiva que corresponda se llegue a las decisiones fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 84 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 25 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 186

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 014 DE 1994 (1 de agosto) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (No suspendida) / RESOLUCIÓN 022 DE 1995 (11 de mayo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (No suspendida) / RESOLUCIÓN 025 DE 1995 (10 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11001-03-26-000-1995-11542-01(11542)

Actor: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (AUTO) Se decide la reposición interpuesta contra el auto admisorio de la demanda, pues la actora se muestra inconforme con aquél proveído por cuanto la Sala no accedió a suspender provisionalmente los actos acusados.

ANTECEDENTES El debate gira en torno a la pretensión elevada por la actora, encaminada a una declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: — Los artículos. 2, 3, 4 y 5, parágrafo del artículo. 6,7, 8, 12,13, 15 y 16 de la Resolución 014 de 1 de agosto de 1994 por la cual se reglamenta la prestación de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional. — Los artículos. 2 y 3 de la Resolución 022 de 11 de mayo de 1995 por la cual se deroga la resolución 014 anterior y se establecen las fechas límites para la reglamentación y operación de las concesiones de larga distancia nacional. — Los artículos. 2, 3 y 5 de la Resolución 025 de 10 de julio de 1995 por la

cual se reglamenta parcialmente la prestación de los servicios de telefonía de larga distancia. Los actos acusados fueron expedidos en uso de las facultades de la Ley 142 de 1994, así como de los Decretos 1524, 1640 y 2601 de ese mismo año, todos ellos orientados a reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de telefonía básica de larga distancia y señalar las fórmulas tarifarias que se cobrarán por la concesión. Estos fueron los textos demandados: “Artículo 2º. Establécese como fecha límite el 1º de enero de 1996, para que se publiquen en los medios de comunicación masiva todas las condiciones y requisitos a fin de que los interesados puedan presentarse al proceso de selección objetiva para la concesión de las licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional. “Artículo 3º. En todo caso los nuevos concesionarios de larga distancia nacional sólo podrán iniciar la prestación del servicio a partir del 1º de enero de 1997” (folio 9 C.1). “(...)”. “Artículo 2º. Concesión de licencias. Con el propósito de abrir a la competencia la prestación del servicio de TPBC de larga distancia, y de acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 74.3 o de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación dispondrá dentro de las fechas establecidas en la resolución 022, el inicio del proceso de concesión de licencias por parte del Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio telefónico de larga distancia nacional e internacional, para lo

cual se establece el siguiente calendario: “1. 1º de enero de 1996, fecha límite para que se publiquen en los medios de comunicación masiva todas las condiciones y requisitos para que los interesados puedan presentarse al proceso de selección objetiva para la concesión de licencias, para el establecimiento de operaciones de servicio de larga distancia nacional e internacional. “2. 1º de junio de 1996, fecha límite para el otorgamiento de dichas licencias. “3. 1º de enero de 1997, fecha a partir de la cual los concesionarios pueden iniciar la prestación del servicio telefónico de larga distancia nacional. 4. 1º de enero de 1998, fecha a partir de la cual los concesionarios pueden iniciar la prestación del servicio telefónico de larga distancia internacional. “Artículo 3º. Concesión para el uso y explotación del espectro. La concesión de licencia para el establecimiento de operadores del servicio de larga distancia la confiere el Ministerio de Comunicaciones, e incluye la concesión para el uso y explotación del espectro electromagnético que sea necesario para la prestación del servicio, de acuerdo con la solicitud de la concesión “Una vez que el Ministerio conceda la licencia para el establecimiento de los nuevos operadores de larga distancia, éstos podrán iniciar operaciones de acuerdo con el calendario definido en el artículo 2º de esta resolución. (...)”. “Artículo 5º. Sanciones en caso de operación no autorizada. Aquellas personas naturales o jurídicas que presten servicio de TBPC de larga distancia, sin la concesión de la respectiva licencia, serán sancionadas

por el Ministerio de Comunicaciones, en los términos señalados por el Decreto ley 1900 de 1990. “La prestación de servicios de TPBC de larga distancia nacional e internacional, bajo cualquier modalidad o denominación de la respectiva licencia a cargo del Ministerio de Comunicaciones para prestar esta clase de servicios básicos, configura una prestación clandestina del servicio y como tal, está sujeta a las sanciones que contemplen las normas vigentes para estos infractores. “Sin perjuicio de las acciones que en estos casos adelante el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, someterá a la vigilancia de la Superintendencia a las empresas que no siendo de servicios públicos, hayan realizado o se preparan para realizar cualquier conducta de competencia desleal o que tenga como objetivo reducir dicha competencia, con el propósito de que la Superintendencia, en el marco de las funciones y facultades que le asigna la Ley, proceda a aplicar las sanciones correspondientes, las cuales puedan llegar hasta la prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años” (folios 12 y 13 vto., C. 1). En el auto recurrido, fechado el 23 de mayo de 993, la Sala puso de presente que a través de la adjudicación prevista en el estatuto de contratación administrativa es como se consigue hacer uso y explotación del espectro electromagnético, necesario para la prestación del servicio de larga distancia. Desde aquella perspectiva, la Sala definió así la solicitud de suspensión

provisional: “En efecto, la concesión es el sistema de contratación más idóneo para la prestación de estos servicios, y, así se encuentra previsto en el artículo 33 de la ley 80 de 1993, donde sobre el particular preceptúa que los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las actividades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 1900 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. Y que además señala que las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones jurídicos y técnicos que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes. “De la lectura de la normatividad precedente también se advierte que la violación de las normas superiores no es directa, pues este estudio debe hacerse interpretando armónicamente las Resoluciones acusadas con el artículo 33 en antes transcrito, con olvido de que dicho estudio debe hacerse al entrar a definir el presente conflicto de intereses, es decir en la sentencia” (folio 100, C. 1). El recurso de reposición. En su oportunidad legal, y como parte impugnante, la Doctora. Susana Montes de Echeverri anotó, frente a lo decidido por la Sala en la admisión de la demanda, que los conceptos de libertad de empresa y de competencia desarrollados por la ley 142 de 1994 en sus artículos 10 y 22, para la creación de empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el de

telefonía básica conmutada de larga distancia nacional e internacional, “implican que cualquier persona que lo desee puede crear una empresa prestadora de tales servicios sin necesidad de participar en un proceso de adjudicación de concesión de licencias para ser operador de servicio. Esto es, que la administración (la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones) no puede limitar el derecho de cualquier persona a establecer una empresa prestadora de servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia, ni mucho menos decidir, por sí y ante sí, que sólo va a admitir dos (2) empresas para prestar tal servicio”. (Folio 104). Transcribe los artículos 10 y 22 de la ley 142 con el siguiente tenor: “Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la Ley”. “Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”. Del contenido de su exposición aflora la tesis según la cual “toda empresa creada en ejercicio de esa libertad de empresa y de competencia, si reúne unos requisitos que debe señalar la Comisión de Regulación, tiene derecho a que se le dé la licencia como operador. Por lo mismo, no es posible que la Comisión limite esa libertad de empresa y sólo admita la creación de dos empresas que puedan

ser destinadas a la prestación de este servicio...” (f. 105). Apoya su posición en los trabajos elaborados por el Doctor. Hugo Palacios Mejía, titulados “Los servicios públicos domiciliarios en la Constitución” y “Las leyes sobre servicios públicos domiciliarios, competencia y eficiencia” presentados al Seminario Taller realizado por el Colegio Mayor del Rosario en el mes de mayo de 1995, en uno de cuyos apartes dice así: “La competencia entre los productores y entre los comerciantes, favorece a los consumidores. Pero no hay que hacerse ilusiones; todos queremos comprar en mercados competitivos y vender en mercados bajo nuestro control. Por eso lo que sirve al productor y al comerciante, en cuanto tales, es el control del mercado. Y siempre que de ellos dependa, y mientras las leyes se lo permitan, unos y otros buscarán limitar la competencia. “En el campo de los servicios públicos ocurre lo mismo; nadie que pueda aferrarse a una situación de monopolio va a desprenderse de ella de buen grado. Además, ciertas circunstancias de hecho tienden a favorecer la existencia, en este sector, de los llamados «monopolios naturales». Por eso la Ley 142 tuvo buen cuidado en no crear barreras adicionales en el sector, sino por el contrario, en hacer cuando parecía posible para remover las que existen. Y por eso, además, la ley contiene una impresionante panoplia de instrumentos en favor de las autoridades para controlar los monopolios y evitar el abuso de la posición dominante. “En primer término, hasta el ámbito de aplicación de la ley se definió con el propósito de que permitiera impulsar la competencia... “En segundo lugar, la Ley 142 garantiza «la libertad de entrada» en el

sector de los servicios públicos (artículo 10). Es decir, la posibilidad de constituir empresas de servicios públicos sin que las autoridades expidan un permiso previo (artículo 22), a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el sector financiero, o en el de las compañías de medicina prepagada. Y al paso que se da «libertad de entrada» se multiplica el tipo de personas jurídicas que pueden prestar servicios públicos (artículo 15), incluyendo a los llamados «productores de los servicios públicos marginales, independientes o para uso particular» (artículo 16). La ley se hace eco de la prohibición constitucional (artículo 336 de la Constitución) a los municipios u otras entidades públicas para monopolizar la prestación de servicios públicos (artículo 26). Hay especiales facilidades para organizar empresas prestadoras de servicios públicos en pequeños municipios o zonas rurales (artículo 20). “Pero, por supuesto, las empresas de servicios públicos deben conseguir “concesiones” en el evento de que vayan a usar bienes públicos escasos, como el agua, o el espectro electromagnético (artículo 25) deben obtener los permisos ambientales y sanitarios que requieran las demás empresas; y deben actuar, como cualquier hijo de vecino, las reglas municipales sobre urbanismo, uso de espacio público y policía de circulación. (arts. 26 y 27). Las concesiones que se otorguen serán por tiempo limitado, y previo un proceso de competencia (numeral 39.1)”. Sostiene entonces que una cosa es el derecho libre de cualquier persona de establecer una empresa prestadora del servicio de larga distancia y, otra bien distinta, que para operar, esto es para prestar el servicio al público, debe cumplir

unos requisitos que redunden en beneficio del usuario pero no que enriquezca a la administración con la obtención de ingresos. Y agrega: “De una parte es claro que el auto recurrido ha confundido conceptos y de esa confusión deduce que no hay violación de la ley, cuando entendidos cada uno de ellos en su exacta acepción conducen a la conclusión absolutamente contraria, esto es, que los actos demandados resultan violando en forma directa las normas citadas de la Constitución y de la Ley 142, cuando se limita el derecho a la libre empresa en el artículo 5 de la Resolución 28 demandada, pues allí se limita ese derecho constitucional y legal al otorgamiento de solo dos licencias para el establecimiento de operadores del servicio... “La concesión regulada por la Ley 80 de 1993 no involucra hoy, o mejor, no se aplica hoy a los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones, pues ellos fueron expresamente excluidos por la Ley 142 de cualquier regulación preexistente a su vigencia, según lo dispuso el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Esto es, que a los servicios públicos domiciliarios no se les aplicará normativa distinta de la prevista en la Ley 142; por ello, confunde el auto recurrido el sentido de las leyes cuando afirma que el contrato de concesión es el medio más idóneo para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, pues olvida, que dentro de los servicios públicos de telecomunicaciones los hay de dos clases: los llamados simplemente servicios públicos de telecomunicaciones; y los definidos en la Ley 142 como servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones para los primeros, los simplemente servicios públicos de telecomunicaciones, sí podría ser aplicable la Ley

80, y por lo mismo, pueden ser otorgados a los particulares por medio del contrato de concesión de servicios públicos, para los segundos y en virtud del mandato de los artículos 10, 22 y 186 de la Ley 142 de 1994, no se los puede aplicar la Ley 80 ni la modalidad de contratos de concesión. (...)”.

Para resolver se considera: Sin perjuicio de lo que se decida en sentencia la Sala no repondrá el auto recurrido pues considera improcedente decretar la medida cautelar, negada ya con suficiente respaldo en el auto admisorio de la demanda, y por tanto la decisión impugnada deberá mantenerse.

Cuando se formula cargo de incompetencia, como en este caso respecto de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, con la perspectiva de haber revivido el instituto jurídico de la concesión como única forma de acceso por los particulares a la prestación del servicio público domiciliario de larga distancia Nacional e Internacional, el censor tiene la carga —si de invocar la suspensión provisoria se trata— de ofrecer una confrontación tal que de un simple vistazo se pueda colegir el contraste con el ordenamiento jurídico, constitucional, pues a ello apunta la filosofía cautelar. Como ello no sucedió así, pues aunque el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 dispuso que para los efectos del artículo 84 de la Constitución Política, la Ley 142 deroga todas las leyes que le sean contrarias, el tema resulta siendo cuestión fundamental para decidir y por ello no merece ser revisado en un simple auto de suspensión provisional. En otras palabras, para la Sala siguen siendo considerables las razones para sostenerse en la posición según la cual, para la

prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, por regla general, procede dar aplicación al contrato de concesión en los términos del artículo 33 de la Ley 80 /93, y una de ellas es el artículo 25 de la misma Ley 142 cuando considera que: “Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión con las autoridades competentes según la ley, para usar aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión...” (artículo 25, Ley 142 de 1994). Si lo anteriormente transcrito es voluntad del legislador, para la Sala no fluye —prima facie— que los actos acusados hayan producido un quebranto constitucional, pues cuando la Carta Política se ocupó de la regulación del espectro electromagnético precisó que éste es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Y agregó: “Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley” (destacado de la Sala). Sólo mediante un examen más copioso del tema, que como es obvio deberá contar con la participación del legítimo contradictor, se podrá definir con certeza todo lo relacionado con las verdaderas formas de acceder a operar servicios públicos domiciliarios en el campo de las telecomunicaciones; también lo de “los métodos alternativos tecnológicos para operar larga distancia como la fibra óptica o el acceso del operador a las redes públicas”, tema con el cual se quiso — equivocadamente por supuesto— obtener la suspensión provisional. Debido a que los actos acusados no vulneran de forma manifiesta preceptos

superiores, ni se restringe a dos el número de operadores del sistema, el discurso de la impugnante resulta por lo pronto insuficiente como para acceder a su pretendida suspensión provisoria. Al quedar abierto el debate, sólo resta su continuidad para que desde la perspectiva que corresponda se llegue a las decisiones fundamentales. Notifíquese y cúmplase. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández, Ausente con excusa; Ricardo Hoyos Duque. Carlos Alberto Corrales Muñoz, Secretario.