CE-SEC3-EXP1996-N11632

PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - Impedimentos / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO - No se configura con fundamento en amistad basada en la cortesía Con el propósito de alcanzar una administración de justicia recta e imparcial, la ley establece que, en determinadas circunstancias de carácter objetivo o subjetivo, los funcionarios judiciales deben separarse del conocimiento de los asuntos. Esas circunstancias, que la ley erige en impedimentos y recusaciones, se fundamenta en las relaciones de sentimiento, interés, parentesco, amor propio o animadversión.2. De conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, la administración de justicia es una función pública. De aquí que los funcionarios judiciales, en representación del Estado, estén obligados a dirimir las controversias sometidas a consideración. Es esta la regla general. Por excepción pueden separarse del conocimiento, si se tipifica una causal de impedimento o recusación. Estas causales son taxativas y, por lo mismo, de restrictiva aplicación. De modo que no pueden, ni los funcionarios ni los apoderados, por vía de interpretación, adicionarlos o aplicarles criterios analógicos. El hecho que acepta el consejero Daniel Suárez Hernández es éste: efectivamente se desempeña como profesor de la Universidad Externado de Colombia, de la cual es rector el doctor Fernando Hinestrosa Forero, apoderado del Consorcio Spie BatilgnollesCampenon Bernand en el presente negocio. Desde luego este hecho puede conducir a la formación de una amistad basada en las reglas de cortesía, propias de la vida social y académica. Pero de ella no se deriva necesariamente una amistad intima, en el grado que prevé la ley para determinar el impedimento o

la recusación del consejero. Para la Sala, resulta insólito y peligroso que el juez deba separarse del conocimiento de los negocios, por comentarios de los apoderados o en general de los abogados, los cuales no son solamente ajenos a su voluntad, sino que los desconoce totalmente y además sobre ellos no existe en el proceso un mínimo de prueba. IMPEDIMENTO - Finalidad. Clases de amistad / AMISTAD - Clases. Impedimento / AMISTAD COMO VALOR - Concepto De las relaciones interpersonales pueden surgir distintas clases de amistad, a saber: A. Social formal es la que tenemos por razones de convivencia cotidiana.

B. Común aquella que rebasa el simple trato social, como la que se establece entre personas que ejercen las mismas actividades: médicos, abogados, ingenieros, profesores, etc. C. Amistad íntima, la cual es difícil de precisar porque toca la conciencia, se refiere al fuero interno, al sentimiento personal. Por vía de aproximación la Sala describe estas características: La lealtad, es decir, la observancia de la fe que uno debe al otro. La confianza, o sea, la opinión positiva de otra persona, el trato íntimo. El respeto o acatamiento, deferencia. Estos elementos podrían conllevar la tendencia o favorecer al amigo y el temor a perjudicarlo. Por eso la ley, cuando se presenta en caso de amistad íntima no obliga al juez a que conozca del asunto, porque quiere garantizar la imparcialidad de la administración de justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11632

Actor: CONSORCIO SPIE BATILGNOLLES - CAMPENON BERNAND Se ocupa la Sala de resolver la situación que ha planteado el consejero sustanciador de este proceso, derivada de la petición suscrita por la apoderada de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.

ANTECEDENTES

1. El Consejero Daniel Suárez Hernández, en escrito de fecha 27 de junio de 1996, manifiesta lo siguiente: “Habida cuenta de que la apoderada judicial de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, a pesar de no haber propuesto formalmente recusación en mi contra, insiste en afirmar mediante el memorial visible a folios 228 y s.s. del expediente, la existencia de dos causales de impedimento, que, según ella, deben obligarme a separarme del conocimiento del proceso, me permito manifestar a usted, conforme al artículo 151, inciso 3 que no acepto como ciertos los hechos allí alegados.

Es cierto que me encuentro vinculado a la cátedra en la Universidad Externado de Colombia, y que con el doctor Fernando Hinestrosa me une una amistad formal, profesional, académica, que en ningún momento alcanza el grado de íntima exigida por el numeral 9 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, para configurar la causal de recusación. De otro lado, desconozco por completo que el Consorcio Campenon BernardSpie Batignolles, me halla postulado como uno de los árbitros para integrar el tribunal correspondiente. Adicionalmente, en mi sentir, tal circunstancia no se encuentra

expresamente señalada en la ley como causal de impedimento. Bien sabido es que el tema de los impedimentos está dado por causales taxativas y que por lo mismo no admite analogía o interpretaciones extensivas. Con todo, por su digno conducto, ruego al resto de la Sala calificar si es fundada o no la recusación insinuada por la señora apoderada de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, para saber si continúo o no conociendo el proceso”.

2. La apoderada de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en escrito de fecha 19 de abril de 1996, manifiesta “insistir en el impedimento formulado como petición previa con la sustentación del recurso de anulación”.

Fundamenta su petición en las siguientes afirmaciones: “Los hechos que me llevan a plantear el impedimento y no la recusación se diferencian, para el punto que nos ocupa, sólo en el aspecto probatorio. Los vínculos de amistad que lo unen estrechamente al apoderado del Consorcio, doctor Fernando Hinestrosa, son notorios en el ambiente de la cátedra, en el medio universitario y en el colegaje jurídico que me obligan, dada la delicadísima naturaleza del asunto en controversia, a tener la seguridad de que el asunto será fallado en derecho. No necesariamente al utilizar la figura del impedimento surgen las causales taxativas de recusación; hay hechos exactos, precisos y diferentes que si bien no alcanzan a configurar sobre todo a nivel probatorio, la causal de amistad íntima, sí pueden condicionar su objetividad y ello es precisamente lo que la ley pretende evitar.

No se trata aquí de exponer y probar fríamente una cualquiera de las inelásticas causales de recusación utilizadas de ordinario en el desarrollo de la relación procesal. El caso es aún más de características especiales y excepcionalmente sutil, por ello, sin que exista una causal de recusación determinada, precisa y enumerada dentro del contexto normativo, hay indiscutiblemente una circunstancia antecedente y cierta comentada por los apoderados de la Empresa que, a mi juicio, se torna en un impedimento de su parte para conocer este proceso. El hecho concreto de haber sido postulado por el Consorcio Campenon Bernard - Spie Batignolles como uno de sus árbitros, a más de la amistad y la vinculación a la docencia en la Universidad Externado de Colombia, constituyen, a mi entender, factores determinantes que ameritan si a la luz de los principios de la ética, se presenta la transparencia del proceso, elemento irremplazable que no solo debe presumirse, sino presentarse de una manera obvia. Antes de concederme un término de tres días para que manifieste el impedimento como recusación, aduciendo que esto debe serlo en forma expresa, categórica y precisa, es necesario que exprese usted como ponente y responsable del proceso, que las razones expuestas como fundamento de la petición previa no afectarán en forma alguna su independencia e imparcialidad. Por mi parte, considero que el impedimento fue propuesto en la forma franca y abierta que correspondía legalmente, con la lealtad necesaria y utilizando los elementos de hecho proporcionados por los distinguidos apoderados que me antecedieron en la defensa de la Empresa” (fls. 228

a 230 del expediente).

LA SALA CONSIDERA

1. Con el propósito de alcanzar una administración de justicia recta e imparcial, la ley establece que, en determinadas circunstancias de carácter objetivo o subjetivo, los funcionarios judiciales deben separarse del conocimiento de los asuntos.

Esas circunstancias, que la ley erige en impedimentos y recusaciones, se fundamenta en las relaciones de sentimiento, interés, parentesco, amor propio o animadversión.

2. De conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, la administración de justicia es una función pública. De aquí que los funcionarios judiciales, en representación del Estado, estén obligados a dirimir las controversias sometidas a consideración.

Es esta la regla general. Por excepción pueden separarse del conocimiento, si se tipifica una causal de impedimento o recusación. Estas causales son taxativas y, por lo mismo, de restrictiva aplicación. De modo que no pueden, ni los funcionarios ni los apoderados, por vía de interpretación, adicionarlos o aplicarles criterios analógicos.

3. El hecho que acepta el consejero Daniel Suárez Hernández es éste: efectivamente se desempeña como profesor de la Universidad Externado de Colombia, de la cual es rector el doctor Fernando Hinestrosa Forero, apoderado del Consorcio Spie BatilgnollesCampenon Bernand en el presente negocio.

Desde luego este hecho puede conducir a la formación de una amistad basada en las reglas de cortesía, propias de la vida social y académica. Pero de ella no se deriva necesariamente una amistad intima, en el grado que prevé la ley para determinar el impedimento o la recusación del consejero.

4. De las relaciones interpersonales pueden surgir distintas clases de

amistad, a saber:

A. Social formal es la que tenemos por razones de convivencia cotidiana.

B. Común aquella que rebasa el simple trato social, como la que se establece entre personas que ejercen las mismas actividades: médicos, abogados, ingenieros, profesores, etc.

C. Amistad íntima, la cual es difícil de precisar porque toca la conciencia, se refiere al fuero interno, al sentimiento personal.

Por vía de aproximación la Sala describe estas características: La lealtad, es decir, la observancia de la fe que uno debe al otro. La confianza, o sea, la opinión positiva de otra persona, el trato íntimo. El respeto o acatamiento, deferencia. Estos elementos podrían conllevar la tendencia o favorecer al amigo y el temor a perjudicarlo. Por eso la ley, cuando se presenta en caso de amistad íntima no obliga al juez a que conozca del asunto, porque quiere garantizar la imparcialidad de la administración de justicia. Por otro lado, afirma la apoderada de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que otros apoderados que han hecho comentarios sobre la causal de impedimento que ella plantea. El consejero Daniel Suárez Hernández manifiesta ignorar los comentarios y además que hubiese sido postulado como árbitro por el consorcio Spie BatignolesCampenon Bernard. Para la Sala, resulta insólito y peligroso que el juez deba separarse del conocimiento de los negocios, por comentarios de los apoderados o en general de los abogados, los cuales no son solamente ajenos a su voluntad, sino que los

desconoce totalmente y además sobre ellos no existe en el proceso un mínimo de prueba. Tratando de precisar la amistad como valor, en el discurso sobre ella, Montaigne, de manera elocuente, enseña: “Cuando Lelio, en presencia de los cónsules romanos, quienes después de la condenación de Tiberio Graco persiguieron a todos los que habían pertenecido a su partido, preguntó a Cayo Blosio (que era el principal de sus amigos) qué hubiera sido capaz de hacer por él, Bolosio Respondió: “Todo.-¿Cómo todo? —siguió Lelio—; ¿y si hubiera mandado poner fuego a nuestros templos?—Jamás me hubiera ordenado tal cosa— repuso Blosio—. Pero , ¿y si lo hubiera hecho? añadió Lelio. Le hubiera obedecido”, respondió. Si era tan perfecto amigo de Graco, como la historia lo cuenta, no tenía por qué asustar a los cónsules haciéndoles la última y audaz confesión, y no podía separarme de la seguridad que tenía en el designio de Graco. Los que acusan de sediciosa esta respuesta no penetran su ministerio, y no presumen, como es su realidad, que Blosio era el dueño de la voluntad de Graco, por poder y por conocimiento. Ambos eran más amigos que ciudadanos, más amigos que amigos o enemigos de su país, y que amigos en la ambición o el desorden. Conociéndose profundamente uno al otro, eran dueños perfectos de sus respectivas inclinaciones, que dirigían y guiaban por razón mutua; y como sin esto es completamente imposible que las amistades vivan, la respuesta de Blosio fue como debió ser. Si los actos

de ambos hubieran discrepado, no eran amigos, según mi criterio, ni uno del otro, ni en sí mismo. Por lo tanto, tal respuesta no difiere de la que yo daría a quien me preguntase: «Si vuestra voluntad os ordenara dar muerte a vuestra hija ¿la mataríais?». Si yo contestara afirmativamente, esa nada prueba de mi consentimiento a realizar tal acto, porque yo no dudo de mi voluntad, como tampoco la de un amigo como la Boétie, no hay poder ni razonamiento en el mundo capaz de quitarme la certeza de las intenciones y alcance de mi juicio. Ninguna de sus acciones podría mostrárseme, sea cual fuere la cariz que tuviera, de la cual yo no encontrara en seguida la causa. Tan unidas marcharon nuestras almas, con cariño tan ardiente se amaron y con efectos tan intensos se descubrieron hasta lo más hondo de las entrañas que, no sólo conocía yo su alma como la mía, sino que mejor hubiera fiado en él que en mí mismo. Que no incluyan en esta categoría esas otras amistades comunes; yo he mantenido tantas como cualquier otro, y de las más perfectas en su género, pero no aconsejo que se confundan, pues se padecería un error. Es preciso proceder en estas amistades comunes con las riendas en la mano, con prudencia y precaución; el enlace no está anudado de manera que no haya que desconfiar. «Amadle—decía Quilón—como si algún día tuvieses que aborrecerle; odiadle como si tuvierais que amarle». Este precepto, que es tan abominable en esta soberana y despótica amistad,

es saludable en las ordinarias y corrientes , a propósito de las cuales puede emplearse una frase familiar a Aristóteles: «¡Oh, amigos míos, no hay ningún amigo!». En aquel noble trato de los servicios que se hacen o reciben, sostenes de las otras relaciones, no merecen ser tomados en cuenta; la compenetración plena de nuestras voluntades basta. Pues del propio modo que la amistad que yo profeso no aumenta por los beneficios que obtengo en caso de necesidad, digan los que quieran los estoicos, y como yo no considero como mérito el servicio proporcionado, la unión de tales amigos siendo verdaderamente perfecta, hace que se pierda el sentimiento de tales deberes, al par que aborrecer y expulsar entre ellos esas palabras de división y deferencia; buenas acciones, obligación y reconocimiento, súplica, agradecimiento y otras semejantes. Siendo común entre los amigos: voluntades, pensamientos, juicios, bienes, mujeres, hijos, honor y vida; no siendo su voluntad sino una sola alma en dos cuerpos, según la definición exacta de Aristóteles, no pueden prestarse ni darse nada. He aquí la razón de que los legisladores, para honrar el matrimonio con alguna imaginaria similitud con ese divino enlace, prohiben las donaciones entre marido y mujer, queriendo indicar con ello que todo pertenece a cada uno de ellos, y que nada tiene que dividir ni que repartir. Si en la amistad de que tanto hablo el uno pudiera dar algo al otro, el que recibiera el beneficio sería el que obligara al compañero. Pues buscando uno y otro, antes de todo, prestarse mutuos servicios, aquel que facilita la ocasión es el más liberal, dando a su

amigo el placer de realizar lo que más desea. Cuando el filósofo Diógenes necesitaba dinero decía que lo reclamaba, no que lo pedía. Y para probar cómo esto se practica en realidad, citaré un antiguo y singular ejemplo. Eudamidas, corintio, tenía dos amigos: Carixeno, sicionense, y Areteo, corintio. Cuando murió, como él era pobre y sus amigos ricos, hizo su testamento: lego a Areteo el cuidado y alimentar a mi madre y de sostenerla en su vejez; a Carixeno le encomiendo el casamiento de mi hija, y darle la mejor dote que pueda. En el caso de que uno de los dos muera, encomiendo su parte al que sobreviva». Los que vieron primero este testamento se burlaron; pero los herederos, siendo advertidos, lo aceptaron con singular contento. Habiendo muerto cinco días después Carixeno, quedando como sustituto Areteo, mantuvo largamente a la madre, y de su fortuna, que consistía en cinco talentos, entregó dos y medio a su hija única, y los otros dos y medio para el casamiento de la hija de Eudamidas. Las dos bodas se efectuaron el mismo día. Este ejemplo es bien concluyente, pero algo debe objetarse, tal es la multitud de los amigos. La perfecta amistad de la que trato es indivisible; cada uno se entrega tan por completo a su amigo, que nada le queda para dar a los demás; al contrario, le entristece no ser doble, triple o cuádruple; y no tener varias almas y varias voluntades para confirmarlas todas a una misma amistad. Las amistades comunes pueden dividirse;

pueden estimarse en unos la belleza, en otros los afables modos, en otros la liberalidad, en unos la paternidad, en otros la fraternidad, y así sucesivamente; más la amistad que posee el alma y la gobierna como soberana absoluta, es imposible que sea doble. Si dos amigos pudieran ser socorridos al mismo tiempo, ¿a cuál acudiríais primero? Si solicitan opuestos servicios, ¿qué orden emplearíais? Si uno confiara a vuestro silencio lo que al otro fuera conveniente saber, ¿qué partido tomaríais? La principal y única amistad rompe toda otra obligación. El secreto que juro no descubrir a otro, puedo sin perjurio comunicarlo a quien no es otro, pues es yo. Es gran milagro el duplicarse y no lo conocen bastante lo que hablan de triplicarse. Nada es raro como poseer su semejante; quien crea que dos personas estimo a la una lo mismo que a la otra, o que dos hombres se quieran entre sí, y me estimen tanto como yo los estimo, multiplican en cofradía la cosa más una unida, la cosa más rara de encontrar en el mundo” (Ensayos). En mérito de lo expuesto se dispone: No separar del consentimiento de este proceso al Consejero Daniel Suárez Hernández. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández. Lola Elisa Benavides López, Secretaria Sección.