CE-SEC3-EXP1996-N11744

SERVICIO PUBLICO - Regulación del servicio de telefonía de larga distancia / DERECHO A LA IGUALDAD - Concepto / DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN - Inexistencia de violación / TELEFONIA DE LARGA DISTANCIA - Reglamentación de la prestación del servicio El principio de igualdad no puede predicarse sino entre iguales, sólo puede pretender el mismo trato, quienes reúnan las mismas calidades, características y requisitos. En este campo específico que ahora es motivo de controversia, quienes cumplan las mismas condiciones para licitar, tengan las mismas prerrogativas para ofrecer, tengan la misma experiencia y en general todos los requisitos que la contratación exija, podrán pedir un tratamiento igualitario. Pero, la conclusión dentro de un proceso, de que existió violación del principio de igualdad, frente a iguales, requiere la demostración en primer término de la calidad de iguales, para luego entrar a establecer si existe el alegado trato discriminatorio. La pretendida violación del principio de la igualdad, no es posible determinarla prima facie. Tampoco se presenta en forma evidente una ostensible violación de los derechos consagrados en los artículos 38 y 333 de la Carta Política. Estas normas que garantizan el derecho de libre asociación, la actividad económica y la iniciativa privada, no aparecen infringidas por las normas acusadas. La misma Carta Política en sus artículos 365 a 370, le dio al Estado la regulación control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, cuando no la asume directamente. Al Estado corresponde racionalizar la prestación de tales servicios. Determinar si con la Resolución No. 27 excedió esas facultades,

es un asunto que sólo puede decidirse después de tramitado el proceso. Los elementos de juicio de que ahora se dispone, no son suficientes para llegar a la conclusión de que existe una evidente violación, por parte de la resolución enjuiciada, de los artículos 38 y 333 de la Constitución Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11744

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Las Empresas Públicas de Medellín, por medio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el art. 84 del C.CA., han formulado demanda para que se declare la nulidad de la Resolución 027 de noviembre 22 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la cual se reglamenta la prestación de servicios de telefonía básica de larga distancia.

Como pretensión subsidiaria se solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes apartes de la Resolución No. 027: artículo 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º Numerales: 7.1., 7.2., 7.3., 7.4., 7.5 y el aparte final del 8º, en cuanto exceptúa de

la aplicación de la norma, los teléfonos públicos que prestan el servicio. La demanda reúne los requisitos de forma establecidos en el art. 137 del C.C.A. en consecuencia, se procederá a su admisión. En escrito separado presentado con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto demandado. Según este escrito, la Resolución 027 de 1995 viola varias normas, a saber: —El art. 2º Estableció para Telecom el derecho a obtener una licencia para continuar prestando el servicio, sin necesidad de someterse al procedimiento de selección de los nuevos operadores de larga distancia. Con esta disposición se violó el art. 13 de la Constitución Nacional, y el art. 3º Numeral 3.9, de la Ley 142 de 1995, normas que consagran el derecho a la igualdad y el principio de neutralidad en la intervención del Estado en los servicios públicos, en virtud del cual se asegura que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios. — Los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º, de la Resolución 027, confunden las figuras jurídicas de licencia y concesión para nuevos operadores. Se viola así, las siguientes normas: el numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la comisión para reglamentar la concesión de licencias; el art. 3º Numeral 3.9, de la Ley 142 de 1994, que consagra el principio de neutralidad. — Los artículos 2 y 5 de la Resolución 027 señalaron que los nuevos

operadores escogidos debían cancelar un canon inicial por la concesión del servicio de larga distancia y Telecom estaría exento de dicho canon. Con esta disposición se violó el art. 3º Numeral 3.9 de la Ley 142 de 1995 que consagra el principio de neutralidad. — El art. 6º Estableció para los concesionarios, término que en el texto de la resolución no incluye a Telecom, la obligación de cancelar periódicamente un canon al fondo de comunicaciones, liquidado éste en un porcentaje sobre los ingresos brutos del operador. Con esta disposición se violó el principio de neutralidad consagrado en el art. 3º, numeral 3.9 de la Ley 142 de 1995. — Los artículos 7º, numeral 7.11 y 2º, exigen a los nuevos operadores, tener la prestación del servicio de telefonía básica pública conmutada de larga distancia como su objeto social exclusivo, y a Telecom se le permite seguir teniendo la prestación en general de servicios de telecomunicaciones. Con esta disposición se viola el principio de neutralidad. — El artículo 7º, numeral 7.3, limita en un 35%, la participación de quienes presten servicios de telefonía básica pública conmutada local o local extendida en el capital de las sociedades que se constituyan para la prestación del servicio de larga distancia. Telecom en la actualidad presta los servicios de telefonía básica pública conmutada local y local extendida, y la prohibición no lo cobijaría en la medida en que la resolución le otorga el derecho a obtener la licencia sin consideración al límite del 50% de la capacidad instalada en planta interna local del país. Con esta disposición se viola además del principio de neutralidad, el derecho

consagrado en el art. 10 de la Ley 142 de 1994, de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y ley, así como el derecho de libre asociación consagrado en el art. 38 de la Carta Pública. — El art. 7º Numeral 7.4, prohibió al operador local que tenga el mayor número de líneas en planta interna, participar en sociedades operadoras de larga distancia, con aquellas dos que le sigan en turno, prohibición que no incluye a Telecom. Con esta disposición se violan las siguientes normas: El art. 38 de la C.N. que garantiza el derecho de libre asociación, el artículo 2º De la Ley 142 de 1994, que garantiza la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante; el art. 337 de la Carta Política, que garantiza la actividad económica y la iniciativa privada. En síntesis el ataque fundamental en contra de los actos enjuiciados, lo constituye la violación del principio de igualdad consagrado en el art. 13 de la Constitución Nacional, que la Ley 142 de 1994, en el art. 3 Numeral 3.9 denominó como principio de neutralidad. Así mismo, la violación de los artículos 38 y 333 de la Constitución Nacional que garantizan el derecho de libre asociación, la actividad económica y la iniciativa privada. Establecer si las normas demandadas violan o no el principio de la igualdad es una decisión de fondo a la cual sólo puede llegarse previo el trámite del proceso en el cual ambas partes tenga oportunidad de pedir pruebas y de ser

oídas. En el estrecho marco de la suspensión provisional no es posible decidir si existe violación del principio de igualdad. Establecer la veracidad de tal afirmación implica un estudio de fondo en relación con las personas que se sienten afectadas en relación con la práctica que se dice discriminatoria, con el fin de establecer si realmente se encuentran en condiciones de igualdad con Telecom, para que puedan pedir la aplicación de ese principio, en otras palabras para que puedan pedir que se les trate como iguales. El principio de igualdad no puede predicarse sino entre iguales, sólo pueden pretender el mismo trato, quienes reúnan las mismas calidades, características, y requisitos. En este campo específico que ahora es motivo de controversia, quienes cumplan las mismas condiciones para licitar, tengan las mismas prerrogativas para ofrecer, tengan la misma experiencia y en general todos los requisitos que la contratación exija, podrán pedir un tratamiento igualitario. Pero, la conclusión dentro de un proceso, de que existió violación del principio de igualdad, frente a iguales, requiere la demostración en primer término de la calidad de iguales, para luego entrar a establecer si existe el alegado trato discriminatorio. La pretendida violación del principio de la igualdad, no es posible determinarla prima facie. En relación con el principio de igualdad, la Corte Constitucional ha expresado “la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características particulares que los afectan, pues unas y otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que justicia

concreta” (Sentencia C - 049 del 27 de febrero de 1993). Tampoco se presente en forma evidente una ostensible violación de los derechos consagrados en los artículos. 38 y 333 de la Carta Política. Estas normas que garantizan el derecho de libre asociación, la actividad económica y la iniciativa privada, no aparecen infringidas por las normas acusadas. La misma Carta Política en sus artículos 365 a 370, le dio al Estado la regulación control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, cuando no la asume directamente. Al Estado corresponde racionalizar la prestación de tales servicios. Determinar si con la Resolución No. 27 excedió esas facultades, es un asunto que sólo puede decidirse después de tramitado el proceso. Los elementos de juicio de que ahora se dispone, no son suficientes para llegar a la conclusión de que existe una evidente violación, por parte de la resolución enjuiciada, de los artículos 38 y 333 de la Constitución Nacional. Con base en las consideraciones anteriores, se procederá a admitir la demanda y se negará la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. ADMITESE la demanda de nulidad que a través de apoderado judicial ha formulado el establecimiento público “Empresas Públicas de Medellín”, en contra de las Resoluciones 027 de 22 de noviembre de 1995, expedida por la Comisión

Reguladora de Telecomunicaciones.

2. NOTIFIQUESE este auto al señor agente del Ministerio Público. Hágasele entrega de copia de la demanda, de sus anexos y de este auto.

3. NOTIFIQUESE esta decisión al señor Ministro de Comunicaciones, entidad a la cual está adscrita la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Entréguesele copia de la demanda y sus anexos, así como de este auto.

4. Cumplidas las notificaciones, FIJESE el proceso en lista por el término de cinco (5) días.

5. NIEGASE la suspensión provisional solicitada.

6. RECONOCESE a la Dra. Martha Nora Palacio Escobar, como apoderada judicial de las Empresas Públicas de Medellín, en los términos del poder visible a folio 1 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase, publíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, abril quince (15) de mil novecientos noventa y seis (1996). Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Daniel Suárez Hernández, Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo. Lola Elisa Benavides López, Secretaria.