CE-SEC3-EXP1996-N11977

COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Naturaleza de sus actos / SUSPENSION PROVISIONAL - Prueba del perjuicio: improcedencia Es incuestionable que la Resolución Nº 28 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es un acto predominante de carácter general y, en cuanto tal, no impugnable en acción de nulidad y restablecimiento; pero también es incuestionable que dicho estatuto contiene disposiciones de carácter particular que afectan concretamente a Telecom, como prestataria de los servicios de telecomunicaciones, por imponerle cambios en su estructura y ciertas obligaciones que inciden el régimen de sus competencias. Esta afectación en su estructura, para cuyo efecto se señala un término que vence el 1º de marzo de 1997, muestra que la Empresa posee legitimación ad processum y está capacitada para instaurar la acción propuesta, dentro del término de caducidad señalado para ese fin. La consideración precedente permite afirmar que para efectos de suspensión provisional, con el aludido enfoque, no tenía la parte actora que probar sumariamente el perjuicio; ya que éste se restablece, per se, con la declaratoria misma de nulidad. Aquí en el fondo con el restablecimiento pretendido quiere Telecom no escindirse, o sea que las cosas queden en su estado anterior (restablecimiento “in natura”) y no busca que se le resarza por equivalencia o pecuniariamente como consecuencia de la nulidad impetrada. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Incompetencia para modificar estructura de Telecom. / TELECOM - incompetencia de Comisión de Regulación para modificar su estructura / EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Cambio de estructura sólo puede hacerse mediante ley orgánica La competencia de las Comisiones de regulación están señaladas, de manera general, en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y especial, en su artículo 74, y concretamente para la de telecomunicaciones en el 74.3, literales a) y g). Y precisamente con fundamento en estas normas, la Comisión antecitada expidió la Resolución 28, en la cual se ordena la escisión de Telecom y con ella el cambio de su estructura. La respuesta de la Sala, de entrada y para los dos efectos de la suspensión provisional impetrada, es negativa, ya que el cambio de estructura de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es Telecom (decs. 2123 de 1992, 666 de 1993 y 2586 del mismo año), no puede hacerse sino mediante ley orgánica. Se anota aquí que a nivel seccional esa competencia deberá ejercerse en los Departamentos mediante ordenanzas y en los municipios por acuerdos. De lo precedente se infiere, prima facie, que la Comisión no tenía competencia para ordenar el cambio de la estructura de Telecom y esa competencia no podía entenderse otorgada por el artículo 73.14 de la Ley 142 de 1994, porque este dispositivo, en principio, no podrá entenderse sino para el futuro y en relación con las empresas de servicios públicos organizado en desarrollo de la misma ley, siempre y cuando está no sea una empresa industrial o comercial o un establecimiento público, ya que frente a éstos, en cuanto su estructura, se repite, la Constitución exige ley orgánica que así lo disponga entratándose de entes del orden nacional. Se confirma este

principio como lo que dispone el artículo 210 de la Carta, puesto que la escisión de Telecom implicaría la creación de nuevas entidades y la desaparición de aquélla. Estima la Sala que, dadas las reglas de competencia antecitadas, el legislador no podía limitarse a ordenar, pura y simplemente, la escisión de Telecom, empresa industrial o comercial del orden nacional, porque en dicha forma estaría delegando, sin límites, en la comisión Reguladora la competencia definidora de su estructura final; aspecto de suyo indelegable en un organismo administrativo y menos en la forma indirecta o indeterminada pretendida. Y si no podía delegar esta atribución en la Comisión, tampoco podía hacerlo en la Junta Directiva de Telecom, órgano interno de la empresa, máxime sin siquiera señalarle el procedimiento para el efecto, el carácter o la naturaleza de los nuevos entes de productos de la escisión, las relaciones directas entre éstos, sus obligaciones comunes, etc.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1996-N11977

Actor: TELECOM Demandado: COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES La Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— mediante apoderado idóneo demanda la nulidad del numeral 12.9 del artículo 12 en la parte que reza: “Los operadores existentes incursos en este evento tendrán plazo

hasta el 1º de diciembre de 1996, para adoptar las medidas necesarias para cumplir con esta disposición”; el numeral 24.6 del artículo 24, el artículo 36, inciso 2º, de la resolución Nº 28 de diciembre 14 de 1995 dictada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, posteriormente modificada por el artículo 2º de la resolución Nº 32 de 1996, en cuanto a la fecha límite señalada para el cumplimiento de las disposiciones de la resolución antecitada; y como consecuencia de dicha nulidad solicita, aunque no una reparación económica, sí que las cosas permanezcan en su estado inicial no sólo para conservar su estructura sino para evitar la afectación de la contratación ya celebrada por la entidad. Solicita igualmente, en escrito separado, la suspensión provisional del artículo 2º de la mencionada resolución Nº 32, subrogatoria del artículo 36 de la resolución Nº 28 indicada atrás. La demanda reúne las exigencias legales y deberá ser admitida, como se dispondrá luego. Para resolver lo relativo a la suspensión provisional solicitada en escrito aparte, la Sala tocará, en su orden, para una mejor comprensión del asunto, los siguientes tópicos: 1) La acción propuesta; 2) La índole o contenido del acto impugnado; 3) Las razones de la impugnación; y 4) La conclusión.

1. LA ACCION PROPUESTA La actora en la parte introductoria de su libelo estima que la acción viable en el evento propuesto es la de nulidad y restablecimiento, en los términos de los artículos 85 y 135, infine, del C.C.A. Alega que el acto impugnado, en la parte

cuya nulidad se pretende, es de carácter particular así esté involucrado en acto aparentemente reglamentario o de carácter general. Para la Sala le asiste la razón a la demandante. Es incuestionable que la resolución Nº 28 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es un acto predominante de carácter general y, en cuanto tal, no impugnable en acción de nulidad y restablecimiento; pero también es incuestionable que dicho estatuto contiene disposiciones de carácter particular que afectan concretamente a Telecom, como prestataria de los servicios de telecomunicaciones, por imponerle cambios en su estructura y ciertas obligaciones que inciden en el régimen de sus competencias. Esta afectación en su estructura, para cuyo efecto se señala un término que vence el 1º de marzo de 1997, muestra que la Empresa posee legitimación ad processum y está capacitada para instaurar la acción propuesta, dentro del término de caducidad señalado para ese fin. Y aunque a título de restablecimiento no se pretende un resarcimiento de carácter económico, lo cierto es que la sola nulidad de las normas impugnadas tiene el efecto restablecedor de dejar las cosas en el estado anterior; vale decir, la permanencia de la Empresa con su actual estructura y con su mismo régimen de competencias, derechos y obligaciones. La consideración precedente permite afirmar que para efectos de suspensión provisional, con el aludido enfoque, no tenía la parte actora que probar sumariamente el perjuicio (exigente del ord. 3º del artículo 152 del C.C.A.); ya que éste se restablece, per se, con la declaratoria misma de nulidad. Aquí en el

fondo con el restablecimiento pretendido quiere Telecom no escindirse, o sea que las cosas queden en su estado anterior (restablecimiento “in natura”)y no busca que se le resarza por equivalencia o pecuniariamente como consecuencia de la nulidad impetrada.

2. LA INDOLE DEL ACTO IMPUGNADO Es de carácter general y abstracto de la resolución Nº 28 se pone en evidencia o se desprende de la simple lectura de la aludida resolución, en la cual se dictan, entre otras medidas, las reguladoras de los servicios públicos de telefonía básica conmutada local, local extendida, largas distancias nacional e internacional y de otros servicios señalados en el mismo acto, se fijan las condiciones para la prestación de los servicios TPBCLD; se señalan las reglas para la promoción de la competencia; se determina la estructura tarifaria del servicio TPCLD; se indican las reglas de interconexión; se determina el proceso de otorgamiento de las concesiones, se señalan los principios que gobiernan la relación de las empresas con los usuarios, etc., etc. Pero si bien en estos extremos el carácter reglamentario general de la resolución está por fuera de dudas, dentro de su articulado —como se dijo— aparecen otras normas con un destinatario específico, que conforman también un auténtico acto administrativo de carácter particular, por el cual se imponen a Telecom, de un lado, su cambio de estructura o su escisión en dos o más empresas; y de otro, obligaciones concretas que afectan su órbita de acción o competencia; normas que no tienen otro destinatario diferente y que, por ende, no podrían aplicarse a nadie más.

A este respecto las normas impugnadas son claras. Así, el artículo 12.9, pese a su relación general no puede referirse hoy sino a Telecom, por ser en la actualidad operador tanto de los servicios TPCLD como los de TPBCLD, y a quien se le impone la escisión para evitar esa concurrencia, en un término que iba inicialmente hasta el 1º de diciembre del presente año y ahora, hasta el 1º de marzo de 1997 (resolución Nº 32/96, art. 2º). El 24.6 también tiene el mismo destinatario, a quien se le impone la obligación de poner a disposición de los futuros concesionarios su capacidad de transporte e instalación suplementaria para facilitar el establecimiento de las redes y equipos y permitir sus operaciones. El artículo 36, en su inciso 2º, tiene este mismo carácter; e indica que la modificación estructural de Telecom y las disposiciones que deberán aplicarse para determinar la estructura del mercado, en especial las previstas en los artículos 10, 12.3, 12.4, 12.7, 12.9, 12.11 y 13.1 “sólo serán efectivas para esta empresa el primero de diciembre de 1996”. La norma precedente fue modificada luego, como se dijo, por la resolución Nº 32 de 1996, para hacer efectivos los cambios ordenados en la resolución Nº 28 hasta el 1º de marzo de 1997. Como se ve, dentro del texto de la resolución Nº 28, aparece un acto de carácter particular que impone el cambio de la estructura de Telecom y con ésta, nuevas obligaciones que modifican su competencia funcional. Acto administrativo así configurado que debió expedirse previo un procedimiento determinado, por el

funcionario u órgano competente y debidamente motivado. En el anterior enunciado, prima facie, para efecto de la suspensión provisional, se compendia la impugnación de la parte actora. Se afirma esto porque si bien esta medida cautelar se refiere formalmente al artículo 2º de la resolución 32 de 1996 modificatorio del artículo 36 de la resolución 28, su suspensión impedirá, hasta tanto se decida el asunto en forma definitiva, el cumplimiento de las obligaciones impuestas a Telecom en las normas impugnadas concretamente en el numeral 12.9 del artículo 12, 24.6 y 36, inciso 2º de la resolución 28 y de la resolución 32 de 1996.

3. LAS RAZONES DE LA IMPUGNACION La solicitud de suspensión provisional se apoya en la violación manifiesta, por parte del acto impugnado, de los artículos 3º, 18, 73.13, 106 y 108 de la Ley 142 de 1994; y 150, nl 7, 189, nl 15, y 210 de la Constitución Política. Violación basada o compendiada en los aspectos indicados atrás, o sea, en orden lógico, en la falta de competencia de la Comisión de Regulación para expedir el acto en lo que es materia de la impugnación; en la expedición irregular del mismo; y en su falta de motivación. En este orden de ideas se observa: a) Competencia de la Comisión.

La competencia de las Comisiones de regulación están señaladas, de manera general, en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y especial, en su artículo 74,y

concretamente para la de telecomunicaciones en el 74.3, literales a) y g). Y precisamente con fundamento en estas normas, la Comisión antecitada expidió la resolución 28, en la cual se ordena la escisión de Telecom y con ella el cambio de estructura. ¿Podía disponer tal cosa la Comisión? ¿Tenía competencia para el efecto? La respuesta de la Sala, de entrada y para los dos efectos de la suspensión provisional impetrada, es negativa, ya que el cambio de estructura de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional como lo es Telecom (decs. 2123 de 1982, 666 de 1993 y 2586 del mismo año), no puede hacerse sino mediante ley orgánica. No puede olvidarse que las empresas industriales o comerciales del Estado, por mandato del artículo 115 de la Carta (infine), hacen parte de la rama ejecutiva; en otras palabras, forman parte de la estructura de la Administración del Estado. Y por esa razón, el nl 7 de su artículo 150 defiere a la ley la determinación de la estructura de la administración nacional no sólo en cuanto a su creación, sino también en lo que tiene que ver con sus cambios, modificaciones, fusiones, suspensión o transformación en general, referida a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y otras entidades del mismo orden. Se anota aquí que a nivel seccional esa competencia deberá ejercerse en los Departamentos mediante ordenanzas y en los municipios por acuerdos. De lo precedente se infiere, prima facie, que la Comisión no tenía competencia para ordenar el cambio de la estructura de Telecom y esa

competencia no podía entenderse otorgada por el artículo 73.13 de la Ley 142 de 1994, porque este dispositivo, en principio, no podrá entenderse sino para el futuro y en relación con las empresas de servicios públicos organizado en desarrollo de la misma ley, siempre y cuando ésta no sea una empresa industrial o comercial o un establecimiento público, ya que frente a éstos, en cuanto su estructura, se repite, la constitución exige ley orgánica que así lo disponga entratándose de entes del orden nacional. Se confirma este principio como que dispone el artículo 210 de la Carta, puesto que la escisión de Telecom implicaría la creación de nuevas entidades y la desaparición de aquélla. Estima la Sala que, dadas las reglas de competencia antecitadas, el legislador no podía limitarse a ordenar, pura y simplemente, la escisión de Telecom, empresa industrial o comercial del orden nacional, porque en dicha forma estaría delegando, sin límites, en la Comisión Reguladora la competencia definidora de su estructura final; aspecto de suyo indelegable en su organismo administrativo y menos en la forma indirecta o indeterminada pretendida. Y si no podía delegar esta atribución en la Comisión, tampoco podía hacerlo en la Junta Directiva de Telecom, órgano interno de la empresa, máxime sin siquiera señalarle el procedimiento para el efecto, el carácter o la naturaleza de los nuevos entes de productos de la escisión, las relaciones directas entre éstos, sus obligaciones comunes, etc., etc. b) La expedición del acto y su motivación. La Resolución 28 en lo que toca con la impugnación propuesta, o sea en cuanto se relaciona con el acto particular que afecta la estructura de Telecom,

desconoce, en principio, lo que dispone la Ley 142 en su artículos 3.9, inciso 2º, 18, 73. 13 y 106 y ss. Se dice que en principio, porque en la mencionada ley se establecen las reglas que fijan el procedimiento para la expedición de los actos particulares y no aparece en el expediente la prueba que la Comisión de Regulación haya seguido los trámites previstos en el Capítulo II del Título VII de la Ley 142 (arts. 106 y ss). Tampoco puede decirse que la motivación del acto (obligación prevista en el inciso 2º del art. 3.9) se acomode a las exigencias de dicha norma, ya que ésta impone esa motivación con características de comprobable (requisito obvio porque frente a los actos administrativos los hechos que le sirven de fundamento no sólo deben ser demostrables y ciertos, sino pertinentes y suficientes), y que esos motivos sean señalados en la ley. La exigencia última tampoco se cumplió porque la motivación no se suple con la repetición del texto legal que enuncia los motivos. En tal sentido, para darle aplicación al artículo 73.13 debieron señalarse los hechos concretos que mostraban en qué forma Telecom estaba usando su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en el mercado; o enunciarse cuáles eran las prácticas restrictivas de la competencia que estaba ejerciendo; o los subsidios que se estaban otorgando a los servicios que no tenían amplia competencia. Esto se echa de menos y la motivación extensa que presenta la Resolución 28 se refiere más a otros aspectos; y en lo que toca con Telecom y sus cambios

de estructura dicha motivación es de comodín o “passe partout” como la califica la doctrina, susceptible de aplicarse a cualquier caso y a nadie en particular. Tampoco indica la motivación el porqué Telecom tiene que desarrollar un objeto exclusivo porque la multiplicidad de su objeto limita la competencia. Este extremo, contemplado en el artículo 18 de la ley, requiere motivación concreta y una explicación razonable que no aparece.

4. LA CONCLUSION Como se observa de todo lo expuesto, salta a la vista que las normas citadas aparecen violadas en forma clara u ostensible, no sólo por razones de competencia, sino también porque el acto, fuera de que no se sometió al trámite previsto en la Ley 142, no fue motivado de acuerdo con la ley.

Estas reflexiones son suficientes para suspender el artículo 2º de la resolución Nº 32 de 1996 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, norma que subrogó al artículo 36 de la resolución 28 de 1995. En este orden de ideas, en el fallo definitivo deberá volverse sobre los tópicos aquí tratados y sobre el alcance de la Ley 142, en especial en lo que toca con la competencia de las Comisiones de Regulación, para establecer si invaden o no la órbita del legislador mismo y si éste puede delegar su propia competencia o si esa competencia puede ir más allá de la potestad reglamentaria que con base en el artículo 189 nl 11 de la Carta, tiene el Presidente de la República. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. ADMITESE la demanda instaurada por Telecom mediante la cual se solicita la nulidad del numeral 12.9 del artículo 12, el numeral 24.6 del artículo 24, el artículo 36 de la resolución 28 de 1995 y el 2º de la Resolución 32 de 1996, subrogatorio del citado artículo 36, dictadas por la Comisión de Regulación de

Telecomunicaciones.

2. NOTIFIQUESE personalmente en este auto tanto al agente del Ministerio Público como al señor Ministro de Comunicaciones, presidente de la Comisión mencionada (art. 71 de la Ley 142 de 1994).

3. FIJESE en lista por el término de cinco (5) días.

4. SUSPENDESE provisionalmente el artículo 2º de la resolución 32 de 1996 dictada por la misma Comisión, subrogatorio del artículo 36, inciso 2º, de la resolución 28 de 1995.

5. RECONOCESE personería al doctor Alvaro Tafur Galvis para actuar como apoderado judicial de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— en los términos del memorial poder que obra a folios 1 del expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Este proveido fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de fecha once (11) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996). Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández. Lola Elisa Benavides López, Secretaria.