CE-SEC3-EXP1996-N12261

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO DE INADMISIÓN DE LA DEMANDA / RECURSO CONTRA EL AUTO INADMISORIO DE LA DEMANDA /

APELACIÓN DEL AUTO / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN /

CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / CONFLICTO DE

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / CONFLICTO

ENTRE LA JURISDICCIÓN CIVIL Y LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA /

ALCANCE DEL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / ENTIDAD COMPETENTE

PARA RESOLVER EL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / CONSEJO SUPERIOR

DE LA JUDICATURA / COMPETENCIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA / FALTA DE COMPETENCIA / CONFLICTO NEGATIVO DE

JURISDICCIÓN / INEXISTENCIA DEL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO /

ACTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO /

ACTIVIDADES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ADMISIÓN DE LA DEMANDA /

PROCEDENCIA DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA

[L]a Sala considera importante hacer referencia a la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, (…) por medio del cual dicho organismo dirimió un aparente conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 1º Civil del Circuito de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda al conocer de una demanda instaurada contra el Instituto de los Seguros Sociales. (…) En primer lugar, la Sala advierte que el Consejo Superior de la Judicatura carecía de competencia para pronunciarse al respecto, pues el conflicto de jurisdicciones no existía en realidad, toda vez que no se había trabado conforme a la ley, ya que no fue propuesto ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, ni ante el Juez Primero Civil del Circuito de Pereira, sino que fue provocado de oficio por el Tribunal Superior de Pereira, contrariando el mandato del artículo 216 del C.C.A. (…) [D]e la lectura de esta disposición, los conflictos de jurisdicción no pueden suscitarse oficiosamente, sino a petición de parte. Dicha petición debe dirigirse bien ante el Juez o el Tribunal que esté conociendo del asunto, esto es, que haya avocado el conocimiento del negocio. De otra parte, para que se hubiera configurado el conflicto negativo de jurisdicciones, era necesario que ambas jurisdicciones (la Ordinaria y la Contenciosa) se hubieran declarado incompetentes. Sin embargo, dicha circunstancia nunca se presentó, puesto que el Tribunal Administrativo de Risaralda no fijó su posición dentro del proceso. Bajo estas circunstancias, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior debió abstenerse de dirimir el

aparente conflicto de jurisdicciones y devolver la actuación a la oficina de origen (…). Ahora bien, como a juicio de la Sala no existe conflicto de jurisdicciones para conocer de las demandas instauradas contra el ISS, la Sala reitera los planteamientos esgrimidos en auto del 20 de febrero de 1996, con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández, en el sentido de que la Jurisdicción Contenciosa es la competente para conocer de las demandas que se adelanten contra dicha entidad, cuando se esté enjuiciando un acto propio de la función administrativa que dicha entidad desarrolla. (…) Como no existe fundamento jurídico para cambiar la orientación jurisprudencial que se deja expuesta, la Sala acoge en su integridad los argumentos expuestos y por tal razón revocará la decisión recurrida y procederá a admitir la demanda incoada, pues ésta reúne los requisitos exigidos por la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

216

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de los procesos en los que se esté enjuiciando un acto propio de la función administrativa del I.S.S., Exp. consultar providencia de 20 de febrero de 1996, Exp. 11312, C.P. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos noventa

y seis (1996) Radicación número: 12261

Actor: LILIANA PATRICIA MANTILLA TABORDA Y OTROS.

Demandado: MINISTERIO DE SALUD, DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto pronunciado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 19 de abril de 1996, por medio del cual se resolvió inadmitir la demanda instaurada por la señora Liliana Patricia Mantilla y otros.

La decisión adoptada por el Tribunal se apoyó en la siguientes consideraciones: “La presente demanda será inadmitida en atención a que, de un lado, la claridad que presenta el aspecto fáctico permite decir que, en este caso, no se le ha endilgado acción u omisión alguna a las entidades estatales demandadas diferentes al Instituto de Seguros Sociales; y, del otro, los planteamientos que se han dejado acotados no permiten deducir un conocimiento, en este caso, por fuero de atracción, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la vigencia del D.L. 2148 de 1992, pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado, correspondiéndole regirse por el derecho privado, según la legislación que nos rige, siendo juez la justicia ordinaria” (fl. 43, 44 C. Ppal.).

Más adelante agrega: “Respetuosamente el Tribunal se aparta de la tesis que contiene el auto mencionado del 20 de febrero de 1996, cuando el superior comprendió que «la prestación del servicio de salud es uno de los fines del Estado,

consagrado en la Constitución Nacional como un servicio público a su cargo y la prestación de ese servicio se hace a través del ejercicio de la función administrativa por cuanto mediante esa función se da cumplimiento a los fines del Estado. Las cursivas no son originales. »Específicamente se concluye en el proveído comentado que el Instituto de los Seguros Sociales cumple función administrativa cuando está atendiendo la prestación del servicio de salud» (fl. 47, 48 C. Ppal.). “La Sala comprende, al contrario de lo deducido por nuestro superior, que cuando el Instituto de los Seguros Sociales pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado, como regla general todos sus actos y hechos quedaron incursos en la función industrial y comercial del Estado, que aunque pública como toda la de éste, es diferente de la administrativa, en cuanto a su regulación y juez de conocimiento; aquella propia del derecho privado, siendo su juez la justicia ordinaria, y la otra del derecho administrativo, correspondiendo su juzgamiento a la Justicia Contenciosa Administrativa. Ello en consideración a lo estipulado en el artículo 31 del D.L. 3130 de 1968; aunque una empresa industrial y comercial bien puede excepcionalmente cumplir función administrativa, quedando ahí si la competencia en esta jurisdicción, pero se requiere de la existencia de una ley que expresamente así lo contemple. Esa es la cabal interpretación de la última parte del citado artículo 31, cuando dice: «... Aquéllos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos». “Que se conozca ninguna ley ha dicho que la prestación del servicio de salud que atiende la entidad demandada es de naturaleza administrativa; aunque no se discute que es un servicio público; pero por esto sólo no

puede decirse que su regulación está dada por el derecho administrativo y que su juez sea el especial contencioso administrativo. No toda prestación de los servicios públicos está obligado por el derecho administrativo. Es común encontrar que ellos sean atendidos por particulares, regidos por el derecho privado; el transporte, la misma salud. A partir de la expedición de la Ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios quedó regulada por el derecho privado, correspondiéndole por juez la justicia ordinaria” (fls. 48, 49, C. Ppal.). Inconforme la parte actora con la decisión adoptada por el a quo, la apeló por considerar que “la decisión impugnada lleva implícita consecuencias funestas porque ha dejado sin juez a los afectados con fallas en la prestación de los servicios médicos o falla hospitalaria ocasionadas por el ISS; además, elimina la seguridad que ofrece la jurisprudencia como criterio auxiliar del fallador, sobre todo en materia administrativa donde se trabaja esencialmente con las tesis del Consejo de Estado, cuyos fallos han sido guía segura; deja la sensación de que, en el futuro, los tribunales puedan por ejemplo: desconocer la evolución jurisprudencial sobre perjuicios morales, estableciendo un tope máximo de quinientos gramos de oro para los padres, etc.; adicionalmente se agrega a este mal, que en la actualidad los jueces civiles del circuito han empezado a decretar la nulidad de todo lo actuado en los procesos que falla médica se han venido adelantando en contra del ISS sustentados en el fallo de febrero 20 de 1996 del

Consejo de Estado. Qué pasará si se decreta la nulidad cuando ya han transcurrido más de dos años contados a partir de la ocurrencia de los hechos u omisiones cuando ya ha caducado la acción; a quien se acudirá en el futuro si ya los jueces civiles han echado mano del referido fallo” (fl. 55. C. Ppa.).

Para resolver se CONSIDERA: Antes de entrar a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala considera importante hacer referencia a la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, del 22 de agosto de 1996, por medio del cual dicho organismo dirimió un aparente conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 1º Civil del Circuito de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda al conocer de una demanda instaurada contra el Instituto de los Seguros Sociales.

En primer lugar, la Sala advierte que el Consejo Superior de la Judicatura carecía de competencia para pronunciarse al respecto, pues el conflicto de jurisdicciones no existía en realidad, toda vez que no se había trabado conforme a la ley, ya que no fue propuesto ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, ni ante el Juez Primero Civil del Circuito de Pereira, sino que fue provocado de oficio por el Tribunal Superior de Pereira, contrariando el mandato del artículo 216 del C.C.A. que dice: “Conflictos de jurisdicción. Los conflictos ante la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo y la ordinaria no se suscitarán de oficio, podrán proponerse ante el Juez o Tribunal que esté conociendo del asunto, o entre el que a juicio del peticionario sea el competente y serán

tramitados y decididos por el Tribunal Disciplinario. “Si el conflicto se propone ante el juez o magistrado que está conociendo del proceso y éste declara su falta de competencia ordenará remitirlo al que estime competente, mediante auto contra el cual no procederá recurso alguno. Si el juez o magistrado que reciba el expediente se declara a su vez sin competencia, solicitará que el conflicto se decida por el Tribunal Disciplinario al que enviará la actuación. “Si el conflicto se propone ante el otro juez o magistrado, y éste se declare competente, solicitará a quien lo esté conociendo el envío del proceso. Si éste insiste, lo comunicará así al primero y enviará la actuación al Tribunal Disciplinario para que decida el conflicto” (art. 216 del C.C.A.) (destacado fuera de texto). Como se observa de la lectura de esta disposición, los conflictos de jurisdicción no pueden suscitarse oficiosamente, sino a petición de parte. Dicha petición debe dirigirse bien ante el Juez o el Tribunal que esté conociendo del asunto, esto es, que haya avocado el conocimiento del negocio. De otra parte, para que se hubiera configurado el conflicto negativo de jurisdicciones, era necesario que ambas jurisdicciones (la Ordinaria y la Contenciosa) se hubieran declarado incompetentes. Sin embargo, dicha circunstancia nunca se presentó, puesto que el Tribunal Administrativo de Risaralda no fijó su posición dentro del proceso. Bajo estas circunstancias, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior debió abstenerse de dirimir el aparente conflicto de jurisdicciones y

devolver la actuación a la oficina de origen, tal y como lo manifestó la Dra. Amenia Mantilla Villegas, al apartarse del criterio mayoritario expuesto por la Sala. Ahora bien, como a juicio de la Sala no existe conflicto de jurisdicciones para conocer de las demandas instauradas contra el ISS, la Sala reitera los planteamientos esgrimidos en auto del 20 de febrero de 1996, con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández, en el sentido de que la Jurisdicción Contenciosa es la competente para conocer de las demandas que se adelanten contra dicha entidad, cuando se esté enjuiciando un acto propio de la función administrativa que dicha entidad desarrolla.

En dicha ocasión se dijo que: “En relación con el juzgamiento de los actos de las empresas Industriales y Comerciales del Estado, la regla general es que corresponde a la jurisdicción ordinaria, cuando se trate de actos y hechos realizados para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, y que, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa cuando se trate de actuaciones realizadas para el cumplimiento de las funciones administrativas. El Decreto 3130 de 1968, en el artículo 31, dispone: «De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones

administrativas que les haya confiado la ley son actos administrativos». “Parte esta norma del supuesto de que las empresas Industriales y Comerciales del Estado, además, de cumplir una actividad industrial y comercial, que es su objetivo principal, también realizan funciones administrativas que la ley les ha confiado y en relación con éstas últimas, es justiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa. “La Constitución Nacional señaló en relación con la Función Administrativa: «Art. 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. »Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». “Se infiere de la interpretación de esta norma que la función administrativa tiene como uno de sus objetivos el cumplimiento de los fines del Estado, los cuales fueron señalados por el artículo 2º de la Carta Política, así: «Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. »Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas

las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». “La atención de la salud es uno de los fines que debe cumplir el Estado, habida cuenta de que está consagrado en la Constitución Nacional, como un deber a cargo del mismo. Dispone así el artículo 49: «La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. »Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. »Los servicios de salud se organizan en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. »La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. »Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad». “La interpretación de las normas hasta aquí transcritas, permite concluir que la prestación del servicio de salud es uno de los fines del Estado, consagrado en la Constitución Nacional como un servicio público a su cargo y la prestación de ese servicio se hace a través del ejercicio de la

función administrativa, por cuanto mediante esa función se da cumplimiento a los fines de aquél. “Desde su creación por la Ley 90 de 1946, el ISS tuvo como objeto la prestación del servicio público de seguridad social, y así se reiteró en el Decreto 433 de 1971, normatividad que reorganizó ese instituto y que dispuso en su artículo 1º: «La seguridad social es un servicio público orientado y dirigido por el Estado». “El Decreto 2148 de 1992, mediante el cual se cambió la naturaleza jurídica del ISS, mantuvo intacto su objeto. En el artículo 2º, lo señala así: «Artículo 2º. Objeto. El Instituto dirigirá, administrará, controlará, vigilará y garantizará tanto la prestación de los servicios de seguridad social, como la afiliación y el recaudo de los aportes, en los términos que establecen la Constitución y la ley». “El objeto que el Decreto 2148 de 1992 le determinó al Instituto de Seguros Sociales, el cual ha permanecido desde su creación, es una función administrativa, no sólo en lo que se refiere a administrar, dirigir, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social, sino también en lo atinente a la prestación de los servicios médicos asistenciales integrales. “La Sala recalca que la prestación del servicio de salud tiene el carácter de público sectorizado, vale decir, que solamente se le prestará a quien ostente la calidad de afiliado a la respectiva entidad, quien es la persona que en su categoría de asociado cotiza periódicamente para ésta. “Ya para el caso que se estudia, como la demanda tiene como finalidad lograr la declaratoria de responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales

por la muerte de una paciente, según la demanda por falta de la entidad hospitalaria, es ésta la jurisdicción competente para conocer del asunto en contra del ISS, por cuanto a pesar de tener la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado; se le está demandando por un acto realizado con ocasión de la función administrativa que cumple. “La variación de la naturaleza jurídica de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, no implica que en forma automática una función que era administrativa (prestación del servicio público de asistencia social), se convierta en industrial y comercial. El objeto de la institución permaneció inmutable, a pesar del cambio en su naturaleza jurídica, en consecuencia, siguió cumpliendo una función administrativa y las controversias que se presenten con ocasión de la prestación del servicio público de salud, por parte de una entidad de derecho público, denomínese Estado Colombiano, entidad territorial, establecimiento público o empresa industrial y comercial del Estado, corresponde dirimirlas a la jurisdicción contencioso administrativa. “Adicional a lo anterior la Sala reitera su tesis en el sentido de que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda de que la jurisdicción contencioso administrativa sea la competente, en virtud del llamado fuero de atracción, también se hace idónea para conocer de controversias con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran juzgables ante la jurisdicción ordinaria. “En el caso concreto cabe resaltar que los demandados son: La NaciónMinisterio de Salud y el Instituto de Seguros Sociales, de donde se deduce que al ser competente esta jurisdicción para conocer del proceso

contra las dos primeras entidades mencionadas, de igual manera lo es con respecto al I.S.S.”. Como no existe fundamento jurídico para cambiar la orientación jurisprudencial que se deja expuesta, la Sala acoge en su integridad los argumentos expuestos y por tal razón revocará la decisión recurrida y procederá a admitir la demanda incoada, pues ésta reúne los requisitos exigidos por la ley. Finalmente la Sala advierte que la presente demanda se dirigie contra la Nación —Ministerio de Salud— Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira, constituyéndose con ello un litis consorcio por pasiva, siendo la Jurisdicción Contenciosa la competencia para conocer de la misma. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera RESUELVE: REVOCASE el auto pronunciado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 19 de abril de 1996, y en su lugar se dispone: 1º. ADMITESE la demanda de reparación directa instaurada por la señora Liliana Patricia Mantilla Taborda y otros, contra la Nación —Ministerio de Salud— Departamento de Risaralda - Municipio de Pereira y el Instituto de los Seguros Sociales. 2º. NOTIFIQUESE personalmente esta providencia al señor Ministro de Salud, al Gobernador del Departamento de Risaralda, al Alcalde de Pereira y al señor Director del Instituto de Seguros Sociales. 3º. NOTIFIQUESE al señor agente del Ministerio Público. 4º. FIJESE en lista por el término legal.

5º. RECONOCESE al Doctor Gerardo Bernal Montenegro como apoderado judicial de la parte actora en los términos del poder visible a folio 1 del expediente. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y devuélvase al Tribunal de origen. Jesús M. Carrillo Ballesteros, Presidente Sala; Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo, Daniel Suárez Hernández, Ricardo Hoyos Duque. Carlos Corrales Muñoz, Secretario Sala.