CE-SEC3-EXP1996-N6647

CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES /

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / LICITACIÓN / PRECIO / INCUMPLIMIENTO

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO DE IGUALDAD / CALIFICACIÓN

DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE /

OFERTA MÁS FAVORABLE

[En el caso bajo estudio] El conjunto de hechos analizados permite deducir que la adjudicación al actor, a pesar de haber presentado la propuesta más favorable económicamente, ésto es, (…) por cada almuerzo, globalmente no satisfacía las condiciones fijadas en el pliego. La no presentación de la lista de los contratos de las entidades o personas, con los cuales había inscrito contratos durante los dos últimos años, por el demandante, conforme a las reglas del pliego de condiciones, era un requisito fundamental o esencial que conlleva a verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales anteriores, experiencia que confirmaba a su vez la seriedad del proponente. Conforme el artículo 33 del Decreto 222 de 1983, vigente para la fecha de los hechos, de haberse adjudicado al demandante sin cumplir con este requisito del pliego de condiciones, se hubiese puesto es desigualdad de condiciones a quienes sí cumplieron con aportar a la lista de contratos suscritos. El actor no sólo dejó de cumplir el requisito fundamental antes

anotado, sino que tampoco llenó a cabalidad, el relacionado con la estructura administrativa. La preferencia para la industria colombiana a la luz del artículo 33 del Decreto 222 de 1983, vigente para la época de los hechos, en una licitación es siempre y cuando se hayan llenado los requisitos del pliego de condiciones, se está frente a la igualdad de precios e igualdad de condiciones ante un oferente extranjero, lo que no se da en el presente caso, como se observa en el análisis que antecede.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1996-N6647

Actor: GUILLERMO CEBALLOS Y CÍA. LTDA

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES El día 30 de marzo de 1994, la Sociedad Guillermo Ceballos & Cía. Ltda., a través de apoderado legalmente constituido, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda contra la Corporación Autónoma Regional del Cauca, por medio de la cual formula las siguientes pretensiones: “1) Que es nula la Resolución Nº 0103 de enero 12 de 1984; «por la cual se adjudica un Contrato procedido de la licitación pública C.V.C. Nro. G006-83», suscrito por el Director Ejecutivo de la C.V.C.; acto que se individualizó con precisión para dar cumplimiento al artículo 138 del C.C.A. «C.V.C. Corporación Autónoma Regional del Cauca Resolución Nro. 0103 12 de enero de 1984. Subdirección administrativa División: Servicios Generales Nombre: «por la cual se adjudica un contrato precedido de la Licitación Pública C.V.C. Nº G006-83». El Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.V.C. en uso de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por los artículos 34 y 251 del Decreto Ley 222 de 1983 y CONSIDERANDO: Que mediante la resolución Nº 4139 de fecha 8 de noviembre de 1983, se ordenó a la Subdirección Administrativa abrir y tramitar la Licitación Pública C.V.C. Nº G006-83 de conformidad con las normas legales citadas en el texto de tal Resolución. La Licitación de que trata se cerró el día 12 de diciembre de 1983 a la hora prevista, según el acta que se agrega a la presente Resolución y hace parte integrante de la misma. Tal acta indica que se dio cumplimiento a cada uno de los requisitos de que trata el Artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983.

La división de servicios Generales realizó el estudio y análisis de las ofertas presentadas, según consta en los informes pertinentes, el Consejo Directivo en su sesión de fecha 11 de enero de 1984 una vez consideradas y analizadas las ofertas presentadas y conocido el estudio elaborado por la División en mención, autorizó la adjudicación del contrato previsto en la Licitación. Además se ha efectuado la evaluación de las diferentes ofertas con la aplicación de pautas fijadas por el artículo 33 del precitado Decreto Ley 222 de 1983, de la cual resultó con la más favorable y ajustada al pliego de condiciones la oferta presentada por el señor Michael E. Jeans.

RESUELVE: Artículo primero: Adjudicase el contrato para el suministro de almuerzos al personal de la C.V.C. en las oficinas principales e instalaciones auxiliares en la Ciudad de Cali a los cuales se refiere la presente Resolución a la firma Michael E. Jeans por la suma de $165.oo por almuerzo. El contrato pertinente deberá formalizarse completamente dentro de los diez días hábiles contados a partir de la fecha de la presente resolución.

Artículo segundo: Notifíquese la presente Resolución al proponente favorecido comuníquese a los proponentes no favorecidos.

Artículo tercero: Contra la presente Resolución, no procede ningún recurso por la vía Gubernativa. (Decreto Ley 222 de 1983, Artículo 34, inciso 2o.).

Dada en Cali a los 12 días de enero de 1984 Notifíquese, comuníquese y cúmplase Oscar E. Mazuera González

Director Ejecutivo. Hay firmas y sellos. Rosario Moreno O. Secretaria General». 2) Que como consecuencia del Acta principal que se anula (resolución Nro. 0103 de enero 12 de 1984), se decrete la Nulidad del Acta Secundario o derivado del principal que es el contrato C.V.C. Nro. 3161 de 1984 (licitación pública Nro. G006) de enero 23 de 1984; celebrado entre la C.V.C. y el contratista extranjero Michael E. Jeans. 3) Que como consecuencia de la anterior declaración en uso del restablecimiento del derecho se condene a la C.V.C. por conducto de la Tesorería de dicho organismo a pagar a la Sociedad Guillermo Ceballos y Cía. Ltda. representada por su Gerente señor Guillermo León Ceballos Flórez, el pago de los perjuicios causados por no adjudicarle el contrato a su propuesta que era la más conveniente, perjuicios estimados en los valores que se había podido ganar de haber sido favorecida y haber ejecutado el contrato en la forma indicada teniendo en cuenta que mi poderante no realizó ninguna clase de suministro de almuerzos. Perjuicios que estimo en seis millones de pesos ($6.000.000 M/cte). 4) Que la CVC debe dar cumplimiento de la Sentencia proferida en base a la petición favorable en el término de treinta días, dictando a la comunicación de la misma la resolución correspondiente en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, especialmente la de apropiar las Reservas presupuestales que garanticen el pago de los perjuicios (art. 174, 176 y 177 del C.C.A)” (fl. 58, 59).

SINTESIS DE LOS HECHOS Por resolución número 4139 de noviembre 8 de 1983, la Corporación Autónoma Regional del Cauca, ordenó abrir y tramitar la licitación pública número G006-83, con el objeto de seleccionar a la persona natural o jurídica que, en más favorables condiciones ofrezca el suministro de almuerzos para trescientas a trescientas cincuenta empleados en días laborales de lunes a viernes, en turnos de cada quince minutos a partir de las 11:30 a.m, en el edificio de las oficinas principales, situadas en Cali, carrera 56 Nº 11-36 y carrera 53 entre las calles 13 y 13 E. A través de la resolución número 0103 de enero 12 de 1984, proferida por el Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional del Cauca “C.V.C.”, se adjudicó el contrato para suministro de almuerzos al personal de la C.V.C., al señor Michael E. Jeans, a razón de $165 cada almuerzo. El acto administrativo de adjudicación fue notificado el día 13 de enero de 1984. Según el apoderado del actor, la propuesta de Michael E. Jeans no era favorable en precio, plazo, calidad, capacidad, técnica, experiencia, organización y equipo de trabajo, como sí lo era la de su poderante, Guillermo Ceballos & CIA. LTDA., como lo muestra en el siguiente cuadro: Sabina Ltda. $215 Guillermo Ceballos & CIA. 160 Servicios y Suministros del Valle 160 Michael E. Jeans 165 MC. Club Ltda. 170 La calidad del menú de licitantes favorecidos y la del actor son muy

parecidos, sin embargo la de éste último, según el mismo, es mejor presentada, ya que de los 25 platos propuestos, no repite, como sí lo hace Michael E. Jeans; así puede observarse en el anexo Nº 1 del contrato Nº 3161, al clasificar solamente una lista de 24 y no de 25, como se exige en el pliego de condiciones. Para la actora la experiencia y capacidad del beneficiado con la adjudicación es menor que la de aquél y trae en apoyo a su afirmación el hecho de que Michael E. Jeans se inscribió como comerciante 20 días antes de la apertura de la licitación pública (14 de octubre de 1983), en cambio la demandante está inscrita desde el 23 de diciembre de 1982. Para el apoderado de la actora, ésta tiene una mejor organización y equipo, muestra de ello son los dos establecimientos de comercio denominados “Cenadero Guillo”, uno ubicado en la avenida 6a. norte Nº 28-43 y otro, en la carrera 39 Nro. 5-36 de la ciudad de Cali; en cambio, Michael E. Jeans presenta un solo establecimiento de comercio: “EL Mordisco”, ubicado en la carrera 5a. Nro. 11-30 de Cali. La Corporación Autónoma Regional del Cauca “C.V.C”, con oficio 213-84, suscrito por el Jefe de Compras, comunicó a la demandante la desestimación que hizo la Sección Jurídica de la C.V.C. por no haber cumplido los requisitos exigidos en el literal g) del numeral 1º del punto 1.5 y en el literal a) del punto 1.9 del pliego de condiciones de la licitación antes referida, para el demandante, motivos

secundarios de menor importancia, sin embargo esos dos requisitos fueron detallados y explicados ampliamente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante cita como normas violadas los artículos 7º, 33, 268, 270 del Decreto Ley 222 de 1983. El concepto de violación que in extenso se lee de folios 73 a 84, repetido allí algunos apartes de los hechos, se resume así: El licitante beneficiario no podía tener la experiencia requerida en el pliego de condiciones, teniendo en cuenta que sólo se inscribió como comerciante 20 días antes de la apertura de la licitación, en abierta violación del artículo 7º del Decreto Ley 222 de 1983. La adjudicación al licitante extranjero, señor Michael E. Jeans, viola la preferencia que se debe tener sobre la industria nacional, representada en los cuatro licitantes diferentes al beneficiado, que en este caso debió preferirse a la mejor propuesta, que fue la del actor, según su apoderado. Se violaron los criterios de adjudicación, al no tener en cuenta la propuesta más favorable a la Administración, que según el actor, era la de ésta, por ofrecer precios, mejor calidad, mayor experiencia, mejor organización y equipo, más plazo y, reitera “sobre todo por el sólo hecho de ser Contratista Nacional”. ACTUACIONES PROCESALES Admitido y notificado el auto admisorio de la demanda a la Corporación Autónoma Regional del Cauca “C.V.C.” y al señor Michael E. Jeans como litis consorte, la primera descorrió el traslado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, reconociendo unos hechos y negando otros. Para sustentar su

contradicción al demandante, en síntesis dijo: La oferta del demandante fue desestimada por razones de orden jurídico. Se apartó del pliego de condiciones, concretamente del punto 1.5.1. literal g), según el cual debía adjudicar a la propuesta “lista de referencia de contratos vigentes a la fecha con otras firmas o de contratos realizados en los dos últimos años. Anexo 5”. Este anexo no podía ser reemplazado por una carta explicativa. También se apartó del punto 1.19, literal a), o sea acreditar las características de una organización empresarial. Para el apoderado de la litis consorte, señor Michael E. Jeans el precio no es el único criterio para adjudicar, también lo son la experiencia, calidad y demás factores exigidos en el pliego de condiciones. Su poderante acreditó la experiencia como persona natural, en los términos exigidos en el pliego de condiciones. La inscripción de la Cámara de Comercio, en calidad de comerciante, no es el punto de partida de su actividad, este fue desde antes, como gerente de J. Gómez, por cuatro años en el renglón de alimentos y el restaurante “El Mordisco”. EL FALLO DEL TRIBUNAL En lo fundamental el tribunal razonó su fallo así: “No cabe duda, porque lo pone de manifiesto el examen de la propuesta y anexos presentados por Guillermo Ceballos y Cía. Ltda., que efectivamente, tal como lo ha venido afirmando la demandada, aquélla no se atuvo a todas las instrucciones contenidas en el pliego de condiciones, especialmente a las contenidas en los apartes 1.5,1, literal g) y 1.5.1.19

literal a). Así, ni acompañó la lista de los contratos vigentes a la fecha de la oferta con otras firmas o de contratos realizados en los dos últimos años; ni acreditó tener una organización empresarial (no el simple personal de cocina), encargada de la administración de la empresa. Teniendo en cuenta que el pliego de condiciones, tiene fuerza de ley para todos quienes intervienen en la licitación, ninguna de sus exigencias por poco importante que parezca puede ser desconocida o sustituida como pretendió hacerlo la actora, so pena de que el proponente sea descalificado. CONCLUSION Y RESOLUCION Evidentemente, la firma actora no dio cumplimiento a algunas de las exigencias contenidas en el pliego de condiciones según se acaba de analizar en los apartes que anteceden. Ello nos lleva a concluir que por no haberse sometido a todas las exigencias la actora no adquirió ningún derecho a la adjudicación y por supuesto legitimación para accionar en los términos del artículo 85 del Código C. Administrativo. Las pretensiones serán desestimadas, por la razón dicha, sin que sea necesario entrar en otras consideraciones” (fl. 236, 237). Inconforme con el fallo, la parte actora interpuso recurso de apelación, que en lo esencial dijo: “Mi inconformidad radica precisamente en la desestimación sin ningún fundamento legal de la propuesta de mi poderante, en la finalidad de eliminar la mejor propuesta: y así tener un pretexto legal para favorecer a una propuesta que en términos generales era la más favorable a los intereses de la Administración Pública. Si se comparan los registros presentados por mi poderante en los precisos términos exigidos en la carta de invitación referencia o «pliego

de condiciones», se observará prima facie «como sí cumplió a cabalidad ambas exigencias del Pliego Contractual de Cargos no existiendo motivo alguno para desestimar su propuesta». Comparto las consideraciones del H. Tribunal al señalar la firma que represento se apartó de los aportes I.5.1. literal g) y 1.5.19 literal a); al no acompañar a la propuesta la Lista de los Contratos Vigentes ni acreditar una organización empresarial, todo lo contrario la propuesta sí acreditó su organización en el organigrama que acompaña a su propuesta y mal puede señalarse de una simple interpretación que se ha desconocido el pliego cuando este documento no fu explícito en aclarar en qué consiste la exigencia solicitada. Por lo expuesto solicita al máximo Tribunal de la jurisdicción Contencioso que en su función de Juez Superior o «A quem» estime si mi poderante cumplió a cabalidad con el pliego de condiciones o si por el contrario tiene razón el H. Tribunal en sus consideraciones. De probarse que los motivos invocados por la Administración para rechazar la propuesta de mi poderdante son sólo simples excusas para eliminar su propuesta que sin duda era la mejor a los intereses de la Administración, como se demuestra pormenorizadamente en la demanda. Se tendrá que aceptar que ineludiblemente sí existe legitimación o interés para recurrir en la ausencia de revocar la sentencia impugnada y en su defecto acceder a las súplicas de la demanda” (fls. 239, 240). La Fiscalía Décima ante el Consejo de Estado presentó alegato de conclusión para solicitar la confirmación del fallo apelado, apoyado en el principio de

igualdad, puesto que la demandante debía cumplir todos los requisitos del pliego de condiciones, a la par con los demás proponentes. Para resolver, se CONSIDERA: La censura del actor está dirigida en contra del acto de adjudicación de la licitación pública número G006-83 de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, decisión contenida en la Resolución Nº 103 del 12 de enero de 1984, expedida por el Director Ejecutivo (folio 224). De la exposición de los antecedentes de este fallo, se aprecia la pretensión del actor en considerar que su propuesta era la mejor frente a la presentada por Michael E. Jeans, favorecido con la adjudicación. De los documentos que obran en el proceso, se observa lo siguiente: En los pliegos de condiciones elaborados para la licitación Nº G006-83, abierta por la Corporación Autónoma Regional del Cauca, con el propósito de contratar el suministro de almuerzos para 300 a 350 servidores públicos de la entidad que hizo el llamado a presentar propuestas, entre otras, se elaboraron los siguientes requisitos o reglas, así: “1.5c Certificación de constitución, existencia y representación legal expedida por la Cámara de Comercio que corresponda, con fecha de expedición que no podrá ser superior a 45 días. g) Lista de referencia de contratos vigentes a la fecha con otras firmas o de contratos realizados en los dos últimos años. Anexo Nº 5”. 1.19a. Acreditar ante C.V.C. las características de una organización empresarial”. El actor reemplazó el anexo 5 o lista de contratos vigentes o los suscritos

durante los dos últimos años por un oficio explicativo, que a la letra reza: “En reemplazo del Anexo 5, paso a explicar por qué la firma Guillermo Ceballos y Cía. Ltda., está licitando este suministro de almuerzos: Guillermo Ceballos y Cía. Ltda. posee en Cali 2 restaurantes denominados Cenadero Guillo, situado uno en la Avenida 6 Norte Nº 2843 y otro en la carrera 39 Nº 5-36 (frente a Imbanaco). Restaurantes Cenaderos con una amplia carta de comida Criolla e Internacional.

2. De planta contamos con 5 maestros de cocina, 2 de ellos graduados en la Escuela de Hotelería que el Sena tiene en Bogotá. No sobra anotar que de allí salen los mejores y más completos cocineros de Colombia.

Un cocinero graduado en el SENA estaría al frente de la cocina en la C.V.C.

3. La organización permanente de administradores, cocineros, auxiliares de cocina, aseadores y meseros, hacen que podamos garantizar un estricto cumplimiento de lo propuesto.

4. Por lo anterior podemos sostener el precio de la propuesta durante seis meses contados a partir de la fecha del cierre de la licitación” (fl. 45 del C. ppal.).

Por memorando interno del 5 de enero de 1984, del Comité de Adjudicación paralela división de Servicios Generales, recomienda: “El Director Ejecutivo ordenó la tramitación de esta Licitación mediante Resolución Nº 4139 de fecha 8 de noviembre de 1983, cuyas fechas de apertura y cierre son en su orden las siguientes: 21 de noviembre de 1983 y 12 de diciembre de 1983.

Para participar en esta Licitación adquirieron pliego diez firmas de las cuales presentaron ofertas las cinco siguientes: Michael E. Jeans Mc Club Ltda. Guillermo Ceballos y Cía. Ltda. Servicios y Suministros del Valle Ltda. Sabina Ltda. En memorando Nº SECJ-008-84 de fecha de 4 de enero de 1984, la Sección Jurídica respecto a las propuestas recibidas conceptúa lo siguiente:

1. La de servicios y Suministros del Valle Ltda. debe ser desestimada debido a que no presentó el organigrama de la Empresa ni especificó el número de personas que atendería el suministro de almuerzos.

2. La propuesta de la firma Guillermo Ceballos y Cía. Ltda. debe ser desestimada por no adjuntar la lista de referencias de contratos realizados. Así mismo no informó el número de empleados que desempeñarán las distintas labores.

3. La firma Mc Club Ltda., en caso de adjudicársele el contrato requiere autorización de la Junta de Socios al Gerente para firmar el contrato debido a que su valor excedería de los $100.000.oo hasta los cuales tiene facultad para firmar.

4. La firma Sabina Ltda. también necesita autorización al gerente de parte de la Junta de Socios para suscribir el contrato, en el caso de adjudicarle la Licitación.

5. Respecto a la propuesta presentada por el señor Michael E. Jeans solamente es necesario aclarar la distribución del personal ofrecido por el proponente para cumplimiento del contrato.

De acuerdo a lo anterior de las tres firmas con las cuales se podría contratar, la más económica es la presentada por el señor Michael E.

Jeans por $165.oo por almuerzo según se observa en el cuadro Nº 1 adjunto. En el cuadro Nº 2 se ha proyectado el valor por almuerzo de cada uno de las tres firmas hasta abril de 1985 tomando como base para los posibles alzas que se hagan en estos quince meses tanto en víveres como en salarios, el índice de precios al consumidor para 1983 según el Dane, para la ciudad de Cali nivel de ingresos medios—Empleados, el cual se fijó en 18.18% y un estimado del 18% como incremento en el salario mínimo para enero de 1985” (fl. 218, 219 C. Pruebas). Con base en lo anterior recomienda “adjudicar” la presente licitación al señor Michael E. Jeans por ser la más económica y cumplir con lo requerido por la C.V.C. a través del pliego de condiciones. El 2 de enero de 1984 la recomendación del Comité de Adjudicación fue acogida por la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional del Cauca “C.V.C”, la cual autorizó la adjudicación del contrato al señor Michael E. Jeans, por el término de 15 meses. Así se llega al acto administrativo Nº 103 de adjudicación de la licitación G006-83, suscrita por el director Ejecutivo de la Corporación. El conjunto de hechos analizados permite deducir que la adjudicación al actor, a pesar de haber presentado la propuesta más favorable económicamente, ésto es, $160 por cada almuerzo, globalmente no satisfacía las condiciones fijadas en el pliego. La no presentación de la lista de los contratos de las entidades o

personas, con los cuales había inscrito contratos durante los dos últimos años, por el demandante, conforme a las reglas del pliego de condiciones, era un requisito fundamental o esencial que conlleva a verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales anteriores, experiencia que confirmaba a su vez la seriedad del proponente. Conforme el artículo 33 del Decreto 222 de 1983, vigente para la fecha de los hechos, de haberse adjudicado al demandante sin cumplir con este requisito del pliego de condiciones, se hubiese puesto es desigualdad de condiciones a quienes sí cumplieron con aportar a la lista de contratos suscritos. El actor no sólo dejó de cumplir el requisito fundamental antes anotado, sino que tampoco llenó a cabalidad, el relacionado con la estructura administrativa. La preferencia para la industria colombiana a la luz del artículo 33 del Decreto 222 de 1983, vigente para la época de los hechos, en una licitación es siempre y cuando se hayan llenado los requisitos del pliego de condiciones, se está frente a la igualdad de precios e igualdad de condiciones ante un oferente extranjero, lo que no se da en el presente caso, como se observa en el análisis que antecede. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE el fallo apelado, esto es el calendado el 7 de febrero de 1991, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Betancur Jaramillo, Daniel Suárez Hernández. Lola Elisa Benavides López, Secretaria.