CE-SEC3-EXP1996-N8358

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO DE EXPORTACIÓN / INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR / SOCIEDAD COMERCIAL INTERNACIONAL - Fábrica colombiana de automotores Colmotores / CONTRATO DE ENSAMBLE / ACTOS DEL

INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR / MULTA AL

CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / CONTRATO

ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE ENTIDAD

ESTATAL CON PARTICULARES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL

CONTRATO ESTATAL - Improcedente / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL - Improcedente / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE - No procede en contratos de exportación regidos por el derecho privado / NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Nulidad del acto que impuso multa al contratista / NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Ya la Sala en sentencia de marzo 23 de 1995, expediente 8130 Sociedad Comercialización Internacional Colmotores S.A. Vs: Incomex, con ponencia de quien proyecta este fallo, con supuestos de hechos similares a los del caso sujudice, tuvo la oportunidad de reiterar pronunciamientos hechos por la Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 886 DE 1984 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1741 / CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886 – ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886 – ARTÍCULO 63 / LEY 50 DE 1936 – ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de nulidad de las cláusulas contractuales que pactan multas por incumplimiento del contrato impuestas unilateralmente por la administración, ver sentencia de 23 de marzo de 1995, Exp. 8130, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia de 21 de octubre de 1994, Exp. 9288, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia de 16 de diciembre de 1994, Exp. 7879, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia de 8 de septiembre de 1987, Exp. 4955, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 25 de Julio de 1991,

Exp. 6471, C.P. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 8358

Actor: COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL COLMOTORES S.A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada

contra el fallo de fecha 19 de noviembre de 1992, proferido Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual adoptó las siguientes decisiones: "PRIMERO: Declárase la nulidad absoluta de la cláusula quinta del contrato de exportación No. 1.002-C.X.E.A. de julio 9 de 1984, suscrito entre el Instituto Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEXy la Sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A.

SEGUNDO: Declárase la nulidad de las Resoluciones números 737 de marzo 3 de 1987 y 4189 del 26 de noviembre del mismo año, proferidas por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEX-. "SEGUNDO: Declárase la nulidad de las Resoluciones números 737 de marzo 3 de 1987 y 4189 del 26 de noviembre del mismo año, proferidas por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEX- "TERCERO: Condénase el Instituto Colombiano de Comercio ExteriorINCOMEXa reintegrar a la sociedad de Comercialización Internacional Colmotores S.A. la suma de veinticinco millones cuatrocientos veintidós mil setecientos veintisiete pesos con veintidós centavos m/cte ($25.422„ 727,22), cancelada por la sociedad demandante en cumplimiento del acto declarado nula "CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. "QUINTO: Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el Superior, "

(fis, 298 a 299 C, 1)

ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de marzo de 1988, la Sociedad denominada comercialización Internacional Colmotores S.A. a través de apoderado presentó demanda contra el Instituto Colombiano de Comercio Exterior 'CINCOMEX" en cual planteó las siguientes pretensiones: "2.1. Que es nula la resolución 737 del 3 de marzo de 1987, del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, "por medio de la cual se declara el incumplimiento de un contrato y se ordena hacer efectiva una multa a la firma C.I. COLMOTORES S.A. (sic) " "2.2. Que es nula la resolución 4189 de 26 de noviembre de 1987, "por medio de la cuales se resuelve un recurso de reposición a la Comercializadora Internacional Colmotores S.A. " (sic) "2.3. Que una vez declarada la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se proceda en la sentencia a decretar que no es el caso imponer multa alguna a la Sociedad de Comercialización Internacional COLMOTORES S.A. "24, Que se ordene la devolución de la totalidad del dinero pagado a título de multa. "Pretensiones subsidiarias. "En subsidio de las pretensiones marcadas 2.3 y 2.4 se decrete lo siguiente: "- Que una vez declarada la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se proceda en la sentencia a dictar una nueva disposición en relación con la multa acomodada a las normas legales y a los que resulta probado en el expediente. - Que de ordena la devolución del dinero pagado en exceso a título de

multa, de acuerdo con lo que resuelva el Honorable Tribunal " (fls. 71 a 72 C.I.) Fundamentos de hecho.- En la demanda se narran los hechos como sigue: "3.1. El 9 de julio de 1984 se firmó entre Sociedad de Comercialización Internacional COLMOTORES S.A. (en adelante "C.I. COLMOTORES") y el Instituto Colombiano de Comercio Exterior "INCOMEX" (en adelante "INCOMEX") el contrato de exportación No. 1.002. "3.2. En el contrato a que hace relación el hecho 3.1. C.I. COLMOTORES se comprometió a asumir el compromiso de exportación que tenía la fábrica colombiana de automotores S.A. COLMOTORES S.A. de acuerdo con la cláusula quinta del contrato de ensamble que dicha sociedad había celebrado con la Nación Colombiana. "3.3. El compromiso de exportación asumido por CI. COLMOTORES, básicamente consiste en exportación de autopartes o de otros productos metalmecánicos diferentes de autopartes, en porcentajes variables a través del tiempo que compensen el valor de la importación de material CKD que efectúe la fábrica colombiana de automotores S.A. COLMOTORES "3.4. El compromiso de exportación fue incumplido parcialmente por el C.I. COLMOTORES, por múltiples razones entre las cuales deban señalarse las siguientes: “-Posición de desventaja de Cl. COLMOTORES en razón de la legislación vigente. “-Falta de crecimiento del sector externo (exportador) colombiano.

“-Crítica situación económica de CL COLMOTORES. "3,5. El INCOMEX, mediante la resolución 0737 de 1987 impuso a C.I. COLMOTORES una multa por el incumplimiento parcial de las obligaciones que para el año de 1985, C.I. COLMOTORES había adquirido de acuerdo con lo dispuesto en el contrato a que hace relación el hecho 3.1. de esta demanda. "3.6. La cuantía de la multa asciende al equivalente de noventa y cuatro mil treinta y seis dólares con treinta y cinco/100 (US$94.036.35) moneda de los Estados Unidos de América, liquidados a la tasa de cambio vigente el día que se efectúe el pago. "3.7. Interpuesto el recurso de reposición contra la resolución mencionada en el hecho 3.5. de esta demanda, el INCOMEX confirmó mediante resolución 4189 de noviembre 26 de 1987. "3.8. Al resolver el recurso de reposición, el INCOMEX se negó a reconocer la crítica situación financiera de C.I. COLMOTORES, alegando que ella debía probarse con documentos autenticados. "3.9. C.I. COLMOTORES pagó la multa que fue impuesta. " (fls. 72 a 74 C.I.) Concepto de violación y disposiciones violadas. - Cita como disposiciones violadas el artículo 34 de la anterior Constitución; art. 248 y 249 del Decreto 444 de 1967; artículo 868 del Código de Comercio; 8 de la ley 153 de 1987 y artículo 1 de la ley 95 de 1890.

Para la actora, la multa que le impuso el INCOMEX es confiscatoria, por interpretación arbitraria de la ley. En apoyo de su afirmación cita jurisprudencia de la Corte en Sala Plena, fallo de 26 de junio de 1976.

Agrega textualmente: "Habiéndose hecho absolutamente gravoso para CI. COLMOTORES el contrato de exportación, el juez, en este caso la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debe aplicar la teoría de la imprevisión expresamente consagrada en el art. 868 del Código de Comercio y que de manera general se consagra en los principios generales de derecho, en forma tal que la multa guarde consonancia con la capacidad real de pago del deudor de la obligación de exportar se tengan en cuenta las circunstancias económicas que hicieron imposible cumplir exactamente con la obligación contractual. "5.4. Artículo 1 de la Ley 95 de 1890. "El artículo 1 de la Ley 95 de 1980 dispone: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, los autos de autoridad ejercidos por el funcionario público, etc." "Actos ejercidos por funcionarios públicos, llevaron a C.I COLMOTORES a cumplir imperfectamente las obligaciones de exportar, dichos actos no eran previsibles para C.I. COLMOTORES, deudor de la obligación de exportar y en consecuencia el incumplimiento no es imputable al deudor por existir circunstancias de fuerza mayor, "Durante el periodo en que se debían realizar las exportaciones, el Fondo de Promoción de Exportaciones (PROEXPO) fue incapaz de

cumplir con la oferta exportable que se había propuesto el país, lo cual hizo que un importador particular, como lo es C.I. COLMOTORES tampoco pueda. cumplir con los compromisos de exportación previstos en el contrato. "Durante el periodo de 1984 y 1985, en el mercado internacional se produjo una baja muy apreciable en los precios de materias primas, circunstancias éstas que no gran previsibles y constituyen fuerza mayor y exoneran de responsabilidad a C.L. COLMOTORES de acuerdo con lo previsto en el art. 1 de la ley 95 de 1980." (fls. 78 a 79 C.1) Notificado el auto admisorio de la demanda al INCOMEX, esta entidad contestó la demanda y manifestó: El día 9 de julio de 1984, el INCOMEX suscribió con la Sociedad de Comercialización Internacional COLMOTORES S.A. el contrato 1002, con plazo hasta el 31 de diciembre de 1989, fecha en la cual la Sociedad de derecho privado se comprometió a compensar las importaciones de material CKD que efectuará COLMOTORES, conforme a lo estipulado en la cláusula quinta del contrato matriz. La cláusula quinta del contrato de compensaciones de importación, prevé la facultad por parte del NCOMEX en sede administrativa de imponer multas a la Sociedad contratista en caso de incumplimiento parcial. Para 1985 la Sociedad de Comercialización Internacional incumplió el compromiso de exportación. El NCOMEX, previa recomendación del Consejo Directivo de Comercio Exterior, sancionó a la Sociedad contratista con una multa equivalente al 2% del

déficit de exportación, esto es la cantidad de US$ 94.036,35, liquidado conforme lo dispone el decreto 444 de 1967 y el contrato, a la tasa de cambio vigente el día en que se efectúe el pago en moneda legal colombiana. La sanción se impuso por medio de la resolución 737 de 3 de marzo de 1987. Contra la resolución 737 de 1987, se interpuso recurso de reposición, aduciendo varios argumentos, entre ellos, el exceso en la contabilización a las exportaciones efectuadas durante 1985, el supuesto desestímulo gubernamental a la actividad exportadora de los comercializadores del sector automotriz, representado por el CERT diferencial establecido para éstos y la situación financiera de la compañía El acto impugnado fue confirmado a través de la resolución 4189 de noviembre 26 de 1987. Cerrado el debate probatorio, las partes alegaron de conclusión; el actor reitera los argumentos presentados en la demanda, agrega además, que el INCOMEX ejerció una facultad ilegal, puesto que las multas fueron impuestas con base en el decreto 0886 de 1984, cuyo artículo 2° fue anulado por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de septiembre de 1989, cuya copia se allega al proceso. (fls. 248 a 258) La entidad demandada recapitula sus razonamientos presentados en la contestación de la demanda. (fls. 261 a 271). El fallo del TribunalPara una mayor comprensión del orden lógico utilizado por el a-quo, es pertinente resaltar apartes fundamentales de su sentencia así:

"Sobre este aspecto ya se ha pronunciado la Sala en dos oportunidades en sentencia del 30 de julio de 1992 y 8 de octubre del mismo año (procesos números 88D-4533 y 89D-4972), en las cuales, con ponencias de la Doctora Myriam Guerrero de Escobar y en. casos de iguales características al que aquí se estudia, se dijo: “b.- Las Resoluciones Nos, 3566 de 1987 y 0482 de 1988 encuentran su sustento jurídico en la cláusula quinta del contrato y con relación a lo previsto en la cláusula primera del mismo, esta última reguladora del objeto del contrato. "A su vez, la cláusula quinta del contrato invoca los artículos 71 y 73 del Decreto-Ley No, 222 de 1983. "Reza textualmente la cláusula en mención: "En caso de incumplimiento parcial del compromiso de exportación pactado en la cláusula primera del presente contrato, el INCOMEX podrá imponer multas al CONTRATISTA hasta por una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del valor dejado de exportar, El pago de las multas se hará en pesos colombianos para lo cual se aplicará el tipo de cambio oficial vigente en el momento de hacerse efectivo dicho pago. PARÁGRAFO: la imposición y aplicación de la multa se someterán a las normas previstas en los articulo 71 y 73 del Decreto No. 222 de 1983”. “C.- De conformidad con los artículos lo. y 800. del Decreto-Ley No. 222 de 1983 este estatuto contractual es aplicable, en su integridad, a los contratos "que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos) y los

establecimientos públicos " del orden nacional. Se aplicará también, "a los que celebren las superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritos" y que por su objeto sean o se clasifiquen como de "obras públicas, de consultoría, de suministro, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros, " "Como se desprende de los apartes de las normas transcritas, los contratos de exportación que suscriba el Estado Colombiano, hoy en día por conducto del INCOMEX, no están sujetos a la regulación del Decreto-LeyNo.222 de 1983 y, por tanto, no puede en ellos hacerse uso de las prerrogativas allí contempladas y pactarse las cláusulas exorbitantes en él previstas, so pena de desbordar las competencias o facultades que se atribuyen a las autoridades en la celebración de los mismos. De otra parte, no existe noma legal, que prevea para los contratos de exportación del Estado, la facultad del contratante-administración de imponer y hacer efectivas multas al contratista exportador, en forma unilateral. "Si bien es cierto que en los contratos sujetos a la normación del derecho privado, en su totalidad, por ser concluidos entre particulares, o en todo o en parte, por intervenir en su conclusión un ente público, pueden las partes contratantes pactar la cláusula de multa por incumplimiento parcial o mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas, no es menos cierto que

la imposición y efectividad unilateral de la misma tiene el carácter de prerrogativa o facultad exorbitante que solamente compete a la autoridad pública como tal, siempre y cuando la ley se la haya otorgado. En otras palabras y dentro del marco de la autonomía de la voluntad principio general orientador del negocio jurídico y, no existiendo norma que lo prohíba, bien pueden las partes contratantes pactar multas para sancionar el incumplimiento o la mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Pero lo que no puede pactarse es la imposición unilateral de las mismas cuando el contrato ha sido concluido entre particulares, por ser tal poder de imposición prerrogativa que corresponde en forma exclusiva al Estado como manifestación del ejercicio del poder público, como tampoco puede hacerse aún cuando una de las partes contratantes sea un ente público si no existe norma legal que así lo autorice, pues se estaría violando el principio -4 constitucional según el cual la autoridad pública no puede hacer sino aquello que la ley le autorice y por tanto estarla actuando porfiara de la órbita de su competencia. "Si como ya se dijo, en los contratos de exportación que concluya el Estado, no está autorizada ni prevista la inclusión de la cláusula que permita a la Administración-contratantela imposición y efectividad unilateral de la multa, el pactarlo o incluirla en el contrato, en tales condiciones o con tales características, implica la incurrencia en un causal de nulidad absoluta por objeto ilícito por contravenir normas de orden público. “'En efecto, de conformidad con los artículos 1.519 y 1.741 del C.C. "Hay un

objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación" y la nulidad producida por un objeto o causa ilícita......son nulidades absolutas. Considera la Sala que la expresión contravención "al derecho público de la Nación " debe entenderse referida al orden público en sentido jurídico -no material, es decir, como infracción a normas reguladoras de materias que conciernen al interés público, colectivo o social. Es evidente que las normas atributivas de competencias a las autoridades públicas son, en este sentido, normas de orden público, como que delimitan, nada menos, que el campo de acción de las mismas frente a los administrados. "La Constitución Nacional de 1886, vigente para la época de la celebración del contrato de exportación No. 1.002 C.X.E.A., en sus artículos 20 y 63, hoy artículos 6° y 122 de la Carta Política de 1991, consagran el principio a que se ha venido haciendo relación y según el cual la autoridad pública solamente puede hacer aquello que la ley le autoriza, mientras los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe. "Cuando la administración pública hace uso de facultades, de poderes que la ley no le atribuye está obrando contra prohibición Constitucional y violando nomas de orden público y, por tanto, afectando de nulidad el acto jurídico así producido, sea este un acto administrativo o un negocio jurídico o contrato. "Anota la Sala que si bien el artículo 78 del Decreto-Ley No. 222 de 1983, literales b) y c), consagra las causales de nulidad absoluta a que se ha venido haciendo relación y en su parágrafo faculta expresamente al juez

para declarar de oficio tales nulidades, las normas que sirven de sustento a la Sala para declararla, en este caso, son las contenidas en el Código Civil y no en el Estatuto Contractual mencionado, por las razones que se expusieron y que conciernen a la inaplicabilidad de éste al caso en estudio. "Siendo manifiesta la nulidad absoluta de la cláusula quinta del contrato en que se basaron los actos demandados, conforme a lo que se ha expresado, en aplicación del artículo 2° de la ley 50 de 1936 procede declararla en forma oficiosa. " "Los anteriores planteamientos se ratifican en el presente caso. "III. Siendo absolutamente nula la cláusula quinta del contrato 1.002 C.X.E.A. el acto administrativo acusado, que encuentra en ella su sustento, también se halla afectado de ilegalidad, por violación directa de la ley, incompetencia y falsa motivación frente a los artículos 1, 60, 71 y 80 del decreto 222 de 1983 y 20 y 63 de la Carta Política de 1886, por las razones expuestas en la sentencia que se transcribió, por lo cual se debe declarar su nulidad " (fls. 294 a 297 C.1) Inconforme la entidad demandada con el fallo proferido por el aquo, interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en lo fundamental así: "La razón de ser de la administración pública radica en la facultad de obrar unilateralmente, con fundamento en tal facultad realiza la mayoría de sus actos, se considera de una parte que ha recibido ese poder del constituyente y de otra, por cuanto posee el poder político para imponer sus

actos. "No obstante, la administración no solo actúa en forma unilateral sino que también puede hacerlo bilateralmente como cuando celebra un contrato con un particular. "Sin embargo, y como quiera que por el hecho de que una de las partes está representada por el Estado como supremo órgano del poder público, conviene precisar si el régimen que se debe aplicar es el que se aplica en las relaciones de los particulares o si por el contrario se debe dar un tratamiento especial, dada la calidad de una de las partes. "El contrato se define como un acuerdo de voluntades tendiente a producir unos efectos, es un acta por el cual una parte se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Tal definición en principio seria perfectamente válida para decir que la administración puede obligarse mediante un contrato, bien a favor de cualquier entidad de derecho público o bien en favor de un particular. "Ahora bien, como quiera que el actuar del Estado debe estar en consonancia con las normas legales, se ha previsto que los funcionarios públicos a nombre del ente administrativo que representan, solo pueden hacer lo que la propia ley o los reglamentos les permitan, razón por la cual encontramos que si bien es cierto la administración pude obligarse mediante un acuerdo de voluntades, tal acuerdo debe estar sometido a la norma correspondiente que lo autorice. En desarrollo de tal postulado la administración al celebrar contratos refleja su situación especial diferente a la de los particulares, es de actúa como sujeto de derecho público para dar lugar a contratos administrativos o privados de la administración razón de que representa intereses generales de la colectividad no un interés netamente particular. "Se habla entonces de los contratos administrativos determinación de la ley

como en nuestro caso al decir de artículo 16 y 80 del Dec-ley 222/83 que se señalan taxativamente los contratos que corresponden a tal clasificación. Como la prevé su naturaleza, igualmente regula todo lo relacionado con desarrollo, ejecución, modificación y terminación entre otros aspectos, atribuyendo poderes exorbitantes a una de las partes, lo que se ha denominado derogatoria del derecho común cuanto la condición del Estado le impone al particular someterse a los requisitos establecidos por la norma para contratar con la administración. Es así como el doctor Carlos Betancur Jaramillo en su obra más reciente sobre Derecho Procesal Administrativo, haciendo referencia a los poderes exorbitantes del Estado en materia contractual manifiesta siguiente: "Dentro del tema de los actos cabe hablar de la órbita de acción de la administración en este campo. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado que la exorbitancia se manifiesta dentro de la operación contractual mediante la expedición decisiones administrativas unilaterales o actos administrativos que, como ya explicamos, tienen un tratamiento especial dentro del código administrativo. También ha dicho la doctrina que estos poderes pueden ejercerse desde la iniciación de "la etapa precontractual hasta el vencimiento del contrato y que ellos encuentran su fundamento en la ley y en el contrato mismo. “Podemos concluir entonces, salvo disposición en contrario, que la actuación de la administración que desborde tales parámetros se entiende viciada de ilegalidad y por tanto los efectos no comprometen su cumplimiento. "De otra parte, puede la administración obligarse mediante la celebración de actos o contratos no reglamentados por la norma antes citada (Dec-Ley 222/83, y que comprenden los denominados contratos de derecho privado

de la administración, los cuales estarán sujetos en sus efectos a las normas civiles, comerciales y laborales según el caso. "No obstante lo anterior, se observa que el artículo 17 del DecLey 222/83 expresa que la calificación de los contratos determina que los litigios que se suscitan son de conocimiento de la justicia contenciosa administrativa cuando son administrativos o privados que contengan la cldusula de caducidad y en cuya formación o adjudicación se hayan expedido actos administrativos. De otra parte, otros contratos no incluidos en la reglamentación del decreto ley 222/83 están tratados en diversas normas, como por ejemplo los contratos mineros, por el decreto 2655 de 1988, el contrato de comisión de estudio de los empleados oficiales decretos 2400 de L968 y 1050 de 1,973, el mismo contrato de exportación autorizado por el decreto 886 de 1.984, entre otros. "En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto la distinción entre contratos administrativos y de derecho probado de la administración, en opinión de algunos juristas, debería conceptualizarse bajo la idea de que un contrato de la administración es el celebrado por una persona jurídica pública y sometido, en todo o en parte, a reglamentaciones especiales diferentes a las que rigen los contratos entre los particulares. Tal concepto implicaría que la gran mayoría de los contratos de la administración serian administrativos, aunque se les aplique en parte el derecho privado. En razón a que el Estado es uno solo, en lo que se refiere a la contratación no podría entenderse en su doble condición de persona pública y privada para la calificación de actos

de poder y actos de gestión, pues ello contradice la esencia del mismo poder. "Conceptos como el de la autonomía de la voluntad, igualdad d' las partes y la libre discusión de los derechos y obligaciones sol controvertibles en la medida que los contratos de la administración sin que por ello dejen serlo, la autonomía tiende ser restringida, los derechos y las obligaciones deben estar dl acuerdo con la colectividad y no con los intereses de lo, particulares puestos deben ceder ante aquellos. En cuanto hace relación a la igualdad de las partes existe parcialmente si se tiene en cuenta que no se puede desconocer la potestad del Estado, la cual no está presente en las relaciones entre particulares. "En este orden de ideas, en el presente caso se observa que e Instituto Colombiano de Comercio Exterior - INCOMEXestaba facultado para celebrar el contrato de exportación No. 1002 con la C.I. Colmotores por el Decreto 886 de 1984, norma que la excluía de la clasificación que hacen los artículos 16 y 80 de D.L.22/83 (sic), sin embargo, sin remitirse expresamente a la categoría de contrato de derecho privado, como parece analizarlo el Honorable Tribunal. En nuestro entender el hecho de existir noma expresa para suscribir el contrato en tales términos permite entenderlo como un contrato especial de la administración, el cual en ejercicio de la libertad contractual sometida a la ley podía se pactado en las condiciones que las partes acordaron, es decir, expresando la posibilidad de sancionar el incumplimiento de un de las partes mediante la imposición unilateral de una multa, de hecho la fábrica Colmotores tuvo la posibilidad

de discutir la condiciones del contrato original de ensamble con la Nación, pue no se explica de otra forma el hecho de la renegociación efectuada para la época en que se realizó, bastante tiempo después de haberse expedido el decreto que le dio origen (Decreto 177 de 1956). "En ocasiones anteriores se reseñó que las cuotas fueron discutidas y aceptadas por las partes contratantes y por lo tanto tales arreglos fueron la piedra angular del contrato, es decir, no fue por voluntad única del INCOMEX sino que fue el resultado de una transcripción textual de las obligaciones pactadas libremente entre la ensambladora y la Nación. "Considera la Sala que no existe noma legal que prevea para los contratos de exportación del Estado, la facultad del contratante administraciónde imponer y hacer efectivas multas al contratistaexportador-, en forma unilateral. Ciertamente, la norma no existe, sin embargo si el decreto referido presenta el vacío en la disposición y el estatuto de contratación nada dispone de manera expresa, no puede concluirse que se le deba dar aplicación al derecho privado, toda vez que como el mismo tribunal considera la administración solo puede hacer lo que la ley le permita, por tal razón el Instituto al celebrar el contrato en mención lo hizo con fundamento en la autorización concedida por el artículo 1° del decreto 886 de 1984. En efecto el artículo 2° hacía referencia a que tales contratos deberían “tener entre otras las cláusulas de la caducidad y los principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales a que se refiere la ley 19 de 1982 en concordancia con el decreto 222 de 1983”. Aunque

no previó nada para el caso de incumplimiento de las obligaciones, las partes pactaron la cláusula de la multa con fundamento no solo en el principio de la libertad contractual, expresado en la posibilidad de contratar por parte de la empresa Colmotores, sino en ejercicio de la prerrogativa que implica el contratar con el Estado. Si la ley nada expresa al respecto, mal puede el particular o el mismo Estado condicionar la disponibilidad de los derechos de este último, en materias tan delicadas como el aspecto de las importaciones y exportaciones que afectan el sector económico del país, mediante el otorgamiento de facultades al particular, no obstante habérsele dado un tratamiento preferencial en lo que tenía que ver con las erupciones aduaneras en las importaciones ya realizadas. Si tales circunstancias habían favorecido al particular no se entiende el por qué el Estado debería abstenerse de exigir contraprestación a tal consideración. De tal manera se pactó que para el caso de incumplimiento se impondría la multa correspondiente a fin de lograr un equilibrio de las cargas frente al Estado, situación que parece