CE-SEC3-EXP1996-N9351

CONTRATO ESTATAL - Improcedencia de indemnización de perjuicios / RESOLUCIÓN DEL CONTRATO - Procedencia por incumplimiento de la administración / ACCION CONTRACTUAL - Casos en que procede solo indemnización de perjuicios Ante el incumplimiento por parte de la administración de la obligación principal que contrajo, y habida consideración de que el contrato aún no había vencido y ni siquiera empezado a correr el plazo convenido, la actora tenía en ese entonces la doble opción que le brindaba el artículo 1546 del C.C., así: o podía exigir el cumplimiento del contrato, durante el plazo pactado (tres años a partir de la entrega del local), o la terminación de dicho convenio; y en ambas hipótesis con indemnización de perjuicios. Se trata así de una eventualidad en la cual se surte del contrato (su cumplimiento o su terminación) no puede dejarse de lado para elegir una acción simplemente indemnizatoria, basado en un contrato no extinguido; y con olvido de la condición resolutoria tácita que está implícita en todo contrato bilateral en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y que es lo que permite, en definitiva, con su operancia, que las partes se desliguen de sus obligaciones, bien destruyendo el contrato o agotándolo con el cumplimiento pleno de las obligaciones emanadas del mismo. Las opciones indicadas señalan las dos pretensiones posibles; o sea, que de la aludida norma surge una acción alternativa con distintas consecuencias. No podía la actora, en otras palabras, limitarse a demandar simplemente, el pago de los perjuicios por la no entrega del bien arrendado sin definir su posición frente al futuro del contrato y

máxime si se tiene en cuenta que desde antes de la presentación de la demanda la parte actora sabía que la administración ya no le iba a cumplir. Lo precedente no quiere significar que en otras hipótesis no pueda darse la acción contractual autónoma de indemnización de perjuicios, puesto que la misma jurisprudencia de esta Sala y la de la Corte Suprema han contemplado situaciones que la permiten cuando ya el contrato esté extinguido o no sea posible pedir su cumplimiento o su terminación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9351

Actor: SOCIEDAD CHARLIE BURGERS Y COMPAÑÍA LTDA.

Demandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL Referencia: CONTRATOS - INDEMNIZACIONES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el tribunal administrativo de Cundinamarca el 21 de octubre de 1993 la cual en su parte resolutiva dispuso: “Primero. Declárase que el Fondo Aeronáutico Nacional incumplió el contrato No. 7331 celebrado con la sociedad comercial Charlie Burgers & Cía.

Ltda. “Segundo. Consecuencialmente declárase a la demandada como responsable de los perjuicios que con su actuación ocasionó a la demandante. “Tercero. Condénase a la entidad demandada a pagar a la sociedad actora

como valor de los perjuicios una suma de $412.834.00. Suma que se actualizará en la forma como se indica en parte motiva de este fallo. La suma sin actualizar devengará unos intereses del 6% anual, durante el mismo periodo determinado para la actualización. “Cuarto. A esta sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 177 y 178 del C.C.A. “Quinto. Si esta sentencia no fuere apelada consúltese con el Superior. “Sexto. Sin costas”.

ANTECEDENTES

1. El presente proceso tuvo como origen la demanda presentada el 2 de septiembre de 1991 por la sociedad Charlie Burgers y Compañía Ltda. contra el Fondo Aeronáutico Nacional, con el objeto de que dicha entidad fuera condenada al pago de los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato de arrendamiento No. 7361, suscrito el 6 de agosto de 1990 sobre un local comercial ubicado en el aeropuerto internacional El Dorado; incumplimiento por la no entrega a la sociedad contratista del local objeto del contrato.

En las pretensiones principales de la demanda, se pide textualmente: “1. Se declare que el Establecimiento Público Fondo Aeronáutico Nacional, es responsable de los perjuicios ocasionados a la Sociedad Charlie Burgers y Compañía Limitada, por haberle incumplido la entrega real y material del local comercial ubicado en el segundo piso del Aeropuerto internacional «El Dorado» de Santafé de Bogotá, descrito y alinderado en la cláusula Primera del Contrato Administrativo de Arrendamiento No. 7361 suscrito por las partes en agosto 6 de 1990 y

perfeccionado conforme la ley, en agosto 30 de ese año”. “2. Como consecuencia de la anterior declaración el Fondo Aeronáutico Nacional con imputación a su presupuesto, debe pagar a la Sociedad Charlie Burgers y Compañía Limitada, o a quien represente legalmente sus intereses, como indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento la suma de mil cuatrocientos ochenta millones de pesos ($1.480.000.000) o la cuantía mayor o menor que se fija mediante Peritos, o lo que se prueba en el curso del proceso” (f. 3).

2. En los hechos de la demanda se señaló:

a. Que el 6 de agosto de 1990 la entidad demandante y la sociedad demandante celebraron un contrato administrativo de arrendamiento sobre un local comercial ubicado en el aeropuerto El Dorado de esta ciudad de Santafé de Bogotá; que hecho lo anterior, la actora cumplió con todos los requisitos para su perfeccionamiento y el 16 de agosto de 1990 entregó los planos para la adecuación del mismo en la forma estipulada en el contrato; que la demandada le solicitó complementarlos, a lo cual ella procedió el 15 de enero de 1991. b. Que cumplido lo anterior, el demandante dirigió un escrito a la demandada (el 12 de marzo de 1991) pidiéndole la entrega del local objeto del contrato, en virtud de que el mismo ya se encontraba perfeccionado. c. Que a la petición anterior la demandada respondió, el 8 de abril de 1991, que no era posible entregarle el local en virtud de que se estaban desarrollando obras de ampliación en el segundo piso del aeropuerto, lo que impedía cumplir

con la entrega del local. d. Que la duración del contrato se pactó con un plazo de 3 años contados a partir de la fecha de entrega del inmueble.

3. La entidad demandada al contestar la demanda (f. 58) expresó que toda vez que la entrega de inmueble aún no se había cumplido, su plazo de vigencia no se había todavía iniciado; que si bien era cierto que se encontraba en mora de entregar el bien objeto del contrato, también lo era que dicha mora obedecía a fuerza mayor, en la medida en que en el aeropuerto se adelantaron obras de remodelación que solo terminaron en octubre de 1991; y, que la entidad tenía también programado adelantar un proyecto de reubicación de las instalaciones, cuya ejecución esperaba realizar en el año de 1992.

4. El tribunal de primera instancia consideró que la demandada efectivamente había incumplido con su obligación de entregar el inmueble y la condenó a pagar, a título de perjuicios, la suma estipulada en el contrato como cláusula penal, la cual ordenó actualizar hasta la ejecutoria de la sentencia.

5. El recurso de apelación interpuesto por la parte actora tiene como objeto la modificación de la sentencia en lo relativo a la condena de perjuicios; y para que se tenga en cuenta la cuantificación hecha por los peritos en el curso del proceso.

6. El Ministerio Público en el concepto rendido en esta segunda instancia solicitó la confirmación del fallo apelado, señalando que la entidad demandada incurrió en mora en su obligación de entregar; agregó que el dictamen no podía tenerse en cuenta en la medida en que si se fundamenta en consideraciones

hipotéticas sobre las ganancias que hubiera podido obtener el demandante. Para resolver, SE CONSIDERA: La sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se proferirá fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda, en virtud de las siguientes razones:

1. La acción intentada, pese a ser de carácter contractual (los términos de la demanda son inequívocos), muestra un serio desfase en su formulación, ya que la parte actora, dados los supuestos narrados y sus súplicas, se salió de las opciones que le brindaba la ley y buscó una tercera vía (la indemnizatoria de perjuicios por haber omitido la entidad arrendadora la entrega del inmueble arrendado) que no era procedente porque dejaba “en el aire” o incólume el contrato, al no buscar ni su cumplimiento ni su resolución o terminación. A pesar de esta formulación, que se estima inadecuada, la acción no perdió su carácter de contractual, en la medida en que la obligación que se dice incumplida por la entidad demandada (la no entrega del local) tenía como su fuente el contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad actora y el Fondo Aeronáutico

Nacional.

2. En este orden de ideas, ante el incumplimiento por parte de la administración de la obligación principal que contrajo, y habida consideración de que el contrato aún no había vencido ni siquiera empezado a correr el plazo convenido, la actora tenía en ese entonces la doble opción que le brindaba al artículo 1546 del C.C., así: o podía exigir el cumplimiento del contrato, durante el plazo pactado (tres años a partir de la entrega del local), o la terminación de dicho

convenio; y en ambas hipótesis con indemnización de perjuicios.

3. Estas opciones procesales (pretensiones posibles) las contempla como se dijo, el artículo 1546 del C.C. y eran procedentes frente a la situación que muestran los autos.

Se trata así de una eventualidad en la cual la suerte del contrato (su cumplimiento o su terminación) no puede dejarse de lado para elegir una acción simplemente indemnizatoria, basada en un contrato no extinguido; y con olvido de la condición resolutoria tácita que está implícita en todo contrato bilateral en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y que es la que permite, en definitiva, con su operancia, que las partes se desliguen de sus obligaciones, bien destruyendo el contrato o agotándolo con el cumplimiento pleno de las obligaciones emanadas del mismo. Las opciones indicadas señalan las dos pretensiones posibles; o sea, que de la aludida norma surge una acción alternativa con distintas consecuencias, explicadas así por la Corte Suprema: “La acción alternativa que otorga a los contratantes el artículo 1546 del C.C. para el cumplimiento del contrato o para su resolución, es acción principal a la cual está subordinada la de perjuicios provenientes de incumplimiento, por lo menos mientras el contrato no haya expirado; pues si no se obliga al cumplimiento del contrato el que no le hayan cumplido o si no se decreta contra él la resolución, no hay causa efectiva de la cual se deriven perjuicios” (Sentencia del 30 de abril de 1920 XXXIII, 325). Destacados fuera de texto.

4. La aplicación del artículo 1546 del C.C. al presente asunto no es exótica en

esta jurisdicción, máxime tratándose de un contrato estatal sometido predominantemente al derecho privado. Prueba de esta aplicación se observa en múltiples fallos de esta jurisdicción.

5. No es posible, entonces, como lo alega la actora en su escrito de conclusión de esta instancia, formular la pretensión de reclamación directa de los perjuicios, desconociendo la suerte del contrato y como si los perjuicios no tuvieron su fuente en el mismo, sino en hechos u omisiones ajenos a éste.

No podía la actora, en otras palabras, limitarse a demandar simplemente el pago de los perjuicios por la no entrega del bien arrendado sin definir su posición frente al futuro del contrato y máxime si se tiene en cuenta que desde antes de la presentación de la demanda la parte actora sabía que la administración ya no le iba a cumplir. Cómo, se pregunta la Sala, podría condenarse a la entidad demandada al pago de unos perjuicios y dejar vigente el contrato con las obligaciones pendientes a cargo de la misma entidad, entre ellas, precisamente la de la entrega del local? O, lo que es más grave, a qué clase de perjuicios tendría derecho la demandante que no ha expresado si quiere que el contrato se cumple en toda su extensión o se termine en definitiva? Cuáles serían los perjuicios. Todos los derivados del incumplimiento durante el plazo o sólo los parcialmente causados hasta la presentación de la demanda? Qué sucedería hacia el futuro, si la entidad sigue incumplida en su obligación de entregar? Los interrogantes que se dejan enunciados muestran la improcedencia de la demanda formulada, ya que la prosperidad de la misma los dejaría sin solución

posible.

6. Lo precedente no quiere significar que en otras hipótesis no pueda darse la acción contractual autónoma de indemnización de perjuicios, puesto que la misma jurisprudencia de esta Sala y la de la Corte Suprema han contemplado situaciones que la permiten, cuando ya el contrato esté extinguido o no sea posible pedir su cumplimiento o su terminación.

A este respecto, en la obra Derecho Procesal Administrativo, de la cual es autor quien redacta este fallo, se anota: “De acuerdo con la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema, la acción alternativa que se elija (la de resolución o cumplimiento) tendrá el carácter de principal, quedando como subordinada la de perjuicios, ya que si no se decreta el cumplimiento del contrato o su resolución o terminación no habrá base jurídica para la condena de los perjuicios por tal incumplimiento. “Sin embargo, la jurisprudencia administrativa ha aceptado que durante la vigencia del contrato, la acción de resolución o terminación tiene el carácter de principal y podrá acumularse con la de indemnización de perjuicios, pero que cuando aquél ya está vencido, es factible la demanda de perjuicios como principal. En más de una ocasión la Sección III del Consejo de Estado ha reafirmado este principio. “Así, en sentencia de 9 de febrero de 1984, sostuvo: «Empero, todas esas reflexiones, frente al caso sub lite, deben tener una proyección particular, que permite a la Sala concluir que sí es dable intentar la acción de resarcimiento sin invocarse la resolución, en atención a la índole del contrato, por una parte, y por la otra a la situación

creada por las partes contratantes, y, en especial, frente al plazo acordado que, como se precisará más adelante, ha de tener una incidencia en este caso. »El contrato de obra tiene entre sus características el de ser, por lo geneal, de ejecución sucesiva, es decir, de aquéllos en que las obligaciones se han de cumplir periódicamente. »La realización de la obra y el pago de la misma suelen no atenderse en un sólo acto, sino a través de permanentes conductas de las partes. Y, como es obvio, los actos de los contratantes deben ajustarse a lo pactado en el negocio. Si se ejecutan en condiciones normales, se operará el cumplimiento. De no ocurrir esto, devendrá la desatención, que permite su terminación que, en desarrollo de la condición resolutiva prevista en el artículo 1546 del Código Civil, se llega con la declaración judicial. »Sin embargo, en un contrato de obra, de carácter administrativo, juega un papel importante el plazo o sea, el término que señalen las partes para la ejecución y entrega del objeto de la prestación, con las consecuencias, posteriores, del pago del saldo del precio, que es frecuente diferir al cumplimiento de las obligaciones del contratista. »Pues bien; si el contratista no cumple con la entrega, el contratante cuenta con instrumentos idóneos para lograr, no sólo que ese hecho se produzca sino que, también pueda hacer uso de determinadas prerrogativas, como las de imponer multas. »Y cuando es la administración la que durante el término o plazo del contrato es la que incumple, qué ha de ocurrir?». ”Durante ese período, como es natural, puede el contratista, exigir el

pago de los perjuicios previa resolución o terminación del contrato; pero si el contrato se encuentra vencido, se ha de considerar que está extinguido, cuya terminación no ha de deprecarse, sino tan sólo, la reclamación de los perjuicios. Es decir: la extinción del plazo, confiere asimismo, la del contrato, para los efectos del resarcimiento del daño por el incumplimiento del contratante». “El pensamiento que se deja expuesto fue reiterado luego en la sentencia de mayo 17 de 1990, en la que se insistió que vencido el contrato era factible pregonar la acción de indemnización de perjuicios como principal o autónoma. “Pero aquí, como sucede en el campo del derecho privado, tampoco podrá acumularse la pretensión de resolución o terminación con la de cumplimiento y ni siquiera en forma subordinada o eventual, dada la naturaleza contradictoria que presentan en sí mismas. “Cuando se demanda la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una de las partes, en forma principal o autónoma, nos encontramos frente a una acción de responsabilidad contractual típica en los términos de los arts. 50 y 52 de la ley 80. Acción esta que no estará sometida al plazo de caducidad sino al de la prescripción extintiva previsto en el artículo 54 de la misma” (Derecho Procesal Administrativo. Carlos Betancur Jaramillo. Cuarta Edición, 2ª reimpresión. Señal Editora, Medellín, págs. 555 a 557).

7. Por último, debe reiterarse que cuando se formuló la demanda el contrato no estaba vencido, ni siquiera había empezado a correr el plazo contractual;

vencimiento que hubiera permitido si la formulación de la acción autónoma de indemnización de perjuicios, como es el caso al cual hace referencia la doctrina aludida por la actora en sus alegatos de conclusión, puesto que cuando se presentó la demanda en el caso sub judice el 2 de septiembre de 1991 el contrato estaba vigente, ya que su vencimiento sin prórroga se había pactado a tres años contados a partir de la entrega del local. Se afirma que la cita de la actora no es pertinente porque la Sala en la sentencia de 17 de mayo de 1990 (Soc Pavimentamos Ltda., Proc. 5128, Ponente: Julio César Uribe Acosta) partió de un supuesto diferente. Allí, se lee: “Como ya se indicó antes, esta Corporación aceptó en el fallo de nueve (9) de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) que si es viable intentar la acción Autónoma de indemnización de perjuicios, cuando la administración incumple durante el término o plazo del contrato, y la misma se pone en marcha por el contratista cuando el contrato se encuentra vencido. Pero un examen más de fondo de la problemática jurídica que se viene manejando permite concluir, a la luz de la lógica razonable, que la administración también puede proceder en la misma forma en todos los casos en que por ejemplo, acepta recibir la obra pública con especificaciones o calidades por debajo de las pactadas, para evitar mayores males a la comunidad, o cuando el contratista acepta el cumplimiento tardío de las obligaciones por parte de la administración, haciendo en su momento las salvedades para que no se pueda alegar después que viene contra sus actos propios” (Destacados fuera de texto).

8. Finalmente, habiéndose formulado en el presente caso una acción autónoma de indemnización de perjuicios, en la cual no se define la posición contractual del actor respecto de la suerte del contrato, no podrá producirse un pronunciamiento de fondo, debiéndose proferir sentencia inhibitoria como quedó dicho anteriormente.

A este respecto la Sala acoge, en suma, otra jurisprudencia de la misma Corte Suprema, la cual clarifica bien lo que aquí se deja analizado sobre la acción autónoma de indemnización y su improcedencia en casos como el aquí juzgado.

Dijo ese alto tribunal: “El fenómeno del incumplimiento por uno de los contratantes, de lo pactado, da lugar, si se trata de contratos bilaterales, a que se opere la condición resolutoria tácita, dando origen en favor del otro contratante que ha cumplido o está presto a cumplir sus propias, prestaciones, al derecho alternativo para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. De acuerdo con la ley ha establecido la doctrina que esta acción de reparación tiene la calidad de accesoria o consecuencial de cualquiera de las dos principales que concede la ley alternativamente, para resolver el contrato o hacerlo cumplir, y que por lo tanto no procede su ejercicio aislado. Se ha entendido que a una demanda meramente indemnizatoria, fundada en incumplimiento de un contrato no extinguido, le falta el antecedente jurídico esencial de una de las dos acciones principales para que pueda realizarse uno de los fines ineludibles del sistema de la condición resolutoria tácita, esto es, desligar a las partes de

sus obligaciones destruyendo el contrato o anotándolo, con el cumplimiento cabal de las prestaciones en él originadas” (Sents. 17 junio 1948, LVIX, 456; 10 Julio 1963, LXXV, 553). Destacados fuera de texto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida por el tribunal administrativo de Cundinamarca el 21 de octubre de 1993. En su lugar se declara inhibida para fallar de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente Sala; Salva voto; Carlos Betancur Jaramillo, Ricardo Hoyos Duque, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández, Salva voto. Carlos Alberto Corrales Muñoz, Secretario.

NOTA DE RELATORIA: Se reiteran las sentencias del 30 de abril de 1920 tomo XXXIII, 325; La sentencia del 17 de mayo de 1990, Ponente Dr. Julio César

Uribe Acosta.