CE-SEC3-EXP1996-N9476

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / PRUEBA / ALCANCE DE LA PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA / CONTRATO /

REGULACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUEZ ADMINISTRATIVO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / VICIOS DEL CONSENTIMIENTO /

CONTRATISTA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO No procede declaración de nulidad alguna en el sub lite porque los pasos que se dieron en el proceso de liquidación del contrato estuvieron animados por manifestaciones de voluntad de los sujetos que a él se vincularon. Al confirmarse la sentencia apelada, la Sala mantendrá los derroteros de la jurisprudencia en este aspecto. (…) resultas indiscutible que por haberse procedido a la liquidación del contrato en forma conjunta entre las partes la posibilidad de pedir la nulidad del acta de liquidación en principio no existe en el derecho. Este es un nuevo acuerdo de las partes que escapa de cualquier debate jurisdiccional a menos que la pretensión de nulidad se origine por la presencia de un vicio que por naturaleza o por su determinabilidad haya sido capaz de alterar el ánimo del contratista, pues sólo así se abre la posibilidad jurídica de volver al estado anterior. Es cierto que el libelista se abstuvo de precisar tanto el origen como la clase del vicio que según la demanda, “alteró la autonomía del demandante en cuanto tiene que ver con la

aceptación de las sumas reconocidas unilateralmente por la Junta Directiva, pero al aplicar las normas del derecho vigente, de conformidad con la regla una curva móvil” bien se sabe que por ella se permite al juzgador actuar con cierta independencia de las partes en calificación de la relación sustancial. Por lo anterior, la Sala considera que en el caso sub judice no obstante que se impugna un acto de liquidación, el papel del juez administrativo no se reduce al deber de atender problemas de ecuación matemática sino al dirimir un conflicto de naturaleza humana y por tanto esencialmente subjetiva, con el fin de constatar si los hechos alegados como vicio de consentimiento jurídico respectivo “no encuentra legitimación en el ordenamiento jurídico respectivo” condición que se recoge de ciertos fragmentos de creación cuando la Corte ha fallado con sujeción al estado de necesidad. Como lo recuerda la doctrina, cualquier restricción de la libertad no es un aspecto que deba simplemente alegarse, pues el onus probande es en estos eventos un presupuesto indispensable para obtener sentencia favorable, como se desprende la locución“afirmanti nom negati incumbit probatio” esto es, la prueba de las afirmaciones incumbe a quien la hace. Como en toda operación intelectual, la necesidad de probar su afectación mental aparece incrementada en caso como éste por el rigor conceptual de la fuerza, en el entendido de que ella es una especie de presión que no sólo puede afectar el intelecto lo que solo ocurre con el error si no la libertad del sujeto para afirmarse en cualquier clase de convención. (…) En la especie de esta litis no hay sino la

prueba de la aceptación por la firma contratista de lo decidido por los miembros de la Junta Directiva de la E.A.A.B. ante los reclamos que originó la ejecución del contrato. (…) Al no existir otras pruebas de naturaleza como aquéllas que comprende la legislación comercial, tales como el proceso concursal o la quiebra misma, el fallador no podrá atender la exigua perspectiva del demandante en torno al tema de la “evidente quiebra en la que apoya su pretensión de nulidad bajo el rodaje de los que se conoce como un estado de necesidad que hizo alterar su consentimiento. (…) Lo hasta aquí expresado equivale a sentencia que parte alguna se probó la “evidente quiebra del actor anunciada con un mal futuro e irreparable. Aunque es posible aceptar tanto el informe de la contadora como el resultado de la experticia contribuyeron a tener como evidente las pérdidas para el contratista a raíz del contrato (…) lo cierto es que ella no es, per se, prueba de una insuperable perturbación en la esfera volitiva de los representantes de la firma contratista, quienes al expresar su consentimiento no pueden reprobar ahora lo que una vez fue aprobado: (…) Lo contrario es atropellar los designios de la voluntad contractual, como cerrando los ojos ante la inseguridad jurídica. O tanto como afirmar, según lo ha venido afirmando la Corporación, que el contrato ya no da certeza de la prestación futura.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Expediente Nº 6053 Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Sobre el tema ver: Corte suprema de justicia Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XIII, pág. 469, sentencia de 29 de enero de

1988, con ponencia del consejero Carlos Betancur Jaramillo dentro del expediente 3615, Sentencia Corte Suprema del 5 de octubre de 1939.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., julio cinco (5) de mil novecientos noventa y seis (1996)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1996-N9476

Actor: CONSORCIO DE MAQUINARIA E INGENIERÍA MAINE HAROLD

BRAVO LTDA

Demandado: JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 1993, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se dispuso la Denegatoria de las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES 1º. Lo que se demanda. Por conducto de apoderado del consorcio contratista Maine Ltda. Harold Bravo, con fundamento en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, promovió este contencioso con el objeto de obtener resultado favorable a las siguientes pretensiones: “1º. Revisar el contrato 520-CB86 y en especial el trámite seguido para resolver la aclaración presentada por el Consorcio Contratista Maine Ltda. Harold Bravo en

septiembre 8 de 1988. 2º. En consecuencia, declarar la nulidad del acto acusado a partir de la decisión tomada por la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en sesión de septiembre 1º de 1989. 3º. Que como restablecimiento del derecho se proceda a liquidar nuevamente el contrato Nº 520-CB86 teniendo en cuenta los verdaderos valores más los intereses correspondientes y analizados a la fecha del reconocimiento, una vez la declaración de la nulidad de la decisión de la Junta Directiva de la E.A.A.B. en sesión de septiembre 1º de 1989. 4º. Que se condene a la «Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá» a pagarle al Consorcio «Maquinaria e Ingeniería Maine Ltda. Harold Bravo», a título de cantidades adeudadas de indemnización de perjuicio y de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato 520-CB86 la cantidad de ciento cincuenta y tres millones setecientos sesenta y cuatro mil ochocientos setenta y un pesos con 26/100 ($ 153’764.871.26) más los intereses legales causados hasta el día de la presente sentencia, con corrección monetaria o actualizados al valor presente. En su defecto, el valor total que pericialmente se acredite deberle, conforme a la liquidación posterior a la sentencia, autorizada en el C.P.C. artículo 308. 5º Que se condene en costos a la entidad demandada. 6º. Que a la presente sentencia se le dé aplicación en los términos del artículo 176 del C.C.A.” (f. 19-20, C.L.).

En el contenido del petitum fue reemplazado para dar cumplimiento al auto de 9 de abril de 1991 (fl. 105), providencia por la cual se ordenó que las pretensiones se individualicen claramente conforme lo dispone el artículo 138 del C.C.A. En escrito visible a folio 108 se observa que la demanda fue corrida al siguiente tenor: “Petitum. 1º. Declarar que el acta de liquidación del contrato 520-CB86 es absolutamente nula, por vicio en el consentimiento del contratista al suscribirla. 2º. Que la entidad demandada no ha reconocido ni pagado la totalidad de las sumas a su cargo, a que se refiere la reclamación presentada en septiembre 8 de 1988 y que fue aceptada, en el sentido de hacer los reconocimientos del caso, por la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 3º. Que se condene a la entidad demandada a pagar las sumas adecuadas al demandante por obras ejecutadas y no pagadas, y las indemnizaciones consignadas en la reclamación presentada en septiembre 8 de 1988, y que hoy estimamos en la suma de ciento cincuenta y tres millones setecientos sesenta y cuatro mil ochocientos setenta y un pesos con 26/100 ($153’764. 871.26) más los intereses legales causados hasta el día de la presente sentencia, con corrección monetaria o actualizados al valor presente. Que esta condena se haga por el valor porcentual que le corresponda a la sociedad demandante dentro de su relación consorcial con el señor Harold Bravo. 4º. Que se condene en costas a la entidad demandada. 5º. Que a la presente sentencia se le dé aplicación en los términos del artículo 176

del C.C.A.”. 2º. Los hechos de la demanda. En este capítulo, el libelista enmarca los antecedentes del proceso dentro del siguiente contexto: “1º. A los veintisiete (27) días del mes de octubre de 1986 se suscribió el contrato de obra pública Nº 520-CB86 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.E. y el Consorcio Maquinaria e Ingeniería Maine Ltda. Harold Bravo, favorecido con la adjudicación de este contrato en la licitación pública Nº CBE.A.A.B AYAII09-86. 2º. El objeto de este contrato de obra pública, bajo la modalidad de precio y plazo fijo, era la construcción del drenaje de aguas lluvias de los barrios: La Cabaña, Almirante Padilla, Los Tejares, Santa Librada, Vianey, San Juan Bautista, Casa Rey, Tequendama y la Regadera. En esas obras se incluían el suministro de materiales y la construcción de la obra civil.

3. En la cláusula tercera del mencionado contrato se estipulo su valor estimado, así: «Cláusula Tercera. El valor final de este contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obras ejercidas por el Contratista y recibidos a satisfacción de la Empresa por los precios unitarios estipulados en el anexo Nº 1 a este contrato, más el valor de las obras pagaderas según sumas globales consignadas en el mismo anexo, más el valor de las obras extras y adicionales y de los otros pagos a que tenga derecho el Contratista en virtud de este contrato. El valor estimado de

este contrato para efectos legales y fiscales es la suma de cincuenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos noventa y nueve mil (sic) con 71/100 ($ 54.856.899.71) pesos colombianos».

4. El plazo para la ejecución de este contrato era de doscientos setenta (270) días.

El contratista se obligó a iniciar los trabajos dentro de los diez días siguientes a la fecha de la comunicación escrita contentiva de la orden por parte de la Empresa de iniciar las obras, previo recibo del anticipo por el contratista.

5. El acta de iniciación de obras se suscribió el 21 de enero de 1987.

6. La adición Nº 1 al contrato 520-CB86 fue suscrita el día 25 de septiembre de 1987 y mediante ella se incrementó el valor del contrato en la suma de veinticinco millones de pesos m/c ($ 25.000.000), por concepto de obra complementaria, quedando así el nuevo valor del contrato en setenta y nueve millones ochocientos cincuenta y seis mil ochocientos noventa y nueve con 71/100 ($ 79.856.899.71).

7. La adición Nº 2 al contrato 520-CB fue suscrita el 27 de noviembre de 1987, y tuvo por objeto la ampliación del plazo contractual en 180 días calendario, contados a partir del 17 de octubre de 1987, estableciéndose en tal virtud como fecha de terminación del contrato el día 14 de abril de 1988.

El 8 de septiembre de 1988, el Consorcio «Maquinaria e Ingeniería Maine Ltda. Harold Bravo» presentó una reclamación a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por el valor de noventa y tres millones ocho mil

novecientos treinta y dos con 56/100 ($93.008.932,56), siendo los conceptos base de esta reclamación los siguientes: a. Revisión de precios $21.356.130.oo b. Intereses 7.613.515.08 c. Lucro cesante 19.615.307.48 d. Administración y desperdicio de tubería 7.252.712.oo e. Excavación en roca 37.166.268.oo 93.008.932.56

9. El 7 de marzo de 1986, el Consorcio contratista, con el ánimo de contribuir a la agilización en el trámite de la reclamación presentada, renunció a los siguientes

valores que estaban relacionados en ella: a. Por concepto de mayor permanencia en obra, de $ 19.615.307 solicitados se aceptan $9.000.000.00. Renunciando a $ 10.615.307 b. Por concepto de administración y desperdicios de tubería renunciando a $ 7.257.712 Al acta se debe agregar el 10% de tubería. c. Por concepto de excavación en la roca, al aceptar 30% del total, a un precio de $ 2.450 se renuncia al valor inicial de $2.781.60/m3, y a los reajustes correspondientes, que arrojan un valor aproximado de 14.000.000 En total 31.837.019 Debe anotarse que el último valor relacionado antes del total ($14.000.000.oo) no estaba incluido en esta reclamación inicial.

10. La reclamación mencionada se resolvió mediante acta de 10 de marzo de 1989, contentiva del acuerdo al que llegaron las partes sobre los reconocimientos

en la reclamación tratada, discriminados así: a. Revisión de Precios $21.356.130.oo b. Mayor permanencia en obra de maquinaria y equipo 12.960.000.oo c. Excavación en roca 37.166.268.oo

11. La Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en sesión de septiembre 1º de 1989, desconociendo el conve nio anteriormente relacionado, sólo aprobó el pago del Consorcio Maquinaria e Ingeniería Maine Ltda. Harold Bravo «una suma de hasta $50.593.854.oo m/c.».

12. Mediante la comunicación de 11 de septiembre de 1989, que por demás carece de absolutamente de motivación, sustentación o explicación alguna que justifique la decisión tomada y que perjudica al contratista, se pone en conocimiento al Consorcio contratista del contenido numérico de la decisión tomada por la Junta de la Empresa en sesión de 1 de septiembre de 1989, en los siguientes términos: Revisión de precios12.978.856.oo Disponibilidad de maquinaria y equipo 448.730.oo Excavación de roca37.166.268.oo

12. Se anota que en las sumas definitivamente reconocidas por la Junta Directiva de la E.A.A.B., difieren sustancialmente de aquellas objeto del acuerdo consignado en el acta del convenio suscrita por las partes contratantes el 10 de

marzo de 1989 así: Valor Convenido por Acta $71.482.398.oo Valor Reconocido por Junta Directiva $50.593.854.oo

13. El acta de fecha 25 de mayo de 1990, mediante la cual se liquidó el contrato 520-CB, reconoce como valor total del acuerdo de voluntades en ella consignado, la suma de $132.876.327.26 m/c., teniendo en cuenta el valor del contrato original $54.865.899.71 m/c. el valor de la obra ejecutoriada $82.282.473.26 m/c. y el valor del reconocimiento autorizado por la Junta Directiva de la Empresa Pública en sesión del 1º de septiembre de 1989, en relación con la reclamación presentada por el contratista el día 8 de septiembre de 1988, $50.593.854,oo m/c., documento este último que se incorporó al Acta de liquidación final del contrato.

14. En el acta de liquidación mencionada en el numeral anterior, se hace referencia a la comunicación de mayo 9 de 1990, en virtud de la cual el contratista acepta el pago del reconocimiento autorizado por la Junta Directiva de E.A.A.B. en su sesión de 1989.

15. En la citada comunicación de mayo 9 de 1990, el Consorcio contratista manifiesta que su aceptación con respecto al monto reconocido por la Junta Directiva de la E.A.A.B. en relación con sus reclamos está motivada por la «evidente quiebra económica» a la que se verían sometidos sus integrantes en el evento de no aceptar la condición impuesta unilateralmente por la Empresa Pública, al reconocer tan solo el pago de $50.593.854. (2-8. C.1)”. 3º. La sentencia apelada.

La decisión desestimatoria asumida por el a quo respecto de las pretensiones del contratista tuvo como marco de consideración el aspecto relacionado con la forma

como se llevó a cabo el proceso de liquidación del contrato. Dijo en esta parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: “En efecto, el acta de liquidación del contrato suscrita de común acuerdo y sin observación alguna de una convención y, por tanto, obliga a las partes en su contenido total dado su carácter de bilateralidad que la convierte en un corte de cuentas en el cual se determina en forma definitiva quién debe a quién y cuánto debe. El actor aduce que tal convención «... es absolutamente nula, por vicio del conocimiento del contratista al suscribirla», pero ni de la pretensión ni de los hechos se desprende cuál o cuáles vicios del consentimiento afectan su validez y, por supuesto, tampoco se determinan los elementos de hecho que los concretan, lo cual es por sí mismo suficiente para que no pueda prosperar la pretensión. Sin embargo, para abundar en razones, se estudiarán los elementos, integradores de cada uno de los vicios del consentimiento (que el artículo 1508 del Código Civil identifica como error, fuerza y dolo) frente a los antecedentes del acta en mención para establecer si alguno de ellos pudo presentarse. a) El error en su noción conceptual es la discordancia entre el sujeto pensante y el objeto pensado, o sea un desacuerdo entre la mente y la realidad objetiva. en cuanto el acto jurídico se refiere, es la idea falsa o inexacta que se forma una de las partes sobre alguno o algunos de los elementos de la relación negocial. Además, para que el error vicie el consentimiento debe ser propulsor de la voluntad, compartido y excusable según lo ha sostenido la doctrina y la

jurisprudencia. En el caso en estudio, el actor aceptó la liquidación que ahora impugna sin que pueda decirse que tenía una concepción falsa o inexacta del contenido mismo de la convención o de alguno de sus elementos. Su manifestación de voluntad es clara y específica hasta el punto que manifiesta renunciar a cualquier reclamación posterior derivada de la ejecución del contrato y con anterioridad había aceptado que los reajustes por él solicitados a la empresa se limitarán a lo reconocido por la Junta Directiva de la contratante, dando como razón la posible quiebra de su empresa pero expresando de manera inequívoca su conformidad de tal suerte que no es válido alegar después que obró por una noción inexacta de la realidad. No existió, entonces, eror alguno del contratista al suscribir el acta de liquidación final del contrato y, por tanto, no pueden presentarse los requisitos necesarios para que se presente tal vicio del consentimiento. b) La fuerza, como vicio del consentimiento, es la coacción o amenaza que se ejerce sobre alguien para obtener de él la manifestación de voluntad que da origen al acto jurídico. Para que vicie el consentimiento debe ser grave, determinante e ilícita (artículo 1513 del Código Civil). No aparece por parte alguna, dentro de los antecedentes del acta de liquidación del contrato 520-CB86 que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá o persona alguna diferente a ella, haya ejercido coacción alguna, física o moral, sobre el contratista para inducirlo a aceptar el contenido obligacional allí determinado. Por el contrario, lo que se desprende de los documentos allegados al proceso es que dio su consentimiento libre de todo apremio derivado de la

contratante o de tercero. La única razón que aduce en forma antecede a la liquidación misma, como se dijo en el punto anterior, es la posibilidad de la quiebra de su empresa, que tampoco se demostró, situación que afirma lo impulsa a recibir una suma menor a la inicialmente reclamada por reajustes del contrato y que no puede configurar el fenómeno de fuerza grave, determinante e ilícita que lo coaccionara para otorgar su consentimiento. c) Conforme al artículo 63 del Código Civil el dolo «... consiste en la intención manifiesta de inferir injuria a la persona o propiedad del otro», en otros términos en la conducta intencional constituida por una serie de hechos o maniobras encaminadas a inducir a una persona en error para obtener su consentimiento en la creación de un acto jurídico. Tampoco en este aspecto surge un elemento alguno de juicio que permita siquiera pensar en que la contratante u otra persona realizara maniobras tendientes a hacer incurrir en error al contratista para que aceptara el contenido del acta de liquidación del contrato, viciando así su consentimiento. Es evidente que no se presentó conducta dolosa alguna”. Agregó el a quo que las restantes pretensiones corren la misma suerte de la principal “porque refiriéndose a aspectos que fueron o debieron ser materia de la liquidación del contrato que se surtió de común acuerdo sin reparos de ninguna clase por parte del contratista y sin que existan vicios del consentimiento, no se puede ahora desconocer tal acto jurídico por ninguna de las partes, las cuales quedaron definitivamente vinculadas por el mismo al establecer las pretensiones a

cargo de cada una de ellas”. En lo demás, el fallador de instancia se limitó a señalar que: “IV. En la demanda se hace relación en los fundamentos de derecho a la falta de motivación de la decisión de la Junta de la Empresa de Acueducto que definió el valor de los reajustes que se le reconocieron al contratista, pero tal aspecto no tiene formulación alguna en las pretensiones, lo mismo que sucede cuando habla de desequilibrio económico, por lo cual sobre tales aspectos no habrá pronunciamiento.

V. La demandada propuso al contestar la excepción de pago, pero ese tipo de medio exceptivo, por su naturaleza, solamente debe ser materia de pronunciamiento en estos casos cuando las pretensiones prosperan y, como serán denegadas, no es necesario entrar a decidir sobre este aspecto.

No se condenará en costas a la parte actora porque la administración obró a través de apoderados vinculados laboralmente a ella y no se produjeron gastos procesales a su cargo”. LA SUSTENTACION DEL RECURSO En breves consideraciones plasmó su inconformidad con la sentencia de primer grado el apoderado de la parte demandante. Anotó “que existe prueba evidente y valedera del acoso en el libre consentimiento del contratista, advertido por éste, sumando al aprovechamiento de su estado de necesidad, para coaccionarlo a firmar un acta de liquidación contractual con su respectivo paz y salvo por todo concepto” (fl. 251). Se apoya también el impugnante en la jurisprudencia de la Sala contenida en la sentencia de 4 de mayo de 1993, transcribiendo algunos fragmentos de aquella decisión, en la parte dentro de la cual esta Corporación consideró que cuando se

niega al contratista el pago de las obras ejecutadas, se pierde la confianza que suscita al contrato. El concepto del Ministerio Público. La Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado, por conducto del Procurador Primero Delegado, doctor Juan Carlos Henao analiza el contenido de la pretensión para considerar que a juicio de ese Despacho, las súplicas del libelo deben ser despachadas en forma favorable. El primer aspecto que considera el Procurador Delegado en favor el contratista es que se relaciona con los vicios del consentimiento. Al respecto anotó: “Mucho ha insistido la jurisprudencia en que en los casos en que la liquidación de un contrato se ha llevado a cabo de común acuerdo y el acta ha sido suscrita por las partes sin salvedades, como en el caso en estudio, sin impugnación solamente procede cuando haya existido un vicio en el consentimiento de cualquiera de las partes que intervinieron en la liquidación. Considera el despacho que debe detenerse en este punto, porque al tenor de lo alegado por el actor en la demanda y en la apelación (fls. 251-252 c. ppal.) «existe prueba evidente y valedera del acoso en el libre consentimiento del contratista, advertido por éste, sumado al aprovechamiento de su estado de necesidad, para coaccionarlo a firmar un acta de liquidación contractual con su respectivo paz y salvo por todo concepto ... Respecto a si cabría hablar de fuerza moral ejercida sobre el contratista, en principio hay que precisar que nada se dice en el expediente sobre la edad ni sobre la condición del representante del actor lo que dificulta su estudio y

probanza. Sin embargo, no obsta para recordar lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 5 de octubre de 1989...»”. Como fundamento doctrinario de su exposición, el Delegado cita a Renato Scongnamiglio a Gabriel Escobar Sanín y a Donisio Gómez Rodado. De este último se observa una transcripción fragmentaria de la conferencia dictada en la Universidad de los Andes con el siguiente tenor: “Uno de los defectos que con relativa frecuencia presentan los pliegos está constituido por el deseo de la administración de subsanar los defectos en su preparación y elaboración, tratar de conjurar futuras controversias imponiendo renuncias anticipadas de los derechos y acciones de que será titular el futuro contratista. Permanentemente la administración expresa en las minutas de los contratos para que el futuro contratista lo acepte que: «desde el contratista manifiesta que si la administración termina unilateralmente un contrato, renuncia a cualquier clase de indemnización». El derecho Colombiano privado y, con mayor razón, el público, rechaza esta clase de estipulaciones. Ve en ellas la lesión, el rompimiento de la igualdad, el quebramiento del consentimiento libre. Con ellas la administración se engaña, razón por la cual meses después tiene que lamentarse por las condenas cuantiosas que debe cancelar por tales pactos o por establecer tonterías, olvidando que algún día prevalecerá la verdad. Igual sucede cuando se dice que no se considera fuerza mayor un terremoto, un incendio o una huelga general, olvidando que la fuerza no puede limitarse ni en los pliegos ni en el contrato, porque la fuerza mayor, como lo señaló acertadamente el legislador, no es otra

cosa que el desarrollo de aquel principio, ya viejo en el derecho, según el cual a nadie puede obligarse lo imposible. Si esto es así, las previsiones contractuales relacionadas con lo que no constituye fuerza mayor o caso fortuito, sólo serán válidas en la medida en que estén dentro de lo dicho por la Ley 85 de 1890 en su artículo 1º. Las demás son salvedades inocuas que debamos por tanto ignorarlas. Lo mismo sucede con las cláusulas limitativas de la responsabilidad del Estado. La responsabilidad contractual y extracontractual del Estado ni puede pactarse, mucho menos cuando se trata de relaciones con terceros. Eso hay que tenerlo presente. Esas normas no necesitan del contrato. El contrato no puede modificarlas, ni el pliego de condiciones tiene capacidad para disminuirlas o ampliarlas. Lo anterior debería ser tenido en consideración por la administración al elaborar los pliegos. No puede permitirse como regularmente ocurre en nuestro país, que la elaboración de los pliegos se deje en manos de consultores que generalmente tienen una noción «literal» de nuestros estatutos contractuales pero un concepto limitadísimo del derecho. Se sabe que los abogados los doscientos veintidós o trescientos treinta y tres artículos, pero desconocen las reglas para manejar e interpretar dichos estatutos, amén del olvido de aquél principio según el cual, no todo, aunque haya sido pactado no puede ser exigido, ni que pueda creerse que el derecho tiene la potestad de avaluar y permitir la injusticia” (Controversia contractual en obras públicas. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Bogotá, 1988. pp. 76-77). La problemática planteada por el contratista, a juicio del Ministerio Público,

engloba dos aspectos de la naturaleza esencial, pues así discurre en su concepto el Procurador Delegado: “Para este Despacho, la fuerza alegada como consentimiento por el contratista podría derivarse de dos circunstancias que la materializan. Por una parte, la mora en la administración del trámite de liquidación del contrato, y por otra, la cláusula trigésima quinta del contrato. Para el efecto, se procederá a estudiarlas. a) La liquidación del contrato administrativo: definición, clases y oportunidad legal. Repetidas veces se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el concepto de liquidación de los contratos administrativos, recogiendo ahora por breve —lo bueno, si breve, dos veces bueno—y reiterando aquel que dice que «es el corte de cuentas del contrato que define quién le debe a quién y cuánto». Dos son las alternativas para su elaboración: de común acuerdo entre las partes contratantes o, en su defecto, unilateralmente como prerrogativa de la administración a la que se le asigna la calidad de facultad exorbitantes, sin serlo en realidad (en este sentido, ver el fallo de diciembre 11 de 1989, con ponencia del Consejero Gustavo de Greiff Restrepo en el expediente 5434, que expresa que «...la actividad de la Administración en la liquidación del contrato no constituirá siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuando aquélla procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o habiéndolo hecho no aprueba las conclusiones a las que se

llega...». (Sección Tercera. Actor: Sociedad Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda.) (destacado fuera de texto). Para el caso sub judice, no aparece procedente que este Despacho se refiera a la liquidación unilateral, toda vez que el acta de liquidación aquí estudiada fue suscrita de común acuerdo por las partes. Tal circunstancia permitiría resolver el litigio echando mano de la jurisprudencia ya habitual en la Sección Tercera, tal como la expresada en la sentencia de