CE-SEC3-EXP1996-N9691 (2)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL – Inaplicación por haberse presentado incumplimiento parcial / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO ESTATAL Los cargos formulados por la parte actora contra los actos administrativos demandados tienen que ver, con el incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de sus obligaciones contractuales; y, de otra parte, porque tratándose de un incumplimiento parcial, la contratante no podía acudir a la figura de la cláusula penal establecida para los casos de incumplimiento total del contrato. Se indica, asimismo que la resolución impugnada contiene una falsa motivación violando el artículo 20 de la Constitución Nacional y los artículos 1602, 1603 y 1604 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 20 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1604

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / MORA DEL CONTRATISTA / MORA EN EL PAGO / MORA DEL CONTRATANTE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DEBERES DE LAS PARTES EN EL

CONTRATO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL

CONTRATO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PAGO DE LAS CUENTAS CONTRACTUALES / EJECUCIÓN CONTRACTUAL – Si el contratista no recibe el pago puede presentarse incumplimiento de la ejecución de sus obligaciones [E]l incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad, demandada sí aparece demostrado en el expediente. Y que dicho incumplimiento efectivamente justifica la mora en que incurrió el contratista, haciendo ilegal la decisión administrativa impugnada por el Consorcio demandante. No puede afirmarse, como lo hace el Tribunal, que la mora en el pago de las cuentas no tenga nada que ver con el retraso en las obras. Obviamente si el contratista no recibe el pago de las cuentas que ha presentado, afrontará problemas para continuar el desarrollo de las obras que está ejecutando; igual acontece si no recibe el pago de los reajustes tal como fue pactado; y si se le aumenta considerablemente la cantidad de obra inicial sin aumentarle el plazo para tal fin, lógico resulta que ello le acarreará como consecuencia no poder entregar a tiempo las obras. (…) la entidad contratante no estaba en condiciones de decretar, el 30 de enero de 1989, transcurridos sólo 24 días luego de vencido el término para la entrega de las obras, el incumplimiento del contrato e imponer al contratista el pago de la cláusula penal, cuando ella misma había incurrido en los incumplimientos contractuales antes referidos y especialmente cuando había pagado todas las cuentas con un retardo mínimo de dos meses y medio. Tal resolución viola el artículo 1609 del Código Civil que dispone que “en los contratos bilaterales

ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en forma y tiempo debidos”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 30 de septiembre de 1994; exp. 8129; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / MORA DEL CONTRATISTA / MORA EN EL PAGO / MORA DEL CONTRATANTE / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Restitución de lo pagado como cláusula penal pecuniaria / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL [T]eniendo en cuenta los incumplimientos de la contratante, era justificable la mora en que incurrió el contratista, sin que pudiera por tal razón decretarse legalmente en su contra el pago de la cláusula penal estipulada en el contrato. Verificada entonces la existencia de una causal de nulidad de las resoluciones impugnadas, la Sala se encuentra relevada de estudiar las demás causales enumeradas en la demanda. En cuanto a los perjuicios reclamados por el demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, es procedente decretar la restitución al demandante del valor pagado como cláusula penal, que asciende a $3’342.492.19 y que le fue descontado de la cuenta No. 9, pagada el 7 de noviembre de 1989. A partir de dicha fecha y hasta la ejecutoria de esta sentencia, la suma será actualizada

sobre ella se liquidarán intereses legales.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / MORA DEL CONTRATISTA / MORA EN EL PAGO / MORA DEL CONTRATANTE /

COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO /

INHABILIDAD DEL CONTRATISTA / CONSORCIO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO / DAÑO EVENTUAL / INEXISTENCIA DEL ERROR GRAVE - La expectativa de contratar cuando no están determinados ni siquiera los contratos en cuyas licitaciones participó el demandante, constituye un daño eventual no susceptible de ser indemnizado No es procedente decretar los perjuicios pedidos como consecuencia de la inhabilidad decretada contra el Consorcio contratista, en la medida en que ellos no aparecen debidamente acreditados en el expediente. El hecho de que quienes conforman el consorcio hubiesen contratado en años anteriores con entidades estatales, no implica que en los dos años correspondientes a la inhabilidad también contratarían para percibir las mismas utilidades logradas en dichos años anteriores. La expectativa de contratar, que frente al Estado está sujeta a procesos licitatorios previos, cuando no están determinados ni siquiera los contratos en cuyas licitaciones participó el demandante, constituye un daño eventual que no es susceptible de ser indemnizado. En cuanto a la no prosperidad de la objeción por error grave, la Sala la confirmará, aunque con la advertencia de que el a quo no debió ni siquiera estudiarla. En esta instancia resultó irrelevante también su estudio porque le monto de la condena quedó probado por otros medios diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 145-CE-SEC3-EXP1996-N9691

Actor: ALVARO MAZORRA GÓMEZ

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera—, el 3 de febrero de 1994, la cual en su parte resolutiva dispuso: “Primero. Deniéganse las súplicas de la demanda.

Segundo. Declárase no probada la objeción por error grave que se formuló contra el dictamen pericial rendido dentro del proceso. Tercero. Sin condena en costas”.

ANTECEDENTES

1. El presente proceso tuvo origen en la demanda presentada el 4 de septiembre de 1989 por Alvaro Mazorra Gómez y Rómulo Tobo Uscátegui contra el Instituto de Desarrollo Urbano, con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 055 y 354 del 30 de enero y 11 de abril de 1989, proferidas por la entidad demandada, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 011 de 1988 y se ordenó la aplicación de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato.

Como consecuencia de la anterior declaración, se pidió condenar a la entidad demandada a restituir a los demandantes el valor de la cláusula penal, “equivalente al 10% del valor del contrato, más los intereses correspondientes y el valor de las indemnizaciones por los perjuicios ocasionados” (fl. 2 c.2).

2. En los hechos de la demanda se expresó:

A. Que entre la entidad demandada y el consorcio conformado por los demandantes, Alvaro Mazorra Gómez y Rómulo Tobo Uscátegui, se suscribió el contrato administrativo de obra pública No. 011 de 1988, el cual tuvo como objeto

la pavimentación de la vía interconectante del circuito No. 2, línea alta, barrios Estrella y, Vistahermosa de la ciudad de Bogotá.

B. Que el valor inicial del contrato fue de $23’274.958.00, pactándose como forma de pago la entrega de un anticipo del 40% y el saldo mediante la presentación de cuentas mensuales por obra ejecutada; dicho valor fue

incrementado en $11’150.143.00 mediante el contrato adicional No. 2 celebrado el 29 de noviembre de 1988, para cubrir mayor cantidad de obra autorizada por la entidad demandada.

C. Que el plazo pactado en el contrato fue de 5 meses, el cual fue ampliado

en tres más, de acuerdo con el contrato adicional No. 1 de 1988, suscrito el 5 de agosto del mismo año.

D. Que la entidad contratante incumplió sus obligaciones contractuales al incurrir, entre otras, en las siguientes conductas: no pagar oportunamente el anticipo ni las cuentas de cobro que le fueron presentadas; no pagar los reajustes

de precios en la forma estipulada en el contrato; incrementar el valor inicial al no haber previsto adecuadamente las cantidades de obra que debían desarrollarse; y, suspender por dos ocasiones la ejecución del contrato.

E. que no obstante los anteriores incumplimientos, que justificaron el retardo del contratista, la entidad contratante resolvió declarar el incumplimiento del contrato y decretar la cláusula penal pactada, argumentando que, no obstante vencerse el 6 de enero el plazo del contrato, en la fecha en que se profirió la resolución demandada (30 de enero de 1989) éste presentaba un atraso del 65% en el aspecto físico y del 28% en el aspecto financiero.

F. Que el contrato se cumplió a cabalidad y las obras fueron recibidas a satisfacción por la entidad demandada, mediante el acta de recibo No. 13 del 13 de marzo de 1989.

3. La entidad demandada dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones en ella formuladas (f. 232). Afirmó haber cumplido sus obligaciones contractuales y justificó el decreto de la cláusula penal en el incumplimiento del contratista, el cual, a su juicio, habría podido ejecutar totalmente el contrato en el término estipulado en el mismo, agregando los plazos adicionales y descontando las suspensiones.

Afirmó que el anticipo se había pagado oportunamente; respecto del pago de las cuentas y los ajustes, expresó que éstos no podían cancelarse el mismo día de su presentación por tratarse de dinero oficiales y advirtió que las demoras que se presentaron debían imputarse al propio contratista porque no presentó las

cuentas ni adecuada ni oportunamente.

4. El tribunal de primera instancia profirió sentencia en la forma antes dicha y contra ella la parte demandante formuló recurso de apelación solicitando su revocatoria y el despacho favorable de sus pretensiones.

Tanto la demandada como el Ministerio Público solicitaron en sus alegatos de segunda instancia la confirmación de la sentencia apelada. CONSIDERACIONES La sentencia de primera instancia será revocada, por las siguientes razones:

1. Está acreditado en el expediente que entre el consorcio demandante conformado por Alvaro Mazorra Gómez y Rómulo Tobo Uscátegui y la entidad demandada, Instituto de Desarrollo Urbano, se celebró, el 29 de enero de 1988, un contrato administrativo de obra pública, cuyo objeto fue la construcción de una vía entre los barrios Estrella y Vista Hermosa de esta ciudad de Bogotá (fl.84).

2. El término pactado en la cláusula novena para la ejecución de las obras fue de 5 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de los trabajos; la cual, de acuerdo con varios documentos que obran en el expediente, tuvo lugar el 7 de noviembre de 1988 (Vr. Fl. 101).

3. Dicho término se prorrogó mediante contratos adicionales y por efecto de acuerdos de suspensión de las obras, quedando establecida como fecha de entrega final, el 6 de enero de 1989; término que es aceptado por la entidad en la resolución demandada (f. 33) y por el consorcio en el recurso de reposición formulado contra ella (fl. 60 c.2).

4. La decisión administrativa que se impugna en la demanda, tomada en la

Resolución No. 055 del 30 de enero de 1989 (f. 33) y confirmada en la No. 354 del 11 de abril del mismo año (f. 37), contiene la declaratoria de incumplimiento del contrato y la imposición de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el mismo. Y el incumplimiento con base en el cual se tomó tal decisión consistió exclusivamente en la mora en la entrega final de la obra, porque de acuerdo con lo expuesto en la resolución, para la fecha en que debía cumplirse la entrega final (6 de enero de 1989), el consorcio contratista no hizo dicha entrega, habiéndose constatado que en esa fecha la ejecución de las labores del contrato tenía un avance físico del 65% y financiero del 28%, cuando en los dos campos ella debía estar cumplida en un 100%.

5. Por último, el Consorcio demandante acepta en el recurso de reposición formulado contra la resolución impugnada y en la demanda que dio origen al proceso, el hecho de que la entrega final de obras se cumplió luego de vencido el plazo pactado para tal fin.

6. Así las cosas, el tema de decisión se circunscribe a establecer si los cargos formulados contra la resolución impugnada tienen o no prosperidad, partiendo de que la imposición de la cláusula penal tuvo como único fundamento el no cumplimiento de la obligación de entregar las obras en la fecha pactada y que dicho hecho es aceptado por la parte actora.

No forma parte del objeto del litigio el incumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio, derivado de la calidad de las obras entregadas, al cual hace referencia el Ministerio Público en sus alegatos de conclusión para, con

base en él, solicitar la confirmación de la sentencia apelada.

7. Los cargos formulados por la parte actora contra los actos administrativos demandados tienen que ver, con el incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de sus obligaciones contractuales; y, de otra parte, porque tratándose de un incumplimiento parcial, la contratante no podía acudir a la figura de la cláusula penal establecida para los casos de incumplimiento total del contrato. Se indica, asimismo que la resolución impugnada contiene una falsa motivación violando el artículo 20 de la Constitución Nacional y los artículos 1602, 1603 y 1604 del Código Civil.

Se procede entonces a determinar si los incumplimientos imputados a la contratante se verificaron efectivamente en el desarrollo del contrato.

A. El pago inoportuno del anticipo.

Se indica aquí que “según la cláusula cuarta del IDU debía entregar al Consorcio Contratista el 40% del valor de la obra previo el perfeccionamiento del contrato y aprobados el programa de trabajo, el de inversión del anticipo y una vez constituidas y aprobadas por el IDU las garantías. Sin embargo, a pesar de que el contrato quedó perfeccionado el 8 de febrero de 1988, el primer desembolso por concepto de anticipo se hizo en los dos meses y trece días con el cheque No. 5053041 de abril 21 de 1988, por $626.000,oo, girado contra el Banco Cafetero Sucursal Carrera 13 de Bogotá. La parte restante de ese anticipo fue pagada en pequeños contados, el último de los cuales se canceló en el mes de

agosto del mismo año, con ostensible incumplimiento de la cláusula citada” (fl. 9). La afirmación anterior aparece desvirtuada en el expediente, pues está probado que el cheque correspondiente al anticipo fue girado el 23 de marzo de 1988 y consignado el 5 de abril del mismo año en la cuenta conjunta que para tal efecto fue abierta entre los miembros del consorcio y el interventor de la obra y que, de acuerdo con lo estipulado en el contrato, debía ser manejada conjuntamente por ellos. El giro de los cheques de dicha cuenta, conforme con lo acordado en la cláusula cuarta del contrato (f. 87), debía hacerse de acuerdo con el programa de inversión del anticipo; pero la obligación de pagarlo debe considerarse como satisfecha desde el momento en que le fue girada la totalidad del anticipo para su consignación en la aludida cuenta. Y su pago fue oportuno porque la iniciación de las obras tuvo lugar el 7 de abril de 1988, fecha a partir de la cual comenzó a correr el término de ejecución de las mismas.

B. Pago inoportuno de cuentas y de reajustes.

Con la certificación que obra a folio 299 del expediente se acredita que efectivamente la contratante pagó con retardo cuentas y reajustes correspondientes al contrato. Ninguna de las cuentas allí relacionadas fue pagada antes de dos meses, y en las cuentas 5, 5r, 6, 6r y 7, la mora superó los tres meses. Y el hecho de que las cuentas hubiesen sido indebidamente presentadas por el contratista, alegado por la parte pasiva, no fue acreditado en el proceso.

C. Pago indebido de reajustes.

En la demanda se señala que “los reajustes debían pagarse con el índice de precios del mes anterior al del pago de la cuenta, pero el IDU los canceló tardíamente con el precio del mes de la ejecución de la obra, generando así otro grave incumplimiento, teniendo en cuenta que en esta forma se presentaron desfases de seis meses en promedio” (f. 9). El establecimiento de esta forma de liquidación de los reajustes fue aceptado por la demandada al contestar la demanda, al afirmar que “en la licitación pública, numeral 29.8, se señala “las revisiones de precios se consignarán en Actas que suscriban las partes y se reconocerán de conformidad con el índice de ajuste de precios correspondiente, al mes anterior en que se pague la obra ejecutada” (f. 235). En el proceso se encuentra establecido que los reajustes no se liquidaron de acuerdo con dicho procedimiento. En efecto en el expediente obra copia de las actas de reajuste Nos. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 (fls. 301 al 320), en las cuales se toma como índice para realizar el correspondiente reajuste el del mes de ejecución de las obras y no el del mes anterior al acta correspondiente. Así, el periodo de reajuste comprende únicamente el lapso transcurrido entre la propuesta y la ejecución de las obras, quedando por fuera el corrido hasta la fecha en que se realiza el acta correspondiente. Y, frente a lo expresado en la contestación de la demanda, debe señalarse que las cuentas de cobro de los reajustes debían ser presentadas con

posterioridad a la elaboración de las correspondientes actas; luego no puede ser cierto que sea la demora en la presentación de la cuenta de reajuste la que origina la liquidación inadecuada que se hace en la propia acta, ni tampoco es cierto que las cuentas de la dos a la nueve no hubieran sido reajustadas por mora en su presentación, pues en el expediente, como ya se dijo, obra copia de dichas cuentas y de sus reajustes.

D. Modificaciones al término contractual.

En la demanda se imputa como incumplimiento de la entidad demandada el hecho de haber prorrogado el plazo del contrato y de haberlo suspendido en dos ocasiones sin proceder a reajustar los precios correspondientes; igualmente se le imputa el hacer incrementado su valor por obras no previstas en el contrato inicial, sin haber aumentado el plazo de ejecución. En el expediente está demostrado que luego de iniciada la ejecución de obras, el 5 de agosto de 1988, el contrato efectivamente debió ser prorrogado por 3 meses más, mediante el contrato adicional No. 1 (f. 98); dicha prórroga sí fue originada por la entidad contratante de acuerdo con el documento que figura al folio 102, en el cual se indica que se produjo “la demora en la entrega de la tubería de alcantarillado por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”; y si esa obligación de la citada Empresa se derivaba de un convenio interinstitucional firmado con la demandada, obvio es que la mora en la entrega, como lo indica el apelante, debe imputársele a ella. Igualmente está demostrado que la primera suspensión de 29 de septiembre

al 2 de noviembre de 1988, también es imputable a la contratante, porque debió hacerse para contar con el tiempo necesario para lograr la adición presupuestal del contrato en $11150.143.00, “suma indispensable para cumplir su objeto” (a fl. 20). La adición presupuestal del contrato en la suma antes indicada se hizo el 29 de noviembre de 1988 (99); y tal como se señaló en la demanda, no obstante implicar dicha adición la ejecución de mayores cantidades de obra, en ella no se incluyó un plazo adicional para tal fin.

9. De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad, demandada sí aparece demostrado en el expediente. Y que dicho incumplimiento efectivamente justifica la mora en que incurrió el contratista, haciendo ilegal la decisión administrativa impugnada por el Consorcio demandante.

No puede afirmarse, como lo hace el Tribunal, que la mora en el pago de las cuentas no tenga nada que ver con el retraso en las obras. Obviamente si el contratista no recibe el pago de las cuentas que ha presentado, afrontará problemas para continuar el desarrollo de las obras que está ejecutando; igual acontece si no recibe el pago de los reajustes tal como fue pactado; y si se le aumenta considerablemente la cantidad de obra inicial sin aumentarle el plazo para tal fin, lógico resulta que ello le acarreará como consecuencia no poder entregar a tiempo las obras.

10. Estima la Sala que la entidad contratante no estaba en condiciones de decretar, el 30 de enero de 1989, transcurridos sólo 24 días luego de vencido el

término para la entrega de las obras, el incumplimiento del contrato e imponer al contratista el pago de la cláusula penal, cuando ella misma había incurrido en los incumplimientos contractuales antes referidos y especialmente cuando había pagado todas las cuentas con un retardo mínimo de dos meses y medio. Tal resolución viola el artículo 1609 del Código Civil que dispone que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en forma y tiempo debidos”. En sentencia del 30 de septiembre de 1994 (exp. 8129, actor Horacio Mendoza M., ponente Carlos Betancur Jaramillo), la Sala dijo respecto de la citada norma: “Es claro que en un contrato bilateral, como el que es materia del presente proceso, el contratista puede lícitamente negarse a la ejecución de sus propias obligaciones cuando la entidad contratante no ha cumplido con las que a ella le corresponde ejecutar previamente, en forma tal que el contratista se vea razonablemente imposibilitado para dar cumplimiento a sus propias prestaciones. Este no es sino un desarrollo de la «exceptio non adimpleti contractus» consagrada en el artículo 1609, que otorga «un verdadero derecho de retención a favor de uno de los contratantes hasta que el otro ejecute o se allane a ejecutar su obligación»” (Enneccerus T. II Vol. I, p. 134). Sobre la aplicación de esta norma a los contratos administrativos la Sala, en sentencia del 31 de enero de 1991, expediente No. 5951, con ponencia del doctor Julio César Uribe Acosta, expuso:

«No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera para que la persona que ha contratado con la administración, por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden”.

11. En el sub judice, estima la Sala, entonces, que teniendo en cuenta los incumplimientos de la contratante, era justificable la mora en que incurrió el contratista, sin que pudiera por tal razón decretarse legalmente en su contra el

pago de la cláusula penal estipulada en el contrato.

12. Verificada entonces la existencia de una causal de nulidad de las resoluciones impugnadas, la Sala se encuentra relevada de estudiar las demás causales enumeradas en la demanda.

13. En cuanto a los perjuicios reclamados por el demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, es procedente decretar la restitución al demandante del valor pagado como cláusula

penal, que asciende a $3’342.492.19 y que le fue descontado de la cuenta No. 9, pagada el 7 de noviembre de 1989 (Vr. Fl. 300 Cdno. 1 y F. 80’ Cdno. 2). A partir de dicha fecha y hasta la ejecutoria de esta sentencia, la suma será actualizada sobre ella se liquidarán intereses legales. Vp = Vh Ra = $3’342.429.19 = $12’796.282.72 El interés técnico sobre el valor histórico, del 7 de noviembre de 1989 hasta el 18 de enero de 1996 (ejecutoria de este fallo), equivale a 6 años 2 meses 11 días = 74,37, se liquida así: i = ____________________ = 1’242.882.30

14. No es procedente decretar los perjuicios pedidos como consecuencia de la inhabilidad decretada contra el Consorcio contratista, en la medida en que ellos no aparecen debidamente acreditados en el expediente.

El hecho de que quienes conforman el consorcio hubiesen contratado en años anteriores con entidades estatales, no implica que en los dos años correspondientes a la inhabilidad también contratarían para percibir las mismas

utilidades logradas en dichos años anteriores. La expectativa de contratar, que frente al Estado está sujeta a procesos licitatorios previos, cuando no están determinados ni siquiera los contratos en cuyas licitaciones participó el demandante, constituye un daño eventual que no es susceptible de ser indemnizado. En cuanto a la no prosperidad de la objeción por error grave, la Sala la confirmará, aunque con la advertencia de que el a quo no debió ni siquiera estudiarla. En esta instancia resultó irrelevante también su estudio porque le monto de la condena quedó probado por otros medios diferentes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera—, el 3 de febrero de 1994.

En su lugar dispone: 1) Declárase la nulidad de las resoluciones Nos. 055 y 354 del 30 de enero y 11 de abril de 1989, proferidas por el Instituto de Desarrollo Urbano, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 01 de 1988 y se ordenó la aplicación de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato. 2) Como consecuencia de lo anterior, se condena a la entidad demandada a pagar al demandante, la suma de catorce millones treinta y nueve mil ciento sesenta y cinco pesos con 02 / 100 ($14039.165.02).

La suma a que se refieren las condenas anteriores devengará intereses

comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios de ahí en adelante. 3) Niéganse las demás súplicas. Para el cumplimiento de esta sentencia EXPIDANSE copias con destino a las partes con la precisión del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de

1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de fecha mayo 13 de 1996. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández. Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en la sentencia del 30 de septiembre de 1994. Exp. 8129. Actor: Horacio Mendoza M. Ponente Dr.: Carlos

Betancur Jaramillo.