CE-SEC3-EXP1996-N9833

\ TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / INDICIO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / JUSTICIA ROGADA / ALCANCE DE LA JUSTICIA ROGADA /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / PRINCIPIO IURA NOVIT

CURIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / POLICÍA NACIONAL /

MUERTE PRESUNTA DE PERSONA NATURAL / RESPONSABILIDAD DE LA

POLICÍA NACIONAL / PROCESO DE MUERTE PRESUNTA DE PERSONA

NATURAL / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS / DESAPARICIÓN DEL CIUDADANO El fallo recurrido merece confirmación porque la sala prohíja el análisis hecho por el tribunal, el cual se encuentra ajustado a la realidad que muestra el acervo probatorio (…) Lo transcrito es serio y razonado y el acervo probatorio muestra una serie de indicios bien apreciados tanto por el juzgador de primera instancia como por el señor apoderado de los actores (…) el acervo probatorio muestra una serie de indicios bien apreciados tanto por el juzgador de primera instancia como por el señor apoderado de los actores. Indicios que pueden enunciarse así: Primero. Que (…) fue retenido arbitrariamente por el teniente (…) quien sin mediar orden judicial y sin haberlo sorprendido en estado de flagrancia, lo

condujo a la Estación de Policía (…) Segundo. Que en el boletín de entradas y salidas de la Estación no se indica razón alguna para esa retención; sólo una vaga referencia a “antecedentes". Tercero. Que tan pronto fue liberado y en sitio aledaño a la Estación, varios individuos vestidos de civil lo subieron violentamente a un vehículo automotor, pese a los gritos de (…) en el sentido de que no lo fueran a matar ni a torturar; en esos gritos mencionó repetidamente el nombre del teniente (…) Cuarto. Que según informes dados por los declarantes (…) había sido testigo presencial de un homicidio cometido días antes por la policía; y que uno de los agentes, conocido suyo, le había pedido que se retirara del lugar, ya que no había visto nada. Quinto. Que el teniente, dentro de la investigación disciplinaría adelantada por esa desaparición, dio una pobre explicación para esa retención que no convenció al investigador. Investigación que culminó en la Procuraduría "con solicitud de destitución al señor teniente de la Policía Nacional (…) La defensa de la administración no es convincente y desvía un tanto la atención, con el argumento de que como la Jurisdicción es rogada el Juzgador no tenía libertad para salirse de la causa petendi. Pues bien. La Justicia rogada no tiene aplicación en estos casos y menos centrada en la causa petendi. Desde hace varios lustros la Jurisprudencia ha venido pregonando que en estos asuntos de responsabilidad (contractual o extracontractual) se aplica el principio "lura novit curia"; y no el "postulado" de la Justicia rogada que es ya

obsoleto en acciones como la aquí estudiada, porque en éstas al Juez sólo hay que darle unos hechos debidamente probados para que aplique el derecho. Lo de rogado, pero ya con atenuantes, se aplica a las acciones de Impugnación de actos administrativos. Tampoco en los casos de desaparecimiento habrá que seguir previamente el procedimiento de presunción de muerte que regula el código civil en sus arts 98 y ss. No; en este campo se Juzga sólo el hecho del desaparecimiento en sí, imputable a una autoridad pública, la cual esta constitucionalmente obligada a velar per la sobrevivencia de las personas y no a propender por su desaparición. La institución regulada en el código civil tiene otros efectos de carácter económico y patrimonial que tocan con el régimen familiar, el estado de unos bienes y con la sucesión por causa de muerte. Sería necesaria esa declaratoria judicial de desaparecimiento si la acción indemnizatoria sólo fuera para los herederos del desaparecido; pero tal acción es únicamente para los damnificados, sean o no herederos, como lo ha reiterado insistentemente la jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PAGO DE PERJUICIOS / HECHO PROBADO /

PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / VÍCTIMA / TERCERO

DAMNIFICADO / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / PAGO DEL PERJUICIO

MORAL / HERMANO / DESAPARICIÓN FORZOSA / PERJUICIO MORAL POR DESAPARICIÓN FORZADA Condenó el a-quo al pago de los morales, tal como se indicó al comienzo de este fallo; y

manifestó su inconformidad la parte actora para que se aumentara la condena impuesta a favor de los hermanos. Pues bien. La sentencia deberá modificarse para ajustarla a la orientación de la sala en asuntos similares y dada la gravedad do los hechos probados. Por consiguiente, la indemnización decretada a favor de la madre legítima de (…) se mantendrá; se incrementará la relacionada con los hermanos de la víctima (…) a quienes se les reconocerá el equivalente a 500 gramos oro para cada uno. En cuanto a (…) se le tendrá como tercero damnificado y se confirmará la condena impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 9833

Actor: FABIOLA PARRA VIUDA DE HURTADO Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de mayo de 1994, dictada por el tribunal administrativo del Quindío, mediante la cual se dispuso: “1. Declárase a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional), administrativamente responsable del desaparecimiento del señor GULLERMO HURTADO PARRA, acaecido el día 6 de marzo de 1991, en el Barrio Santander

de esta ciudad.- “2. Como consecuencia, condénase a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) al pago del equivalente en dinero, por concepto de daños y [équidos morales, las siguientes cantidades de gramos oro, de conformidad con la cotización que de este metal tenga el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo. Esta condena se hace en concreto: "Para la señora FABIOLA PARRA VDA DE HURTADO (madre) MIL (1.000) gramos oro.

"Para las señoras MARTHA LILIANA y OLGA LUCIA HURTADO PARRA

(hermanas): cuatrocientos (400) gramos oro para cada una. Y "Para los señores DIEGO JAIRO HURTADO PARRA (hermano) y FABIO URIEL HURTADO PARRA (damnificado); trescientos (300) gramos para cada uno. “3. Las sumas que se reconocen en favor de los actores, devengarán Intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la fecha de esta providencia y moratorios después de este término. Sumas de dinero que deberán actualizarse de acuerdo a la variación del promedio mensual del índice de precios al consumidor que certifique el DAÑE. (art. 177 del C. C.A.). “4. En caso de no ser apelada esta sentencia, consúltese con el Superior. \ “5. Sin costas por disposición legal (art. 171 C.C.A). “6. La Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Polinal) dará cumplimiento a esta sentencia dentro de los treinta días siguientes (30) a su ejecutoria, para la

cual se harén las comunicaciones del caso. “7. En firme esta providencia, archívese el expediente.” (fls 119 y 120) En la demanda, formulada el día 5 de marzo de 1993 por la señora Fabiola Parra Vda de Hurtado y otros contra la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional), se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el 6 de marzo de 1991 el Teniente de la policía William Giraldo Pacheco G efectuó un procedimiento y retuvo al señor Guillermo Hurtado Parra, quien se encontraba en el establecimiento "Luna Park" y lo condujo a la Estación de Policía del barrio Santander de Armenia; aprehensión que se hizo sin orden escrita y sin encontrarse el retenido en flagrancia. 2) Que permaneció allí por varias horas, hasta eso de las 9 y 30 de la noche. Ya en libertad y a escasos metros de la Estación fue abordado por varios sujetos, los que lo obligaron a subir a un Chevrolet Monza, pese a los gritos de la víctima en los cuales mencionaba insistentemente al teniente Pacheco para que no lo fuera a matar. 3) Que desde esa fecha, nada se volvió a saber de Hurtado Parra. 4) Que éste le había contado a sus familiares y amigos que en días pasados había sido testigo presencial de la muerte de un ciudadano a manos de agentes de la policía, entre los cuales intervino un amigo, quien lo invitó a que abandonara el lugar y a que dijera que no había visto nada. El tribunal luego del trámite de la primera instancia, resolvió en la forma indicada atrás.

Inconforme la parte actora apeló y concretó su inconformidad al reconocimiento de una indemnización en gramos oro equivalente a 500 para cada uno de los hermanos. Durante la segunda instancia intervino la parte demandada para solicitar la revocatoria del fallo. Así, a folios 138 y ss, anota; "Manifiesto que es lesivo, en atención a que como muy bien lo expresó el Honorable Tribunal “podría decirse que el bien Jurídicamente tutelado para la victima (desaparecido) es el de la libertad personal que le fue coaccionado con la retención ilegal”, es decir que teniendo en cuenta que los actores demandan el reconocimiento de perjuicios morales ocasionados por el desaparecimiento de su hijo y hermano señor GUILLERMO HURTADO PARRA y no por la retención ilegal de que fue víctima, mal pudo haberse proferido un fallo condenatorio sobre lo que no se esta pidiendo, teniendo en cuenta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es eminentemente rogada. ”Ahora bien, con relación al desaparecimiento en si mismo y por el se pide profiera un fallo condenatorio por perjuicios morales ocasionados, respetuosamente me permito solicitar se denieguen en atención a que no existe plena prueba que nos indique que efectivamente se produjo la muerte por presunción de muerte por desaparecimiento, como lo exige la legislación civil; en sus artículos 96 y siguientes del Código Civil. "Finalmente, me aparto por considerar que el Tribunal Administrativo del Quindío a pesar de reconocer que no tenia certeza sobre si aún vive o no el señor

GUILLERMO HURTADO PARRA, y tener certeza con la diligencia de Inspección judicial de que efectivamente el Teniente PACHECO GRANADOS lo condujo al Comando del Distrito expresamente y posteriormente le dio la orden de salida, condenó por el desaparecimiento sin existir certeza jurídica sobre tal hecho. "Por lo anteriormente expuesto pido respetuosamente sea revocado el fallo del aquo y en su lugar se absuelva de toda responsabilidad a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA, teniendo en cuenta que si se produjo fallo condenatorio se hizo fundamentalmente basado en la retención ilegal, situación por la que no se estaba pidiendo reconocimiento indemnizatorio alguno. ” (Fls 138 y 139) El ministerio público guardó silencio. Para resolver, SE CONSIDERA: El fallo recurrido merece confirmación porque la sala prohíja el análisis hecho por el tribunal, el cual se encuentra ajustado a la realidad que muestra el acervo probatorio. De ese fallo se prohíjan y comparten los siguientes apartes: "Estudiando, entonces, este proceso con base en la teoría de la Falla del Servicio, analicemos si se dan los elementos antes mencionados: ”1. Con la diligencia de inspección Judicial practicada por este despacho, según acta visible a (fl. 108 del C.1), ,se encuentra demostrado que el señor GUILLERMO HURTADO PARRA fue detenido por la Policía Nacional, conducido expresamente por el señor Teniente PACHECO, el día 6 de Marzo de 1991 a las 4:00 p.m. con orden de salida de la misma fecha a las 21:00 horas, esto es, a las

9:00 p.m. Igualmente se encuentra demostrado que a la misma hora en que se le dio salida al señor HURTADO PARRA, el mismo, fue abordado por unas personas, cuatro, que se transportaban en un vehículo supuestamente marca Monza, que fue introducido al mismo a la fuerza y que emitió varios gritos mencionando siempre al Teniente PACHECO, manifestando que no lo mataran, o no lo torturaran y que si deseaba saber algo que él diría lo que aquél quisiera: eso aparece acreditado con las declaraciones de los señores GLORIA ESTER CORREA JIMENEZ (fl. 101 a 104 del C.2) y ALBERTO TANGARIFE BEDOYA (fl. 104 a 107 del C.2), quienes presenciaron directamente los hechos aquí relacionados. "Lo anterior adquiere más certeza con la Investigación disciplinaria realizada por la Procuraduría General de la Nación, en la que finalmente se solicitó sancionar al Teniente WILLIAM GILDARDO PACHECO GRANADOS por haber participado en el desaparecimiento del señor GUILLERMO HURTADO PARRA. "Con base en lo atrás expuesto puede concluirse que se presentó una grave Irregularidad en la prestación del servicio por parte de la Policía Nacional, no sólo al haberse realizado una detención irregular; sino también por haber participado, a través de un miembro de su institución, que para la época de los hechos se encontraba en el ejercicio de sus funciones, en el desaparecimiento del señor HURTADO PARRA. “Se encuentra demostrado este elemento. “2. Un daño que configure lesión a un bien jurídico tutelado. Este elemento se

configura con el desaparecimiento del señor HUR TADO PARRA. El hecho de que el mismo desde el día 6 de marzo de 1991 no hubiera regresado, a su casa, a donde su familia, no se hubiera vuelto a saber el estado en que se encuentra, hace presumir que el señor HURTADO se halla desaparecido. Podría decirse aquí que el bien jurídicamente tutelado para la victima directa (el desaparecido) es la de la libertad personal la que le fue coaccionada desde la fecha de los hechos, aunque en estos momentos no sabemos a ciencia cierta si aquél vive o no, para decir que también se le lesionó el derecho a la vida \ “Este daño aparece acreditado con las declaraciones de los señores MARÍA CRISTINA ARIAS ARBOLEDA (fls. 94 y 95 C.2), OFIR PEREZ DE VARGAS (fls 97 y 98 C.2) y FELIX TEODORO CAMACHO (fls 100 y 101 del C.2). “3. Una relación de causalidad entre el hecho y el daño. Esta relación se presenta al haber existido participación de un miembro de la Policía Nacional, en servicio, en el desaparecimiento del tantas veces mencionado, después de haber sido tenido retenido de manera ilegal, la cual se encuentra acreditada con las declaraciones de los señores GLORÍA ESTER CORREA JIMÉNEZ y ALBERTO TANGARIFE BEDOYA (fls. 101 a 107 del C.2).” (fls. 112 a 114). Lo transcrito es serio y razonado y el acervo probatorio muestra una serie de indicios bien apreciados tanto por el juzgador de primera instancia como por el señor apoderado de los

actores. Indicios que pueden enunciarse así: Primero. Que Guillermo Hurtado Parra fue retenido arbitrariamente por el teniente Pacheco Granados, quien sin mediar orden judicial y sin haberlo sorprendido en estado de flagrancia, lo condujo a la Estación de Policía, en donde se le retuvo desde las 4 de la tarde del día 6 de marzo de 1991 hasta eso de las 9 p.m. Segundo. Que en el boletín de entradas y salidas de la Estación no se indica razón alguna para esa retención; sólo una vaga referencia a “antecedentes". Tercero. Que tan pronto fue liberado y en sitio aledaño a la Estación, varios individuos vestidos de civil lo subieron violentamente a un vehículo automotor, pese a los gritos de Hurtado en el sentido de que no lo fueran a matar ni a torturar; en esos gritos mencionó repetidamente el nombre del teniente Pacheco. Cuarto. Que según informes dados por los declarantes, Hurtado había sido testigo presencial de un homicidio cometido días antes por la policía; y que uno de los agentes, conocido suyo, le había pedido que se retirara del lugar, ya que no había visto nada. Quinto. Que el teniente, dentro de la investigación disciplinaría adelantada por esa desaparición, dio una pobre explicación para esa retención que no convenció al investigador. Investigación que culminó en la Procuraduría "con solicitud de destitución al señor teniente de la Policía Nacional William Giraldo Pacheco Granados,... para el 06 de marzo - 91, época de los hechos investigados, comandante del primer Distrito de Policía de Armenia (Quindío). De la decisión de la Procuraduría para los Derechos Humanos se

destaca el siguiente aparte que es bastante ilustrativo: "Así las cosas surge dentro de la presente investigación prueba suficiente para declarar responsable disciplinariamente al señor WILLIAM GILDARDO PACHECO GRANADOS, identificado con la C.C. 79125842 de Fontibón, con fundamento en las declaraciones de los testigos de cargo y en los indicios que surgen a través de la investigación. Las exculpaciones presentadas por el encartado, no permiten descartar los cargos a él imputados, limitándose ellas a restarle credibilidad a los testimonios de cargo por proceder exclusivamente de familiares y conocidos del desaparecido sin embargo son ellos los que nos permiten colegir que WILLIAM GILDARDO PACHECO GRANADOS fue quien después de retener arbitrariamente a GUILLERMO HURTADO PARRA por temor a que fuera a denunciar a los miembros de la Policía, buscó un motivo para justificar su retención, utilizó un procedimiento aparentemente legal, delante de numerosas personas para no dejar duda sobre su proceder y así poder retener luego a GUILLERMO y desaparecerlo sin que quedara sospecha alguna; cuidándose además de desarrollar sus actividades normales, asistiendo a las aulas de clase y visitando a una amiga, sin que ello nos permite concluir que no participó en la desaparición de HURTADO PARRA. Por ello, como no se desvirtuaron los cargos el oficial WILLIAM GILDARLO PACHECO GRANADOS, adscrito a la Policía Nacional para el seis (6) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1.991) en el cargo de Comandante del Primer Distrito de Policía Quindío, deberá ser sancionado por haber incurrido en las faltas disciplinarias contempladas en los artículos 110 numerales 1 y 17,

111 numeral 4o, y 121 numerales 16 y 38 del Decreto 100 del once (11) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989) o Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional. Tales faltas atentan contra la moral, el servicio y prestigio de la Policía Nacional, son constitutivas de mala conducta y dada su gravedad deberá solicitarse la separación absoluta del servicio del señor WILLIAM GILDARDO PACHECO GRANADOS." (Fls 188 y 189 C.3). La defensa de la administración no es convincente y desvía un tanto la atención, con el argumento de que como la Jurisdicción es rogada el Juzgador no tenía libertad para salirse de la causa petendi. Pues bien. La Justicia rogada no tiene aplicación en estos casos y menos centrada en la causa petendi. Desde hace varios lustros la Jurisprudencia ha venido pregonando que en estos asuntos de responsabilidad (contractual o extracontractual) se aplica el principio "lura novit curia"; y no el "postulado" de la Justicia rogada que es ya obsoleto en acciones como la aquí estudiada, porque en éstas al Juez sólo hay que darle unos hechos debidamente probados para que aplique el derecho. Lo de rogado, pero ya con atenuantes, se aplica a las acciones de Impugnación de actos administrativos. Tampoco en los casos de desaparecimiento habrá que seguir previamente el procedimiento de presunción de muerte que regula el código civil en sus arts 98 y ss. No; en este campo se Juzga sólo el hecho del desaparecimiento en sí, imputable a una

autoridad pública, la cual esta constitucionalmente obligada a velar per la sobrevivencia de las personas y no a propender por su desaparición. La institución regulada en el código civil tiene otros efectos de carácter económico y patrimonial que tocan con el régimen familiar, el estado de unos bienes y con la sucesión por causa de muerte. Sería necesaria esa declaratoria judicial de desaparecimiento si la acción indemnizatoria sólo fuera para los herederos del desaparecido; pero tal acción es únicamente para los damnificados, sean o no herederos, como lo ha reiterado insistentemente la jurisprudencia. Los perjuicios Condenó el a-quo al pago de los morales, tal como se indicó al comienzo de este fallo; y manifestó su inconformidad la parte actora para que se aumentara la condena impuesta a favor de los hermanos. Pues bien. La sentencia deberá modificarse para ajustarla a la orientación de la sala en asuntos similares y dada la gravedad do los hechos probados. Por consiguiente, la indemnización decretada a favor de la madre legítima de Guillermo se mantendrá; se incrementará la relacionada con los hermanos de la víctima, Martha Liliana, Olga Lucia y Diego Jairo Hurtado Parra, a quienes se les reconocerá el equivalente a 500 gramos oro para cada uno. En cuanto a Fabio Uriel Hurtado P se le tendrá como tercero damnificado y se confirmará la condena impuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de

la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 6 de mayo de 1994, dictada por el tribunal administrativo del Quindío, en sus numerales 1o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7o. Modificase el numeral 2°el cual quedará así: 2o. Como consecuencia, condénase a la citada entidad al pago del equivalente en dinero de las siguientes sumas en gramos oro, así: para la señora Fabiola Parra Vda de Hurtado, mil (1.000); para Martha Liliana, Olga Lucia y Diego Jairo de a quinientos (500) para cada \ uno; y para Fabio Uriel Hurtado Parra trescientos (300). El valor del gramo oro lo certificará el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo. Expídanse las copias para su debido cumplimiento con destino tanto a las partes por conducto de sus apoderados como al ministerio público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE Este proveído fue estudiado y aprobado por la sala en su sesión de fecha marzo 1° de 1996.

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS CARLOS BETANCUR JARAMILLO Presidente de la Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria