CE-SEC3-EXP1996-NAC3551

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN - Medios de defensa judicial. Vía gubernativa / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOCompetencia / ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia Sobre este hecho particular vale la pena precisar que los recursos en la vía gubernativa proceden contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas, es decir, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y contra los actos de trámite que pongan fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. Como los informes de evaluación no son decisiones, ni le ponen fin al proceso de adjudicación, no procede contra ellos ningún recurso de los de agotamiento de la vía gubernativa. Pero, cabe al oferente que se encuentre inconforme con los aludidos informes la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien una vez adjudicado el contrato, tiene el inconforme la vía administrativa para impugnar dicho acto y por ningún caso se observa la procedencia de la acción de tutela como medio protector, pues se sabe que obra en defecto de mecanismo judicial apropiado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., junio seis (6) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: AC-3551

Actor: ARMANDO CORTÉS TORRES Demandado: COLCULTURA Procede el Despacho a resolver la impugnación propuesta contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 18 de

abril de 1996, por medio de la cual negó la tutela impetrada. ANTECEDENTES La solicitud. - En escrito presentado el día 11 de abril de 1996, el señor ARMANDO CORTES TORRES impetra esta acción con las siguientes pretensiones: “1. - Suspender el proceso administrativo de Contratación o la ejecución del Contrato, ordenados por la Resolución No. 0307 / 96, y la vigencia de ésta, emitida por la Dirección General de COLCULTURA, hasta que se dé cabal aplicación a la parte del proceso administrativo de adjudicación normada por el Artículo 30, numeral 8o., de la Ley 80 de 1993, que dispone que todos los proponentes en la Licitación tienen derecho a que se les dé traslado de todos los estudios y conceptos previos a la adjudicación, incluido el concepto final del Comité Asesor, durante el término de cinco (5) días para ejercer la defensa de sus respectivas propuestas. “2. - Habilitar el procedimiento administrativo de anulación del Concepto previo por errores y falsedades en su formulación, al no haber sido sometido a la crítica y a los recursos que contra él procedían en la vía gubernativa (saneamiento de vicios generadores de nulidad durante el proceso administrativo, de oficio o mediante peticiones del interesado S / Art. 3o. C.C.A. inciso 5o.), antes de la adquisición; el de anulación gubernativa de la citada Resolución, para salvar los efectos perjudiciales de los antedichos errores o falsedades, contra la misma Administración, en el evento de que al dar cumplimiento a la fase del proceso de evaluación mencionada en la

primera pretensión, se demuestre error o falsedad en los presupuestos de la sugerencia de adjudicación que el Comité Asesor se sirvió presentar a la Dirección General y que sirvieron de motivación a la Resolución No. 030796. “3. - Ordenar que si dentro de los procesos administrativos internos, de nulidad del concepto inmediato previo y de nulidad de la Resolución citada, dichas nulidades resultan probadas, sea anulado también, por la Dirección de COLCULTURA el contrato al que aquéllos han dado origen, y se proceda a una nueva adjudicación entre los proponentes habilitados” (folios 2 y 3). Los hechos de la demanda fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente forma: “a. Dentro del proceso de evaluación de las propuestas formuladas dentro de la licitación 005 - 95, se presentaron 3 únicos proponentes Armando Cortés Torres, Consorcio E.J.M. - INCOL LTDA., y Unión —Temporal Castrillón, Solarte y Varona—. Conforme al pliego de condiciones, serán 5 los criterios de selección que deberán ser calificados conceptualmente por diferentes especialistas (...) y a los mismos, el Comité asignaría los puntajes. “Para el precio se asignarían 870 puntos. La distribución que señala el pliego para cada proponente no permitía empate. “Solvencia económica, 670 puntos. No era posible empate porque se dispuso que cada proponente tenía un puntaje determinado en orden descendente. “Cumplimiento de contrato anterior, 450 puntos, en este rubro podría presentarse empate. Experiencia específica, 600 puntos, sin posibilidad de

empate. “Capacidad Técnica, ni posibilidad de empate porque para el tercero serían 130 puntos, 140 por el segundo y 150 para el primero. “b. Se presentó el concepto técnico, jurídico, y económico. (La demanda transcribe, en parte, el concepto). Se puso en conocimiento de los oferentes por medio del oficio D.A. 10023 como lo dispone el artículo 30, numeral 8o., de la Ley 80 de 1993. Sin embargo no se hicieron los análisis respecto del cumplimiento de contratos anteriores. “c. Dos oferentes, Consorcio E.J.M. INCOL LTDA., y Unión Temporal presentaron observaciones del concepto. El tercer oferente, Armando Cortés, no formuló objeción alguna por cuanto consideró que como los únicos puntajes que traía el concepto se asignaron a la capacidad financiera, le eran totalmente favorables “y hacían mérito suficiente para que la adjudicación procediera a su favor”. “d. El Comité, al momento de emitir su evaluación se apartó de los conceptos de los asesores, produciendo modificaciones subjetivas y cambios de puntaje, hecho que sucedió en reuniones del 18 y 19 de marzo de 1996. “e. Las decisiones del Comité no fueron puestas en traslado a los proponentes. (La demanda transcribe los cambios introducidos por el Comité de evaluación). “f. Los cambios introducidos fraudulentamente por el Comité, no tuvieron relación de causalidad alguna con las alegaciones de los dos competidores que los presentaron. “g. El 21 de marzo de 1996, sin haberse cumplido el término que tenían los

oferentes para criticar las decisiones del Comité, se produjo la Resolución No. 0307 de 1996 y en su artículo sexto se dispuso que contra ella no cabe recurso alguno. “h. Dice el peticionario que se infringieron los artículos 14, 28, 34 y 47 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 29 de la Constitución Nacional”. La providencia impugnada. - Para fundamentar la parte resolutiva ya reseñada el a quo consideró: “...que el accionante pretende que por medio de la acción de tutela se ordene a Colcultura cumpla con el debido proceso, porque en su sentir, la entidad infringió el artículo 30 numerales 8o. y 11 de la Ley 80 de 1993. “La acción impetrada habrá de negarse por las siguientes razones: “1. - Porque los informes de evaluación de las propuestas fueron dejados en la secretaría de la entidad para conocimiento de los interesados, procedimiento que reconoce el demandante se cumplió. “2. - Porque la no procedencia de la formulación de los recursos contra la resolución de adjudicación, no constituye violación de un derecho fundamental. “La decisión tomada en el artículo sexto de la Resolución 307 no constituye violación alguna al debido proceso, pues la entidad no hizo cosa diferente a la ordenada por la ley. “La norma que regula la contratación del Estado dispone expresamente que el acto de adjudicación es irrevocable (artículo 30, numeral 11 de la Ley 80 de 1993). “3. - Por que la Resolución de adjudicación es demandable en acción de nulidad y restablecimiento ante esta jurisdicción, por lo tanto los derechos que se reclaman por medio de esta tutela tienen acción específica” (folios

127 y 128). La impugnación. - Inconforme con la decisión del a quo el accionante expuso las siguientes razones: “Respecto del Punto 1: “Al releer el texto de la Demanda, se encuentra, H.H. Magistrados, que el Demandante no reconoce que el debido proceso, en lo señalado por el número 8o. del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se haya cumplido cuando el Comité dejó en Secretaría los informes (preliminares), por cuanto lo que debió someter a la contradicción de los oferentes, durante el lapso de cinco (5) días, eran los informes o criterios finales, inmediatamente previos a adjudicación. “El reconocimiento que el fallo invoca no fue hecho por el Demandante, sino que éste transcribió, entre comillas, el texto del Oficio suscrito por la Entidad, según el cual con dicho procedimiento pretendió cumplir con lo normado en cita. “En cambio el no reconocimiento por parte del Demandante de lo afirmado por Colcultura, consta de manera explícita, como fue relacionado en el literal e. del Fallo: Las decisiones del Comité no fueron puestas al traslado de los proponentes. (La demanda transcribe los cambios introducidos por el Comité de Evaluación). “En realidad el Comité no tomó decisiones, sino que rindió un informe falso, que omitió exhibir a los proponentes y particularmente a aquél contra quien cometió la falsedad. “La anterior omisión constituye, sin lugar a interpretación, una violación del debido proceso administrativo, derecho, también sin lugar a interpretaciones, fundamental, al tenor de la Carta, de la ley mencionada y del artículo 35 del

CCA, que dice: Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión....” “Y la falsedad, consistente en que se falseó el valor de la propuesta del demandante que, incluido el IVA, era de $787206.425 (se allegó la prueba correspondiente) y no $795018.386.70, constituye un delito y una falta disciplinaria, H.H. Magistrados, de los que —aun, y sobre todo, si la Tutela me es denegada— ese H. Tribunal tiene la obligación de dar traslado a las autoridades competentes. “Respecto del punto 2: “Dentro de las razones de Derecho expuestas en la demanda, se transcribió el artículo 55 del CCA, que dispone que en la vía gubernativa “los recursos se concederán en el efecto suspensivo”, tal como se ha solicitado se declare por el H. Tribunal, en relación con la violación descrita anteriormente y también en relación con el contenido en el artículo sexto de la Resolución de Adjudicación. “Al respecto, la H. Corte Constitucional acaba de advertir —para que no se acuda a la Acción de Tutela para amparar los derechos en la etapa precontractual que para eso está la suspensión provisional de los Actos que adjudican o declaran desierta una Licitación, la cual debe ser resuelta antes de que se perfeccione el respectivo Contrato, o “de lo contrario (caso que nos ocupa), la Tutela debería considerarse la única vía judicial expedita e idónea para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados, durante la etapa precontractual”.

“En relación con la primera violación y a la vista del artículo 55 y de la jurisprudencia citada, no es lógico afirmar lo afirmado por el H. Tribunal acerca de la improcedencia de formulación de los recursos. “Y en relación con el contenido del artículo Sexto de la Resolución, ya que el demandante no es abogado, se transcribieron las Doctrinas y Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, determinantes de la diferencia que hay entre la disposición que prohibe revocar y la que ordena que los recursos se concederán en el efecto suspensivo, diferencia que no las hace excluyentes entre sí, por cuanto la procedencia de los recursos ni impide que el emisor de la Resolución la ratifique o conforme y la prohibición de revocar tampoco impide que la declare nula o la modifique, para respetar los derechos violados o para corregir las falsas motivaciones. “Objetivamente, y sin lugar a interpretaciones, el artículo 30 numeral 11 de la Ley 80 no prohibe o elimina los recursos, no los hace improcedentes, sino que textualmente sólo hace irrevocable la Resolución; los demás posibles efectos de los recursos, y sobre todo el efecto suspensivo reclamado, como el debido proceso violado, quedan incólumes frente a dicha norma. “Concordante con lo expuesto en el fallo que impugno, en el considerando ‘3, la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, tiene como fin proteger en forma inmediata los derechos fundamentales constitucionales, cuando por una situación determinada se vulneran o se vean amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública...’, resulta que el restablecimiento del derecho fundamental constitucional del debido

proceso en la vía gubernativa (objeto de la acción) no puede obtenerse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, por lo cual la demanda hizo claridad acerca de las pretensiones, que no persiguen directamente la declaratoria de nulidad de la Resolución por la vía judicial, sino la del derecho de pretenderla en la vía gubernativa, y el derecho de pretender la nulidad previa de las motivaciones en que dicha Resolución se basó, por haber sido, dichas motivaciones, producto del delito cometido por funcionarios subalternos. “Pero, además, H.H. Magistrados, de la expresión que en el texto transcrito de su fallo, me permití resaltar con negrillas, se deduce que la Acción de Tutela tienen un efecto preventivo, que, desde luego no lo tiene la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho por ustedes sugerida contra la Resolución de Adjudicación. “Reclamo ese efecto preventivo, porque mi derecho a realizar la obra que fue objeto de Licitación puede salvarse mediante la debida acción que ustedes y no podrá restablecerse de ninguna manera a través de la acción sugerida por el fallo. “No podrá restablecerse, H.H. Magistrados, porque de las características sui generis de la Obra y de mis créditos profesionales para realizarla se deberán derivar unos beneficios algo más que económicos, de carácter profesional, incompensables, cuya denegación introduciría un nuevo orden, irrecuperable, en materia de calificaciones relativas entre mis competidores y el suscrito, en un campo de actividades especializado y exclusivista, como es el de la restauración de Monumentos Nacionales y en especial de Bibliotecas Públicas, en el que de manera inobjetable poseo el primer lugar, por haberlo

ganado a través de mis especializaciones y experiencia directas acumuladas durante treinta (30) años”. CONSIDERACIONES La providencia impugnada será confirmada, pues la Sala valora las consideraciones hechas por el a quo, señalando las siguientes precisiones: A) El señor Armando Cortés Torres solicita que se suspenda el proceso administrativo de Contratación o la Ejecución del Contrato, ordenados por la Resolución No. 0307 / 96 emitida por la Dirección General de Colcultura porque no se le dio aplicación al artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, y que se habilite el procedimiento administrativo de anulación del concepto previo, por error y falsedad en su formulación, porque no se sometió a la crítica y a los recursos que contra él procedían en la vía gubernativa. Considera el actor que se le vulneró su derecho al debido proceso porque en los estudios y conceptos emitidos por el Comité Asesor no se le dio traslado para criticarlos y tampoco se le dio la posibilidad de controvertirlos por medio de los recursos de agotamiento de la vía gubernativa que debieron ser concedidos en el efecto suspensivo. Sobre este hecho particular vale la pena precisar que los recursos en la vía gubernativa proceden contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas, es decir, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y contra los actos de trámite que pongan fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. En providencia del 30 de noviembre de 1978, con ponencia del doctor Carlos Betancur Jaramillo, se precisó: “Para los fines anotados debe precisarse que por acto definitivo no se

entiende en todos los casos el que causa estado, porque esta categoría se aplica a los actos luego del agotamiento de la vía gubernativa o cuando carezcan de recursos gubernativos. En otros términos, el acto definitivo es el que culmina el procedimiento de expedición de la decisión administrativa, tenga o no recurso; y los de trámite, los intermedios o previos a aquéllas. Quedando el control jurisdiccional para los primeros luego del agotamiento de la vía gubernativa, pero permitiendo igual control para aquellos que, sin ser formalmente definitivos o principales, por resolver directa o indirectamente el fondo del asunto ponen término a la actuación”. Los informes de evaluación presentados por el Comité Asesor en relación a las propuestas planteadas por los oferentes, son conceptos que le sugieren al Representante de la entidad qué calificación merece cada uno de ellos, pero cabe agregar que dichos conceptos no son obligaciones para la entidad contratante. El artículo 30, numeral 8 de la Ley 80 de 1993 prescribe que los informes de evaluación permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. Como los informes de evaluación no son decisiones, ni le ponen fin al proceso de adjudicación, no procede contra ellos ningún recurso de los de agotamiento de la vía gubernativa. Pero cabe al oferente que se encuentre inconforme con los aludidos informes la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, una vez adjudicado el contrato, tiene el inconforme la vía administrativa para impugnar dicho acto y por ningún caso se observa la procedencia de la acción de tutela como medio protector, pues se sabe que obra

en defecto de mecanismo judicial apropiado. B) Revisados los documentos que obran en el expediente la Sala no advierte que se haya incurrido en una conducta delictuosa, o al menos, no hay evidencia sobre el particular, pero, si como lo advierte el demandante, cuenta con las pruebas necesarias, es a él a quien corresponde promover la denuncia ante las autoridades competentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 18 de abril de 1996. Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese una copia al a quo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Daniel Suárez Hernández. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria.