CE-SEC3-EXP1996-NAC3860

RESPONSABILIDAD FISCAL DE CONTRATISTA - Acto administrativo / JUICIO FISCAL - Improcedencia de la tutela para controvertir responsabilidad fiscal / CONTRATISTA - Procedencia de juicio de responsabilidad fiscal La tutela se dirige contra el acto administrativo confirmatorio de aquel que cerró la investigación fiscal, elevó a faltante de fondos públicos contra el accionante y declaró abierta la etapa del juicio fiscal. En tales condiciones estima la Sala que no es la acción de tutela la vía jurídico - procesal adecuada para controvertir el acto administrativo referido, por cuanto existen acciones específicas consagradas en el Código Contencioso Administrativo para reclamar no sólo la nulidad de acto respectivo (art. 84), sino para demandar la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho, cuando a ello hubiere lugar. (art. 85). Por lo demás, debe igualmente anotarse que al tenor del artículo 83 de la Ley 42 de 1993, la responsabilidad fiscal podrá comprender “... también a los contratistas y particulares que, vinculados al proceso, hubieren causado perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado, de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal”, y que según el artículo 86 ibídem, “cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable...”, se solicitará la caducidad del contrato. Enseñan pues, las anteriores disposiciones que los contratistas y particulares sí pueden vincularse a una investigación de carácter administrativo por parte de la Contraloría General de la República, en cuyo caso, de conformidad con el artículo 3o. del Decreto 306 de 1992, se entiende que no se encuentra amenazado un

derecho fundamental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintinueve (29) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: AC-3860

Actor: GUILLERMO MARTÍNEZ CASTILLO

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (UNIDAD DE INVESTIGACIONES FISCALES) Decide la Sala la impugnación formulada por el accionante contra la providencia de 8 de agosto de 1996, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó la tutela impetrada.

ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 26 de julio de 1996 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, el señor Guillermo Martínez Castillo instauró acción de tutela “contra el Acto Administrativo del 05 de julio de 1996, el cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal No. 2208, emanado de la Contraloría General de la República (Unidad de Investigaciones Fiscales), el cual vulnera mis derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional”.

2. Relata el accionante que celebró unos contratos de compraventa con el Departamento de Guainía, cumpliendo lo estipulado de acuerdo con la Ley 80 de

1993. La Contraloría General de la Nación inició investigación por presuntos

sobrecostos en tales contratos y ordenó la apertura de investigación fiscal No. 2208 de 20 de febrero de 1996, contra la cual interpuso reposición el 5 de marzo de 1996, para explicar la inexistencia de sobrecostos. Alegó que se daba falta de jurisdicción y de competencia de la Contraloría, para que se decretara la nulidad de lo actuado en razón de que no era el contratista un funcionario público, ni manejaba o administraba fondos del Estado, al tenor del artículo 267 de la Constitución Nacional. Al resolver dicho recurso consideró la Unidad de Investigaciones de la Contraloría que su competencia la fundamenta en el artículo 267 de la Carta Política y advirtió que contra la providencia no procedía otro recurso. Afirma, que por no disponer de otro medio de defensa para hacer valer sus derechos fundamentales, acudió a la acción tutelar.

3. Considera violados los derechos consagrados en los artículos 15, 21, 29 y 267 de la Constitución Política, por cuanto, en su orden, la Contraloría invadió el ámbito del accionante; se le vulneró el derecho al honor, la honra y la fama, al difundirse en la región hechos deshonrosos producto de persecución política, afectando su buen nombre y reputación. Se le aplicó indebidamente el artículo 267 de la Carta Fundamental al vincularlo como sujeto procesal en la investigación administrativa, como si fuera un particular que maneja fondos o bienes de la Nación, sin que la entidad tuviera jurisdicción ni competencia para hacerlo.

4. Consideró el Tribunal que la acción de tutela se dirige contra un acto

administrativo pero sin que pueda entenderse en el sub judice que se utiliza como mecanismo transitorio, dado que no se presenta un perjuicio irremediable. Así mismo estimó que conforme al artículo 3o. del Decreto 306 de 1992, el solo hecho de abrir o adelantar una investigación o averiguación administrativa por autoridad competente no implica la amenaza de un derecho constitucional. Además, entendió el a quo que de acuerdo con los artículos 82 y 86 de la Ley 42 de 1993, la responsabilidad fiscal puede comprender también a los contratistas y particulares que hubiesen causado perjuicios a los intereses económicos del Estado. Concluyó el Tribunal con la decisión denegatoria objeto de impugnación.

5. Adujo el impugnante que el hecho de ser investigado por una autoridad sin competencia es un perjuicio irremediable. Recuerda que la Contraloría feneció las cuentas respectivas y en el control posterior pudo pronunciarse. Sin embargo, entiende que en tales condiciones los contratos estatales nunca prescribirían “y se les puede iniciar una investigación cuando ellos lo consideren necesario, como es mi caso, nueve meses después”. Estima que por el artículo 86 de la Ley 42 de 1993 los organismos de control fiscal sólo pueden solicitar a la entidad administrativa la sanción de caducidad del contrato. Afirma que no es sujeto procesal en un juicio fiscal pues estaría frente a un juez incompetente para investigarlo, por cuanto su relación es apenas contractual y a la misma le dio cumplimiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala comparte los razonamientos expuestos por el juzgador a quo en la providencia impugnada y por tal razón la confirmará. En efecto: Está acreditado que el accionante celebró con el Departamento de Guainía los

contratos de compraventa números 028, 036 y 049 de 24 de abril, 5 de mayo y 30 de mayo de 1995, respectivamente, para la adquisición de unos motores, cuyos costos reales fueron elevados por el contratista, según lo señaló el ente fiscalizador. Mediante proveído fechado el 20 de febrero de 1996 la Contraloría General de la República, a través de la Unidad de Investigaciones Fiscales, dictó el auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal No. 2208, dejando bajo la responsabilidad solidaria de Humberto Tovar, como Gobernador, y Guillermo Martínez Castillo, el accionante, como contratista (Fl. 32). Contra la anterior decisión el señor Martínez Castillo interpuso recurso de reposición para solicitar la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción y de competencia de la entidad de control para adelantar juicios fiscales contra particulares que no manejan dineros ni fondos del erario público. Así mismo pidió la preclusión de la investigación por cuanto los elementos fácticos y objetivos de la infracción no se dieron. También planteó la revocatoria del acto administrativo que decretó el auto de cierre de investigación y apertura del juicio fiscal. Por auto del 5 de julio de 1996, la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República dispuso confirmar el auto recurrido, elevó a $44.101.400 el faltante de fondos públicos atribuido al accionante en solidaridad con el Gobernador de Guainía. Advierte que la entidad fundamenta su competencia en el artículo 267 de la Constitución Política y en los artículos 25, 26

y 83 de la Ley 42 de 1993. Hizo también referencia al artículo 52 de la Ley 80 de 1993, la cual señala que los contratistas responden civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual. Igualmente alude a la Resolución 3466 de 14 de julio de 1994. Consideró el ente fiscalizador que el accionante sí participó en la celebración de un contrato para el cual suministró información falsa al entregar a la Gobernación una cotización no ajustada a la realidad. Ahora bien, se observa que la tutela se dirige contra el acto administrativo confirmatorio de aquel que cerró la investigación fiscal, elevó a faltante de fondos públicos contra el accionante y declaró abierta la etapa del juicio fiscal. En tales condiciones estima la Sala que no es la acción de tutela la vía jurídicoprocesal adecuada para controvertir el acto administrativo referido, por cuanto existen acciones específicas consagradas en el Código Contencioso Administrativo para reclamar no sólo la nulidad del acto respectivo (artículo 84), sino para demandar la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho cuando a ello hubiere lugar (artículo 85). Así las cosas, si conforme al numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2691 de 1991 la acción de tutela resulta improcedente “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable...”, debe concluirse que en el caso examinado sí existían otros medios de defensa (las acciones contencioso administrativas), a más de que no se puede considerar como irremediable el perjuicio que pudiera

sufrir el interesado si se toma en cuenta que aún en el caso de tener que pagar una suma de dinero, de todas formas si la acción contencioso administrativa que llegara a instaurar le fuera favorable, habrá lugar a la devolución de lo pagado en forma actualizada, resarciéndose por tanto la totalidad del eventual perjuicio sufrido. Son ya numerosos los pronunciamientos de la Sala advirtiendo que la acción tutelar no puede utilizarse como medio para eludir el ejercicio de las acciones legalmente consagradas, ni para revivir términos vencidos. De otra parte, contra el criterio del impugnante, cabe señalar que conforme al artículo 17 de la Ley 42 de 1993, es posible levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal en aquellos casos en que con posterioridad a la revisión de cuentas, aparecieron pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares. Por lo demás, debe igualmente anotarse que al tenor del artículo 83 de la Ley 42 de 1993, la responsabilidad fiscal podrá comprender “...también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal”, y que según el artículo 86 ibídem, “cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable...”, se solicitará la caducidad del contrato. Enseñan pues, las anteriores disposiciones que los contratistas y particulares sí pueden vincularse a una investigación de carácter administrativo por parte de la Contraloría General de la República, en cuyo caso, de conformidad con el artículo 3o. del Decreto 306 de 1992, se entiende que no se encuentra amenazado un

derecho fundamental. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la providencia impugnada, esto es, la de 8 de agosto de 1996, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y envíese copia de esta decisión a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Jesús María Carrillo Ballesteros, Presidente de la Sala; Daniel Suárez Hernández, Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.