CE - SEC3-EXP1997-N10141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre mil novecientos noventa y siete (1997) Radicación número: 10141

Actor: ALCIBIADES RODRIGUEZ OVIEDO Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de julio veintisiete (27) de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se dispuso: “1). Declárase que la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, es administrativamente responsable de las lesiones causadas al menor FREDDY RODRIGUEZ RIVERA en hechos ocurridos el 29 de julio de 1.992, dentro del marco de las circunstancias de modo, tiempo y lugar relatados en esta providencia. “2. Como consecuencia, de la anterior declaración la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, pagará mil gramos oro fino a cada uno de los demandantes, es decir mil gramos oro fino para ALCIBIADES RODRIGUEZ OVIEDO; y mil gramos oro fino para el menor FREDDY RODRIGUEZ RIVERA, representado en este proceso por su progenitor. “Esta condena se entiende en concreto y se cancelará de conformidad al precio o valor del gramo oro fino que certifique el

Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “3). Al presente fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. “4). Niéganse las demás pretensiones de la demanda. “5). Si el presente fallo no fuere apelado, consúltese con el superior”. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones Por intermedio de apoderado judicial, el señor ALCIBIADES RODRIGUEZ OVIEDO, quien obra en nombre propio y en representación de su hijo menor FREDDY RODRIGUEZ RIVERA, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Caquetá el 3 de febrero de 1993, con el fin de que se declarara a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional responsable de las lesiones sufridas por este menor el 29 de julio de 1992 en el sitio denominado “INSPECCION DE GUAYABAL”, ubicado en el municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá y que en consecuencia, se condenara a la misma a pagar a cada uno de los demandantes los perjuicios tanto materiales como morales. 2º.- Fundamentos de hecho El día 29 de julio de 1992, cuando la “Batería C” del Batallón de Artillería No. 9 Tenerife adelantaba operaciones de registro y control en la Inspección de Guayabal, situada en el municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá y luego de enfrentarse con un grupo armado de las “FARC”, ingresó a la casa habitada por

la familia Rodríguez disparando en forma indiscriminada contra sus ocupantes. Como consecuencia de este hecho, el menor RODRÍGUEZ RIVERA sufrió graves lesiones, las cuales lo dejaron en estado de invalidez. 3º.- La sentencia recurrida Después de examinar la prueba recaudada, el tribunal concluye que debe predicarse responsabilidad de la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional no bajo el régimen de la falla del servicio sino con fundamento en el daño especial. Con relación a los perjuicios materiales, no hay lugar a su reconocimiento porque no aparecen probados dentro del proceso. Y en cuanto a los morales, reconoce la cantidad de mil (1000) gramos tanto para el lesionado como para su padre.

4. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación y solicita que se revoque totalmente la sentencia.

La recurrente considera que en el presente asunto aparece demostrado el daño ocasionado a la víctima RODRÍGUEZ RIVERA, pero de ninguna manera la falla del servicio de la administración ni el nexo causal entre el daño y el hecho, cuya carga probatoria corresponde a la actora pero no fue asumida por ésta. Por lo tanto, no hay lugar a indemnización ni siquiera de acuerdo con la teoría del daño especial como lo expresa la sentencia, a pesar de que la parte actora invocó la teoría la falla del servicio. Finalmente afirma que en el presente caso está acreditado que la tragedia ocurrió única y exclusivamente como consecuencia de la causal exonerativa denominada hecho de un tercero, si se tiene en cuenta que fue la guerrilla la causante de las lesiones sufridas por el mencionado menor.

5. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público guardó silencio y las partes presentaron alegatos de conclusión dentro del término concedido para el efecto.

La parte actora expresa su inconformidad solo en lo que se refiere a la denegatoria del a-quo en cuanto al reconocimiento de perjuicios materiales en favor de los demandantes. Considera que, de acuerdo con los pruebas obrantes dentro del proceso y en especial la historia clínica de la víctima, están demostrados estos perjuicios y por lo tanto, solicita que sean concedidos. El Ministerio de Defensa Nacional, reitera su solicitud de revocar la sentencia apelada al considerar que fue la guerrilla y no el Ejército Nacional quien ocasionó el daño sufrido por el menor RODRÍGUEZ RIVERA y que sólo éste elemento de la responsabilidad estatal aparece probado en el presente proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala, la sentencia recurrida merece ser confirmada 1.- En el presente caso tiene plena aplicación el principio IURA NOVIT CURIA porque a pesar de que la parte actora fundamentó su demanda en la teoría de la falla del servicio (fls. 4 y 5), la Sala puede, así como acertadamente lo hizo el Tribunal de instancia, examinar la responsabilidad patrimonial de la administración pública bajo una perspectiva o régimen diferente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en la teoría del daño especial. Sobre el particular la Sala considera pertinente reiterar lo afirmado en sentencia del 4 de julio de 1997, expediente 10.098, actor: Abraham Avila Rondón, con ponencia de quien redacta esta providencia, en la cual se expresó:

“En asuntos como el presente, en donde se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se aplica íntegramente el principio iura novit curia, es decir, que frente a los hechos alegados y probados por las partes corresponde al juez seleccionar la norma aplicable al caso. “Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado1, se pronunció en los siguientes términos: ““La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante”. “Cabe anotar que el proyecto de Ley Estatutaria de la 1 Sentencia del 14 de febrero de 1995. Proceso S-123, Actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez,

Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos.

Administración de Justicia en el art. 153 numeral 16 entre los deberes de los funcionarios y empleados judiciales recogía este plausible principio por vía general para todo tipo de procesos, al establecer que el juez estaba obligado a “administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente”.

“Tal norma que no pasa de ser un desarrollo del principio constitucional del derecho sustancial que consagra el artículo 228 de la Carta Política, fue sin embargo declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-270 del 7 de marzo de 1996 con el discutible argumento de que regula un asunto de orden estrictamente procesal, el cual debe ser objeto de una ley de carácter ordinario (art. 150-2 de la Constitución)”. 2.- Con respecto al fundamento de responsabilidad de la entidad demandada, la parte actora invocó la teoría de la falla del servicio: “el ataque en despoblado a casa campesina habitada por indefensas e inermes personas, que causó el daño, se hizo con clara violación del derecho y las leyes, en forma arbitraria e ilegítima, de manera inexcusable e inexplicable, porque la unidad militar no se encontraba ante la necesidad de emplear sus armas, no estaba frente al enemigo, sino frente a unos campesinos; actuó la unidad militar en forma SORPRESIVA Y DE ATAQUE, haciéndolo en contra de su propio reglamento y del mismo código militar” (fl. 10). Sin embargo, la Sala considera que lo afirmado por el actor en el escrito de demanda no halla respaldo en las pruebas existentes dentro del expediente que permita decidir el presente caso de acuerdo con el régimen de responsabilidad alegado. En efecto, no es suficiente manifestar que la falla del servicio consiste en que “se produjo una actividad material de la Administración a través del Ejército de Colombia, realizada por una batería del Batallón de Artillería No 9, que

demuestran una falla notoria de entrenamiento militar, de órdenes superiores, por su arbitrario e ilegal proceder que causaron la herida del niño FREDY RODRIGUEZ RIVERA, reduciéndolo al estado de paraplegía (sic)” (fl. 45), sino que además se requiere de su demostración, en aplicación del principio de la carga de la prueba, que corresponde a la actora y -se insisteen el presente caso no fue cumplida por ésta (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil). No obstante la conclusión precedente, la Sala considera acertada la declaratoria de responsabilidad administrativa del Estado efectuada por el Tribunal de instancia con fundamento en la teoría del daño especial. El daño especial constituye un régimen excepcional de responsabilidad -si se tiene en cuenta que su aplicación está sujeta a que no sea susceptible de ubicarse dentro de otro régimeny se basa en el principio de igualdad ante las cargas públicas, en virtud del cual corresponde al Estado indemnizar los perjuicios producidos a los asociados cuando en desarrollo de una actividad legítima de la administración se produzca el rompimiento de esa igualdad. Estos perjuicios deben comportar un carácter anormal y especial, en relación con los que comúnmente deben soportar los demás integrantes de la comunidad y por lo tanto, se entiende que por razones fundadas en la equidad, una persona o un grupo de ellas no tiene por que soportarlos. La Sala definió el mencionado régimen de responsabilidad como aquel en el cual “se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial

y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”2. De manera que éste régimen de responsabilidad resulta aplicable en el caso concreto, si se tiene en cuenta que aparece demostrado que cuando la “Batería C” del Batallón de Artillería No. 9 Tenerife adelantaba operaciones de registro y control en la Inspección de Guayabal, ubicada en el municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá, es decir, en desarrollo de una actuación legítima de la fuerza pública, se presentó un enfrentamiento armado con un grupo subversivo perteneciente a las FARC que la atacó y en consecuencia se produjo la lesión del menor FREDY RODRIGUEZ RIVERA, ocasionándole una desequilibrio frente a las cargas públicas por cuanto no había razón alguna para que la víctima tuviera que asumirlas y que fueron impuestas con el comportamiento armado de la tropa, que en el caso sub-examine superó la capacidad normal de sacrificio que como administrado le correspondía. En tales condiciones, la entidad demandada debe responder patrimonialmente en el presente caso con base en los principios de equidad, solidaridad social y el de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas como fundamentos mediatos de responsabilidad porque, se reitera, algún o algunos de los administrados no tiene el deber de soportar los daños que se generan con motivo de la defensa del orden institucional frente a las fuerzas

desestabilizadoras de ese orden, concretamente la víctima RODRIGUEZ RIVERA que resultó lesionada como consecuencia del cruce de disparos ocurrido el día 29 2 Sentencia del 20 de febrero de 1989. Exp. 4655, Actor: Alfonso Sierra Velásquez, Consejero Ponente: Dr. Antonio José de Irisarri R. de julio de 1992 entre el Ejército Nacional al momento de realizar operaciones de registro y control y el grupo subversivo que lo atacó.

3. Finalmente la Sala considera que la tasación de los perjuicios morales en favor del menor FREDY RODRIGUEZ RIVERA se ajusta a la realidad procesal y confirmará la condena efectuada por el tribunal de instancia, si se tiene en cuenta que las lesiones producidas son de carácter permanente y consisten en una deformidad física y perturbación del órgano de la locomoción, las cuales generan permanente dolor y sufrimiento en la víctima.

La Sala encuentra también procedente mantener la decisión del a quo que concedió la cantidad de mil (1.000) gramos oro en favor del padre de la víctima, debido a la profunda aflicción causada al señor ALCIBIADES RODRIGUEZ con ocasión de las graves lesiones sufridas por su hijo, que le dejarán como secuelas “deformidad física que afecta al cuerpo de carácter permanente, al igual que perturbación funcional del órgano de la locomoción, de carácter permanente” (fl. 115). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 27 de noviembre de 1994.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS

DUQUE

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ LUIS FERNANDO OLARTE

OLARTE

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ CARLOS ALBERTO

CORRALES

Secretario