CE-SEC3-EXP1998-N10053

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / MUERTE DE CIVIL / MUERTE DEL CIUDADANO BAJO CUSTODIA DE LA

POLICÍA NACIONAL / MUERTE DE PERSONA ESTANDO EN DETENCIÓN

FÍSICA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN JUDICIAL / TESTIMONIO / PRUEBA

TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA INDICIARIA / INDICIO / INFORME DE POLICÍA En relación con las circunstancias en que murió (…) [el señor] (…) se tienen los siguientes elementos de prueba: (…) declaración rendida ante el Juzgado (…) en cumplimiento de la comisión impartida por el a-quo (…). Aunque tales testimonios, (…) no fueron ratificados en el proceso con citación de la parte contra quien se aducen, esto es, del Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, ellos tienen el valor de prueba complementaria y por tanto serán apreciados como indicios (…). En el informe rendido por el agente (…) al Comandante de la Tercera Estación de Policía, (…) cuya copia fue aportada a solicitud del a-quo. (…) [A]unque no aportó

al proceso la copia del acta de necropsia médico legal que probablemente hubiera suministrado mejores elementos de juicio, con las afirmaciones de los funcionarios de la Policía que participaron en el hecho, confirmadas con los indicios y la prueba testimonial relacionados queda debidamente acreditado que (…) [el señor] (…) fue aprehendido por agentes de la Policía Nacional quienes lo sometieron a malos tratos y que durante esa retención el agente (…) le causó la muerte.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los indicios ver sentencia de diciembre 13 de 1993, Exp. 8120, C.P. Julio César Uribe Acosta.

RETENCIÓN DE LA PERSONA / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO /

ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / POSICIÓN DE

GARANTE DEL ESTADO RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO

EXTRAORDINARIO / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / PERSONA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN / PROTECCIÓN AL RECLUSO - Relación de especial sujeción frente al Estado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE PROTECCIÓN DEL RECLUSO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA / DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECLUSO / DERECHO A LA VIDA / DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL En relación con las personas retenidas el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, en virtud de la cual se hace responsable de los perjuicios que ellos sufran. Esa obligación se deriva de su situación de particular sujeción, en virtud de la cual aquéllos ven limitados sus derechos y libertades y la

autonomía para responder por su propia integridad. (…) Basta la simple aprehensión material de la persona por parte de las autoridades públicas, para que surja la obligación del Estado de asegurar su protección y la garantía de sus derechos fundamentales.

DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – De hacer y no hacer / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / POSICIÓN DE GARANTE DEL

ESTADO RESPECTO DE PERSONAS EXPUESTAS A RIESGO EXTRAORDINARIO / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / PERSONA EN ESTADO DE INDEFENSIÓN / GARANTÍAS DE LA PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir la persona desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS

CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE PROTECCIÓN DEL RECLUSO / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / MUERTE DE CIVIL / MUERTE DEL CIUDADANO BAJO CUSTODIA DE LA POLICÍA NACIONAL / MUERTE DE PERSONA ESTANDO EN DETENCIÓN FÍSICA / VIOLENCIA CONTRA AGENTE DE POLICÍA – Riña entre agente de Policía y civil

[L]os agentes de la Policía Nacional que participaron en la retención (…) omitieron el cumplimiento del deber de controlar y prever el peligro que representaba para este el hecho de que el agente (…) con quien momentos antes había tenido una confrontación participara en su retención, lo sometiera a malos tratos y luego le diera muerte. (…) El deber de omisión frente al retenido, por su parte, fue vulnerado por el agente (…) autor del homicidio, quien además de hacerse responsable a título personal con el hecho, comprometió patrimonialmente a la Institución.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / OBLIGACIÓN DE RESULTADO / RETENCIÓN DE LA PERSONA / DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL

ESTADO / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / CAUSALES DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / CAUSA EXTRAÑA Dado que la obligación de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de la persona retenida, que no estén implicados dentro de la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos es de resultado, la administración pública solo se exonera de responsabilidad cuando acredita la existencia de una causa extraña. FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE PROTECCIÓN DEL RECLUSO / NEXO CON EL SERVICIO / DAÑO

OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO

[S]e incurrió en una falla del servicio por parte de los agentes que integraron la patrulla de la Policía (…) al no haberle brindado la protección requerida, (…) el agente (…) en el momento de consumar la conducta homicida actuó en nexo con el servicio, pues para que pudiera hablarse de una falta personal era necesario que el hecho se hubiera ejecutado por fuera de la esfera jurídica de la entidad demandada, cosa que no ocurrió en este evento.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el establecimiento del nexo entre la falla y el servicio público, ver sentencia del 17 de julio de 1989, Exp. 5980, C.P.

Gustavo de Greiff Restrepo. CULPA PERSONAL DEL AGENTE – No exime de responsabilidad al Estado /

INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO DISCIPLINARIO / COMPULSA DE COPIAS / JUSTICIA PENAL MILITAR Es cierto que el hecho también comprometió la responsabilidad personal de los funcionarios que intervinieron en él y por ello debieron iniciarse las investigaciones penales y disciplinarias del caso, cuya omisión resulta censurable para la administración de justicia, razón por la cual se encuentra acertada la orden del Tribunal en el sentido de compulsar copias para que la justicia penal militar las

inicie.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / MARCO FUNDAMENTAL DE

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE

APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DE

LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO Si bien es cierto que en esta instancia, a solicitud del apoderado de los demandantes se allegó copia del acta de nacimiento de[l] (…) señor (…) con el fin de acreditar el parentesco que lo unía con la víctima, no hay lugar a proferir condena en su favor porque la sentencia no fue objeto de apelación por aquellos ni adhirieron al recurso interpuesto por la demandada y de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N10053

Actor: DAVID BURBANO HUACA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 17 de junio de 1994, en la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO. Declárase responsable a la Nación ColombianaMinisterio de Defensa, Policía Nacional-, por la muerte del señor DAVID BURBANO ANTURI, acaecida en la noche del 16 y 17 de febrero de 1989, en el municipio de Muzo (Boyacá). “SEGUNDO. Como consecuencia de la determinación anterior, condenar a la Nación Colombiana -Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacionala pagar por concepto de perjuicios morales por la muerte de DAVID BURBANO ANTURI, a sus padres legítimos DAVID BURBANO HUACA y MARIA OLIVA ANTURI la suma de 1.000 gramos de oro o su equivalente en pesos colombianos, conforme al valor que certifique el Banco de la República a la ejecutoria de esta sentencia. “TERCERO. Condenar a la Nación Colombiana -Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacionala pagar por concepto de perjuicios morales la suma de 500 gramos de oro o su equivalente en pesos colombianos y conforme al valor que certifique el Banco de la República a cada uno de los hermanos del señor DAVID BURBANO ANTURI, señores DORIS, RIQUELIO, ALIRIO, EDIT, JAIME y LUIS HUMBERTO BURBANO ANTURI. “CUARTO. Deniégase la condena por perjuicios materiales, toda vez que los demandantes no probaron depender de su

hijo y hermano DAVID BURBANO ANTURI. “QUINTO. Las sumas resultantes devengarán intereses comerciales por los seis meses siguientes a la ejecutoria del esta sentencia y moratorios después de este término (art. 177 del C.C.A). “SEXTO. Declárase inhibido para fallar de fondo con relación a las pretensiones de OLIVA, ORLANDO y FABIO BURBANO, conforme a la parte motiva de esta providencia. “SEPTIMO. Absuélvase a la Nación Colombiana -Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional-, de las pretensiones que hacen referencia al menor TITO BURBANO ANTURI, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “0CTAVO. Dése cumplimiento a lo preceptuado por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. “NOVENO. No se impone condena en costas. “DECIMO. Si no fuere apelada la presente providencia consúltese con (sic) al H. Consejo de Estado. “DECIMOPRIMERO. Se reconoce a la doctora GLORIA CARMENZA PAEZ PALACIOS como apoderada sustituto de la doctora Ana María Díaz Granados, en los términos y para los fines indicados en el memorial visto al folio 64 del cuaderno principal. “DECIMOSEGUNDO. Compúlsense copias de este proceso con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Armadas, a fin de que adelanten las investigaciones que juzguen necesarias, relacionadas con los agentes de policía mencionados en este fallo”.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El 11 de agosto de 1989, DAVID BURBANO HUACA, MARIA OLIVA ANTURI actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad LUIS HUMBERTO y TITO BURBANO ANTURI, y DORYS, RIQUELIO, ALIRIO, EDIT y JAIME BURBANO ANTURI formularon demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Boyacá a fin de que se condenara a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional al pago de los perjuicios morales y materiales causados con la muerte de su hijo y hermano DAVID BURBANO ANTURI, ocurrida el día 17 de enero de 1989, en el municipio de Muzo, Boyacá.

2. Hechos Los hechos relatados en la demanda pueden resumirse así: En la noche del 16 de febrero de 1989, en el establecimiento abierto al público denominado “La suegra”, en el municipio de Muzo, David Burbano Anturi y el agente de la Policía Nacional Nemesio Labrador Sierra, quien vestía de civil, se trabaron en un disputa. El agente disparó contra David Burbano y éste le quitó el arma de fuego, pero por sugerencia de las personas que presenciaron el hecho se la devolvió inmediatamente.

Momentos después ambos hombres abandonaron el lugar. David Burbano alquiló una habitación en el bar “J. R.” y hasta allí llegaron más tarde varios miembros de la Policía que en forma violenta lo sacaron del lugar y lo golpearon. Al día siguiente fue encontrado el cadáver del joven con signos de tortura en todo su cuerpo y de un disparo en el cráneo.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que en relación con TITO BURBANO ANTURI no se acreditó la legitimación en la causa por activa porque en el registro civil de su nacimiento que se aportó con la demanda no se indica quiénes son sus padres. Respecto de OLIVA, ORLANDO y FABIO BURBANO ANTURI la decisión fue inhibitoria porque no firmaron el poder ni lo presentaron ante autoridad competente.

En cuanto a la responsabilidad por la muerte de DAVID BURBANO ANTURI consideró el a-quo que como “se sabe que desde el momento de su aprehensión hasta el día de su muerte, Burbano estuvo en manos y por cuenta de la Policía Nacional acantonada en Muzo necesariamente esa Institución debe responder por su deceso”.

4. Razones de la apelación La apoderada judicial de la entidad demandada impugnó la decisión por considerar que no se probó la falla del servicio, pues en su criterio “la causa del daño fue la CULPA O FALTA PERSONAL DEL AGENTE que rompe el nexo de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño causado”.

Fundamenta su afirmación con estos argumentos: “en primer lugar el hecho dañoso no se produjo en el espacio descrito para la ejecución del servicio, el agente LABRADOR SIERRA no prestaba sus servicios en el municipio de Muzo, sino en Tununguá y para la noche de los hechos se encontraba de civil por tener permiso del superior. Tampoco se cometió el hecho dañoso en el tiempo de prestación efectiva del servicio…el nexo instrumental tampoco se dio porque no se demostró que el arma utilizada para dar muerte a DAVID

BURBANO ANTURI era de dotación oficial, es más, ni siquiera se allegó al proceso la necropsia practicada a DAVID BURBANO ANTURI, prueba esta importante para demostrar si la causa del deceso de esta persona fue (sic) las heridas propinadas con arma de fuego o con arma blanca”.

5. La actuación en segunda instancia A solicitud de la parte demandada, en esta segunda instancia el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar a la Notaría Unica del Círculo de Florencia, Caquetá para que remitiera copia auténtica del registro civil del nacimiento de Tito Burbano Anturi. Dicha prueba fue enviada a esta Corporación, de acuerdo con la solicitud formulada.

Del término concedido para presentar alegaciones hicieron uso las partes. La entidad demandada reiteró su petición en el sentido de que se revoque la sentencia por las razones expuestas en el escrito de sustentación del recurso de apelación. El apoderado de la parte actora solicitó que se confirme la sentencia, modificándola solamente en el sentido de reconocerle el derecho a la indemnización a TITO BURBANO ANTURI. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá porque en ella se hizo una acertada valoración de la prueba, de conformidad con las normas y los desarrollo jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

1. Las circunstancias en que se produjo la muerte de David Burbano

Anturi. En relación con las circunstancias en que murió David Burbano Anturi se tienen los siguientes elementos de prueba: a. El señor PEDRO JESUS ARIAS DAZA en la declaración rendida ante el

Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá, en cumplimiento de la comisión impartida por el a-quo, relató lo siguiente en relación con la forma como fue retenido David Burbano: “…yo estaba esa noche ahí en el negocio llamado J.R. cuando llegó la policía llamando que abrieran que era la policía y golpearon duro y yo oí uno o dos tiros adentro y los tiros me despertaron y ya vi a la policía adentro cuando llevaban a David golpeándolo dándole culatazos y echando pa (sic) afuera a todos…y lo echaron a una camioneta dándole duro y se vinieron para el lado de Muzo y dijeron que ahora volvía y esperamos rato a ver si volvían y como no volvieron entramos…al otro día oímos el run run (sic) que lo habían matado…” (fl.50 C-3). b. Los señores Carmen Rosa Caballero Ortegón, Rocío Benavides, Edgar Plazas Mosquera y Pedro Jesús Arias Daza rindieron declaración conjunta extrajuicio ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Muzo, el día 14 de marzo de 1989, a solicitud del señor David Burbano Huaca, la cual fue aportada con la demanda. En esa sui generis declaración, los testigos coincidieron en afirmar que en la madrugada del día 17 de enero de 1989 llegó David Burbano Anturi al bar “J.R.” en el municipio de Muzo, a quien se le notaba una lesión en el brazo, que poco tiempo después se hicieron presentes varios agentes de policía, entre ellos uno vestido de civil, quienes lo sacaron de la habitación, lo

golpearon y se lo llevaron en una patrulla de la Policía (fl.18 a 22 C-1). Aunque tales testimonios, con excepción del rendido por el señor Pedro Jesús Arias Daza no fueron ratificados en el proceso con citación de la parte contra quien se aducen, esto es, del Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, ellos tienen el valor de prueba complementaria y por tanto serán apreciados como indicios, tal como lo ha reconocido esta Corporación en oportunidades anteriores: “Es verdad que la anterior declaración no fue ratificada dentro del presente proceso, pero la Sala ha predicado, hasta la saciedad, que cuando dentro del informativo hay un principio de prueba de los hechos, ella puede completarse con los indicios que surjan de los testimonios no ratificados. El manejo de este medio probatorio se impone, en casos como el presente, cuando se vivencia que la autoridad hizo todo lo que estaba a su alcance para dejar impune la conducta antijurídica de los agentes responsables”1. 1 Sentencia de diciembre 13 de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor: Enelia Narváez y otros, radicado: 8120. c. En el informe rendido por el agente Guillermo García Botero al Comandante de la Tercera Estación de Policía, en Muzo, cuya copia fue aportada a solicitud del a-quo por el Comandante del Departamento de Policía de Boyacá consta lo siguiente en relación con la muerte de DAVID BURBANO: “…siendo las 01:10 horas del día 17-02-89 cuando me encontraba en la esquina de Telecom prestando disponibilidad recibí una información de una persona a quien

distingo físicamente pero ignoro su nombre, la cual me manifestó que en el estadero la suegra habían desarmado a un agente que se encontraba en dicho sitio, inmediatamente procedía a llamar al agente ROJAS SOCHA SAMUEL conductor de la camioneta de dotación y al agente SIERRA CASTELLANOS ALVARO DE JESUS quien se encontraba prestando disponibilidad conmigo, nos dirigimos en el vehículo al lugar donde estaban ocurriendo los hechos, a la salida del municipio en la vía que de esta conduce al mencionado lugar nos encontramos al agente LABRADOR SIERRA NEMESIO quien venía entrando al poblado, al verlo paramos y nos manifestó que lo habían agredido varios individuos desarmándolo y que uno de ellos se encontraba herido y se había dirigido al estadero J.R., el agente Labrador se subió al vehículo para indicarnos quiénes eran los individuos y traer al herido para que recibiera la atención médica necesaria y a la vez esclarecer los hechos ocurridos, al llegar al estadero J.R. nos percatamos que el AG.LABRADOR llevaba un revólver e intentamos en repetidas ocasiones desarmarlo a lo cual se negó y decidimos dejarlo para evitar que fuera a tener problemas con nosotros y se complicara la situación. Hablamos con el sujeto que se encontraba herido y se requisó a las personas que se encontraban ahí como medida de seguridad, luego subimos al vehículo con el herido para trasladarlo al hospital, al pasar el estadero la suegra, unos ciento cincuenta (150) metros aproximadamente el individuo abrió la puerta del carro y se botó de él estando el vehículo en movimiento y

empezó a correr, el conductor frenó la camioneta y se le gritó que se detuviera a lo cual no hizo caso, el agente LABRADOR estaba asomado por la ventana derecha trasera del vehículo y efectuó un disparo con el revólver que portaba, nos dirigimos a verificar qué pasaba con el individuo que iba corriendo ya que estaba oscuro y la visibilidad era muy poca, encontramos al individuo tirado en el piso y al parecer estaba muerto ya que no presentaba síntomas de vitalidad” (fl.12 C2). Con fundamento en el anterior informe, el Comandante del Departamento de policía de Boyacá inició contra el agente NEMESIO LABRADOR SIERRA una investigación disciplinaria que culminó con la imposición de “un correctivo de cinco días de arresto severo, más el descuento reglamentario… por aparecer responsable de faltas que contempla y sanciona el Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional…consistente en tratar al público en forma descortés, violenta e impropia, abusar ocasionalmente de las bebidas embriagantes, concurrir fuera de los actos del servicio a lugares que no están de acuerdo con la categoría policial y el prestigio de la Institución y en sí ejecutar hechos que menoscaben tanto el prestigio como la disciplina de la Policía Nacional” (fl. 16 C-2). En síntesis, aunque no aportó al proceso la copia del acta de necropsia médico legal que probablemente hubiera suministrado mejores elementos de juicio, con las afirmaciones de los funcionarios de la Policía que participaron en el hecho, confirmadas con los indicios y la prueba testimonial relacionados queda debidamente acreditado que David Burbano fue

aprehendido por agentes de la Policía Nacional quienes lo sometieron a malos tratos y que durante esa retención el agente Nemesio Labrador Sierra le causó la muerte.

2. El Estado debe responder por la muerte de David Burbano porque fue causada mientras estuvo retenido.

En relación con las personas retenidas el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, en virtud de la cual se hace responsable de los perjuicios que ellos sufran. Esa obligación se deriva de su situación de particular sujeción, en virtud de la cual aquéllos ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad. Ahora bien, esa obligación no se deriva de una condición jurídica específica, es decir, no se requiere que la retención haya sido ordenada por autoridad competente ni que se produzca en flagrancia, ni mucho menos que se haya dictado en contra del retenido una medida de aseguramiento. Basta la simple aprehensión material de la persona por parte de las autoridades públicas, para que surja la obligación del Estado de asegurar su protección y la garantía de sus derechos fundamentales. Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir la persona desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar. En el caso concreto de David Burbano los funcionarios de policía violaron

estas dos obligaciones, razón por la cual el Estado debe responder patrimonialmente por su muerte. En efecto, los agentes de la Policía Nacional que participaron en la retención de David Burbano omitieron el cumplimiento del deber de controlar y prever el peligro que representaba para este el hecho de que el agente Labrador, con quien momentos antes había tenido una confrontación participara en su retención, lo sometiera a malos tratos y luego le diera muerte. Tal como lo manifestó el agente Guillermo García Botero en el informe rendido ante la Tercera Estación de Policía de Muzo, el cual ya fue citado, el agente Nemesio Labrador portaba un arma de fuego que no obstante la insistencia de sus compañeros no quiso entregar; sin embargo, aquéllos en vez de obligarlo a su entrega, optaron por desistir ante su negativa y permitieron que hiciera parte del grupo de agentes que llevó a cabo la retención. Esa medida preventiva no era difícil para quiene por ser mayores en número bien hubieran podido desarmarlo o negarse a llevarlo en la patrulla, entre otras razones porque aquél se encontraba en estado de embriaguez, tal como se deduce de la decisión tomada en el proceso disciplinario (fls. 14-16 C-2). El deber de omisión frente al retenido, por su parte, fue vulnerado por el agente Nemesio Labrador Sierra, autor del homicidio, quien además de hacerse responsable a título personal con el hecho, comprometió patrimonialmente a la Institución.

3. La actuación del agente Labrador Sierra no constituye causal de exoneración de responsabilidad del Estado.

Dado que la obligación de abstenerse de causar cualquier limitación a los

derechos de la persona retenida, que no estén implicados dentro de la medida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos es de resultado, la administración pública solo se exonera de responsabilidad cuando acredita la existencia de una causa extraña. Como fundamento de su defensa, la entidad demandada considera que no debe responder del hecho por tratarse de una actuación imputable solamente a su autor, quien en ese momento no tenía ninguna relación con el servicio. La Sala no comparte ese criterio y no sólo porque considera que se incurrió en una falla del servicio por parte de los agentes que integraron la patrulla de la Policía que retuvo a David Burbano al no haberle brindado la protección requerida, sino porque el agente Labrador en el momento de consumar la conducta homicida actuó en nexo con el servicio, pues para que pudiera hablarse de una falta personal era necesario que el hecho se hubiera ejecutado por fuera de la esfera jurídica de la entidad demandada, cosa que no ocurrió en este evento. En relación con el establecimiento del nexo entre la falla del autor y el servicio público, la jurisprudencia ha desarrollado unos criterios auxiliares que permiten distinguir las actuaciones de los funcionarios que involucran la responsabilidad del Estado, de aquellas en las que sólo comprometen la suya personal2. Al verificar tales criterios se concluye que en el caso concreto, el agente Labrador actuó bajo la impulsión del servicio y en esa medida la Nación -Ejército Nacional, Policía Nacionaldebe responder por los perjuicios causados a sus familiares con la muerte de David Burbano. Efectivamente, cuando el agente Nemesio Labrador se integró a la patrulla

que fue en búsqueda de David Burbano actuó como parte de ese cuerpo y no como un civil cualquiera: de hecho se desplazó en el mismo vehículo, fue 2 El mejor desarrollo sobre el punto se encuentra en la sentencia del 17 de julio de 1989, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, expediente: 5980. identificado por los testigos como parte de la Institución y junto con sus compañeros aprehendió al retenido y lo sometió a malos tratos. En consecuencia, si bien en el momento en que se presentó el evento inicial del enfrentamiento el agente obró, aparentemente, sin conexión con el servicio pues no se tiene siquiera certeza de que el arma que utilizó fuera de propiedad de aquélla, posteriormente sí actuó en su calidad de agente de la Policía Nacional. Es cierto que el hecho también comprometió la responsabilidad personal de los funcionarios que intervinieron en él y por ello debieron iniciarse las investigaciones penales y disciplinarias del caso, cuya omisión resulta censurable para la administración de justicia, razón por la cual se encuentra acertada la orden del Tribunal en el sentido de compulsar copias para que la justicia penal militar las inicie. No sobra advertir que los antecedentes penales o disciplinarios que hubiera tenido la víctima en nada modifican la responsabilidad del Estado, en particular cuando las autoridades a quienes correspondió certificarlos afirmaron que David Burbano no había sido requerido, procesado ni condenado por delito alguno. Así lo precisaron el subdirector del DAS en Boyacá (fl. 14 C-3), el alcalde de Muzo, Boyacá, (FL.15 c-3), el juez

promiscuo municipal de Muzo (fl. 30 C-3) y el jefe de la SIJIN del Departamento de Policía del Caquetá (fl. 23 C-2).

4. La legitimación en la causa de Tito Burbano Anturi.

Si bien es cierto que en esta instancia, a solicitud del apoderado de los demandantes se allegó copia del acta de nacimiento de Tito Burbano Anturi con en fin de acreditar el parentesco que lo unía con la víctima, no hay lugar a proferir condena en su favor porque la sentencia no fue objeto de apelación por aquellos ni adhirieron al recurso interpuesto por la demandada y de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 17 de junio de 1994.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE