CE-SEC3-EXP1998-N10217

SELECCION DE CONCESIONARIO – Juego de apuestas permanentes/ JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Normatividad Aplicable / LEY DE CONTRATACION ESTATAL - Aplicación de la ley en el tiempo / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Selección de concesionarios Para la Sala la discusión sobre la naturaleza jurídica del contrato de concesión no aporta esencialmente nada al resultado de la litis, ya que el debate no se plantea con respecto al contrato mismo sino en cuanto al procedimiento aplicable para la selección del concesionario. En este punto de conformidad con el inciso 2o. del art.81 de la ley 80 de 1993 la legislación aplicable era distinta, esto es, la normatividad bajo la cual se inició, que no era otra que el Decreto ley 222 de 1983, en tanto que el contrato se regiría por las prescripciones de la ley 80 de 1993 en lo que no fuera incompatible o no estuviere reglado por las normas especiales, en los términos del artículo 78 de la ley 80 y del artículo 1o. del decreto 2251 de 1993, reglamentario de la ley. En consecuencia, los preceptos de la ley 80 de 1993 son aplicables a la selección de los concesionarios para la explotación de los juegos de apuestas permanentes de que tratan la ley 1a. de 1982 y el decreto 033 de 1984, pero no lo eran en el presente caso, por que al momento de iniciarse el procedimiento de selección regían las normas de contratación contenidas en el decreto ley 222 de 1983 y las normas del código Fiscal del Departamento del Cesar. Se despachará, en consecuencia,

desfavorablemente el cargo del actor en lo relativo a la aplicación parcial de la ley 80 "pero no en los aspectos inherentes a la selección objetiva", por cuanto la selección del contratista se regía por las normas bajo las cuales se inició, como en efecto lo hizo la entidad demandada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Carga procesal /

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Aplicación / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL - Observancia Al buscar el actor como pretensión principal la nulidad del acto de adjudicación de una licitación, se exigía de su parte una mejor técnica en la impugnación porque no sólo le correspondía determinar las normas que estimaba violadas sino que además debía explicar el alcance y el sentido de la infracción, o sea el concepto de la violación. En el proceso que conoce la Sala si bien se hizo en la demanda un señalamiento erróneo de las normas violadas, propiamente no es erróneo el concepto de la violación, si se tiene en cuenta que el ataque al acto acusado en esencia se sustenta en el hecho de haberse adjudicado la licitación con desconocimiento de preceptos contenidos en el pliego de condiciones que también se señala como una de las normas vulneradas, lo que hace posible efectuar su confrontación con el acto demandado. Así mismo, las normas invocadas por el actor como desconocidas en la adjudicación, guardan concordancia con normas de similar contenido del anterior régimen de contratación. Por lo anterior considera la Sala que es procedente dar aplicación al principio "iura novit curia" y pronunciarse de fondo sobre los cuestionamientos

que el demandante hace al proceso de selección de la licitación que adelantó la entidad demandada y sobre los cuales guardó silencio el a quo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial que debe informar todas las actuaciones judiciales. CONCESION DE JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Legalidad en la Adjudicación / PLIEGO DE CONDICIONES - Cumplimiento de Requisitos / PROPUESTAS EN LICITACION PUBLICA - Flexibilidad en su estudio / POLIZA DE GARANTIA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA - Cumplimiento Observa la Sala que en el acta de cierre de la licitación que obra a folio 91, se relacionó como uno de los documentos anexos a la propuesta del señor Berardinelly Varela la "copia del recibo de caja expedido por la tesorería de la Lotería por valor de $100.000 por concepto de compra de original del pliego", pero también se dejó la constancia "que la copia del recibo de caja se encontraba en la copia del pliego" (sic). La misma observación hizo el comité evaluador en el acta de revisión de las propuestas acerca de esta omisión por parte de quien resultó adjudicatario y de otros proponentes. Para la Sala es intranscendente la objeción formulada por el actor, por consistir en la falta de un documento que no aportaba elemento alguno para la ponderación de las propuestas fuera del de cumplir con la exigencia del pliego de condiciones de adjuntarse a la propuesta y en el original de la misma, como lo entiende la Sala por la observación hecha. La

causal de descalificación de una propuesta por "diferencia entre el original de la propuesta y su copia"(señalada en el pliego de condiciones en el numeral 4.3), se dirige es a evitar diferencias o inconsistencias entre los ejemplares de la misma oferta que no den claridad sobre el ofrecimiento del proponente, que resulta inaplicable cuando el documento falte en un ejemplar de la propuesta pero se puede verificar su presentación en otro, Para el estudio de las propuestas que se aparten de alguna de las exigencias del pliego de condiciones, esta Sección, con la lógica de lo razonable, ha entendido que la entidad contratante puede tener un manejo flexible del mismo, cuando el apartamiento del proponente no sea de requisitos sustanciales ni determinantes de las condiciones de contratación. Encuentra la Sala, que el demandante dirigió todos sus esfuerzos para demostrar que la póliza de garantía de seriedad de la propuesta del adjudicatario estuvo mal constituida y que por ello debió descalificarse, pero fuera de tener a su favor que la garantía de su propuesta sí se constituyó en el porcentaje exigido sobre el valor total de la oferta y de haberse ajustado a todos los requisitos legales, no probó en cambio que fuera la mejor oferta y la más conveniente para la entidad, pues no hizo objeción alguna a la calificación de los factores de ponderación que realizó la entidad demandada para obtener la propuesta más favorable, ya que sólo se limitó a solicitar que mediante prueba pericial se calculara la ganancia que hubiera obtenido de haber resultado su oferta favorecida. NOTA DE RELATORIA. Reiteración sentencia de 19 de Febrero de 1.987, EXP. 4694

CONTRATO DE CONCESIÓN - Concepto / CONTRATO DE CONCESION DE APUESTAS PERMANENTES - Naturaleza La concesión es un procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal. Le asiste razón al actor cuando afirma que el contrato de concesión para la explotación de los juegos de suerte y azar es de los mismos a que se refiere la ley de contratación administrativa, así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley(art.2o. ordinal 3 ley 80 de 1993), toda vez que de la definición legal puede extraerse un concepto genérico, debido a que en nuestra legislación la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio. En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales

como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas. CONTRATO DE CONCESIÓN - Finalidad El contrato de concesión no sólo se celebra para la prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público. Es el caso de la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como lo son la salud y la educación respectivamente. CONTRATO DE CONCESION DE APUESTAS PERMANENTES - Régimen Jurídico Sin perjuicio de la normatividad que particularmente se aplica al contrato de concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes, esto es, la ley 1a. de 1.982 y los decretos reglamentarios 386 de 1983 y 033 de 1984 fundamentalmente, la entidad pública concedente para la selección de los concesionarios debe acudir a los principios, al régimen de inhabilidades, al procedimiento de selección y a la formación de los contratos establecidos por el estatuto general de contratación administrativa, porque el contrato de concesión es uno solo para el derecho público. NOTA DE RELATORIA. Reiteración de la sentencia de 7 de Marzo de 1.988 EXP. No. 15 SECCION PRIMERA.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR NULIDAD EN LA ADJUDICACION DE CONTRATO - Cargos Procesales Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala de que quien pretenda obtener el restablecimiento de su derecho como consecuencia de la nulidad de una adjudicación porque su propuesta era la mejor tiene una doble tarea: no solo desvirtuar que en realidad la entidad contratante se equivocó en la adjudicación sino además que su propuesta era la mejor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 10217

Actor: ALBERTO ANTONIO MENDOZA DAZA Demandado: BENEFICENCIA DEL CESAR LOTERÍA “LA VALLENATA” Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 2 de septiembre de 1.994 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual se dispuso: “Primero.- Denegar las súplicas de la demanda. “Segundo.- Sin costas.

…. “ ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones Por intermedio de apoderado judicial, el Señor Alberto Antonio Mendoza Daza, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del CCA., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar el 9 de Marzo de 1994, en contra de la Beneficencia del

Cesar Lotería “La Vallenata” a fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que es nula la resolución 0873 de Noviembre 10 de 1.993, por medio de la cual se adjudica en el artículo primero el Grupo I de la licitación Pública 02-93 a Flavio Berardinelly Varela. SEGUNDA.- Que como consecuencia del acto principal que se anula, se decrete la nulidad de los actos secundarios o derivados del principal, que son el respectivo contrato de concesión celebrado entre la entidad demandada y el señor Flavio Berardinelly Varela. TERCERA.- Que a manera de restablecimiento del derecho, se condene a la Beneficencia del Cesar Lotería “la Vallenata”, a pagar a Alberto Antonio Mendoza Daza, la suma de ochocientos sesenta y seis millones doscientos cincuenta mil pesos ($866.250.000), o en su defecto la suma que se demuestre en el proceso por concepto de perjuicios por no adjudicársele la licitación. CUARTA.- Que se de cumplimiento a los arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 2º.- Fundamentos de hecho La Gerencia de la Beneficencia del Cesar Lotería la Vallenata, mediante Resolución No. 0708 del 16 de septiembre de 1.993, ordenó la apertura de la licitación Pública 02-93 con el fin de entregar en concesión la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en las diferentes zonas del Departamento del Cesar. En dicha Licitación participó el actor, quien junto con otros tres participantes presentaron oferta para la concesión del Grupo 1, conformado por los municipios

de Valledupar, La Paz, San Diego y Manaure. Para dicho grupo el comité evaluador determinó el siguiente orden de elegibilidad: 1º) Flavio Berardinelly Varela 2º) José Danilo Marulanda Londoño 3º) Alberto Antonio Mendoza Daza. La Gerente de la entidad demandada previa autorización de la Junta Directiva, mediante la resolución No. 0873 de noviembre 10 de 1993 adjudicó el grupo 1 de la licitación 02-93 a Flavio Berardinelly Varela. A pesar de que el comité evaluador clasificó la propuesta de Alberto Antonio Mendoza Daza, el estudio no fue serio ni detenido, ya que eludieron el procedimiento de selección objetiva y los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. En el pliego de condiciones se dijo que sería descalificada toda propuesta que presentara, entre otras causales, diferencia entre el original y su copia; por la no presentación de alguno de los documentos o certificados exigidos en el pliego; por no ceñirse a las especificaciones consignadas en el pliego y por ser insuficiente o estar mal constituida la garantía de seriedad de la propuesta. La propuesta de Flavio Berardinelly Varela debió ser descalificada porque no reunía los requisitos indicados en el pliego de condiciones, por cuanto omitió presentar copia del recibo de caja expedido por la tesorería por concepto de compra del pliego en su propuesta original, tal como lo exigió el numeral 3.2 inciso 13, razón por la cual se estableció una diferencia entre la propuesta original y su copia, hecho establecido por el comité evaluador tal como consta en el acta de revisión y evaluación de las propuestas, y de otra parte, porque

constituyó la garantía de seriedad de la propuesta en un porcentaje inferior al 10% del valor total de la misma. Dicha póliza, según el pliego de condiciones, debía constituirse por un 10% del valor total de la propuesta, que resultaba de tener en cuenta los costos de las cajas de talonarios que aspiraba a comprar el concesionario durante el primero y segundo año más las regalías, cálculo que debía realizarse por el plazo de los dos años en que estaba proyectada la duración de la concesión, sin que la propuesta fuera inferior a la cifra establecida por la lotería, que presentaba un mínimo para el primer año y dejaba en libertad al proponente para decidir durante el segundo año. El señor Berardinelly Varela ofreció comprar para el grupo 1, 38 cajas mensuales de talonarios para un total de 456 cajas en el primer año y para el segundo año 42 cajas mensuales, para un total de 504 cajas de talonarios, las cuales sumadas corresponden a un total de 960 cajas a consumir durante los dos años, que multiplicadas por $458.220, valor de cada caja, arrojaba un resultado de $439.891.200, de manera que la garantía de seriedad de la propuesta debió constituirla por el 10% de ese valor, o sea por la suma de $43.989.120 y el proponente sólo la constituyó por $1.832.880 que correspondía al valor mensual. Con respecto al monto de la garantía de seriedad de la propuesta el comité evaluador dejó la siguiente constancia en el acta de revisión de las propuestas: “…este Comité quiere dejar plasmado en la presente acta que

revisadas las pólizas que se exigen en el pliego de condiciones para garantizar la seriedad de la propuesta, se observa que los proponentes Flavio Berardinelly Varela, Benjamín Calderón Cotes y Fabiola Casas de Granados garantizaron el valor mensual de sus propuestas y el resto de proponentes el valor de los dos (2) años, situación ésta que hace preveer (sic) que los proponentes por falta de claridad en el pliego de condiciones no establecieron que monto era el que debía garantizar, toda vez que el referido pliego y adendo estableció que el monto asegurado es el correspondiente al total de la propuesta, sin establecer si era mensual, anual o por el término de los dos años, máxime cuando el cuadro anexo de cantidades mínimas de cajas exige al proponente la cantidad mensual que aspira a comprar. Circunstancia esta que conllevó a crear dudas a los miembros del Comité Evaluador y Delegados para establecer cual era el monto que se debía asegurar por lo que no se tuvo en cuenta este factor para calificar. Así las cosas dejamos a criterio de la Honorable Junta Directiva determinar dicho valor asegurado, para que con base en ello establescan (sic) el orden de elegibilidad de los proponentes…” Las razones que esgrimieron los miembros del comité evaluador sobre el monto de la garantía de seriedad de la propuesta, en sentir del demandante, son falsos, carecen de fundamento y son el resultante de un estudio y evaluación amañado e ilegal para proteger intereses ocultos, que fueron avalados por la junta directiva y por el gerente de la beneficencia, ya que aceptaron que lo más

sano era aceptar las propuestas sin tener en cuenta la póliza de seriedad por cuanto en el pliego no se hizo suficiente claridad sobre tal aspecto. Analizadas las cuantías por la cuales se debían constituir las pólizas por parte de los proponentes de la licitación 02-93, se encuentra que fueron 6 las pólizas insuficientes o mal constituidas y 8 los proponentes que cumplieron a cabalidad con las exigencias estipuladas en el pliego de condiciones, o sea más de la mitad de los proponentes. El comité evaluador descalificó unos proponentes para darle aplicación taxativa a los requerimientos del pliego de condiciones y a otros los exoneró de los mismos con fundamento en juicios y apreciaciones ambiguas, cuando la ley exige que perentoriamente la selección del proponente obedezca a criterios objetivos y prohibe la selección por motivos de carácter subjetivo. Los procedimientos adoptados por la Beneficencia del Cesar para la adjudicación de la licitación cuestionada obedecieron a criterios subjetivos, se separó de la ley y causó graves perjuicios al demandante, ya que fue despojado de un derecho que legítimamente le pertenecía, cual era el de ser el adjudicatario, pues su propuesta cumplió con los requisitos legales y por eso a más de declararse la nulidad del acto y del contrato se le debe indemnizar en la forma pedida. 3º.- Normas Violadas y Concepto de la Violación El demandante considera que la resolución 0873 de noviembre 10 de 1993 en su artículo primero es violatoria de la ley 80 de 1993 en sus artículos 24

ordinal 8 , 25 ord.19, 26 ord. 3, 29, 30 ord. 6 y 81 inciso 2º, de la Constitución Política en los artículos 1, 2, 13, 83 y 89 y del pliego de condiciones de la licitación 02-93. La vigencia de la ley 80 de 1993 en los contratos de concesión fue ordenada en forma inmediata, tal como consta en el inciso 2º del artículo 81, que aplicó parcialmente la entidad demandada ya que en otros aspectos como los inherentes a la obligación de la selección objetiva no la aplicó, apartándose del orden de elegibilidad para realizar una distribución equitativa del juego de apuestas permanentes en el Departamento, cuando ésta se presenta si en el concurso hay propuestas en condiciones de igualdad jurídicas, técnicas y financieras. Se violaron los derechos de transparencia y economía porque eludiendo los procedimientos de selección objetiva, se adjudicó la licitación a una persona que no cumplió con el pliego de condiciones y no se hizo cumplir al proponente que resultó favorecido con la exigencia de que presentara una garantía de seriedad de la propuesta en debida forma. 4º.- La sentencia recurrida Afirma el Tribunal que ordinariamente el licitante vencido pide la nulidad del acto de adjudicación por cuanto considera que su oferta era la más adecuada para la administración y busca por todos los medios probar que la adjudicación se hizo a la propuesta que no era la más favorable y que la suya si lo era. Considera que el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la administración en la selección misma y no en cuanto a la forma como se desarrolló el procedimiento licitatorio.

Cuando se busca la nulidad de la adjudicación por haberse cumplido el proceso licitatorio con pretermisión de las formalidades legales, no puede el demandante pretender indemnización alguna porque la nulidad afectaría a todos los participantes en la licitación por igual y no solamente a los favorecidos con ella y la única indemnización posible, en principio, estaría limitada a los gastos que efectuó para participar en la licitación irregular. Cuando se pretende la nulidad del acto de adjudicación el demandante debe expresar las normas que se estiman infringidas y además explicar el concepto de la violación, porque en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad y el juzgador solamente analiza los motivos de la violación alegados por el actor y las normas que estime vulneradas. A juicio del Tribunal los artículos de la Constitución Política que invoca el actor no pudieron ser infringidos, porque se trata de cánones de carácter general que por el contrario, no predican derechos y garantías de carácter concreto, sino que expresan un principio normativo que debe guiar al legislador encargado de dictar las leyes relacionadas con la contratación estatal y sólo se violarían mediante la transgresión de una norma legal que los desarrolle. Con respecto a la vulneración de los artículos de la ley 80 de 1993, era imposible que el acto acusado vulnerara normas que aún no se encontraban vigentes, aunque es cierto que de conformidad con el inciso 2º del artículo 81 de la ley, las normas de ese estatuto relacionadas con el contrato de concesión entraron a regir a partir de su promulgación, que ocurrió el 28 de octubre de

1993. El contrato de concesión de los juegos de apuestas permanentes a que se refiere el artículo 1º de la ley 1ª de 1982, no guarda ninguna relación con aquél a que se refiere el inciso 2º del artículo 81 de la ley 80 de 1993, ya que la venta permanente de apuestas o “chance” no puede considerarse como un servicio público, de acuerdo con la definición de servicio público del ordinal 3º del art. 2º de la ley 80 . A los contratos de concesión a que se refiere la Ley en el ordinal 4º del artículo 32, pertenecen los contratos para las actividades de telecomunicaciones, el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, la radiodifusión sonora y los servicios postales, definidos en los artículos 33 y siguientes. Además, para el Tribunal es imposible aplicar la Ley 80 de 1.993 al caso presente porque para la fecha en que fue promulgada, el proceso licitatorio ya se hallaba en curso y según disposición de la ley entrante este tipo de procesos debían continuarse bajo la legislación que les vió nacer (art. 78 de la ley 80 de 1993 y 27 del decreto 679 de 1994). Resulta obvio que no son aplicables las normas de la ley 80 de 1993 a la presente controversia, si se tiene en cuenta que la apertura de la licitación se ordenó el 16 de septiembre de 1993 y el cierre de la misma ocurrió el 19 de octubre de ese año. Esto indica que el proceso de selección se inició al amparo del decreto 222 de 1983 y por tal virtud éstas eran las normas aplicables al

proceso licitatorio. El Tribunal desestima todas las pretensiones del demandante, toda vez que no tiene prosperidad la impugnación de un acto administrativo si no se da el fenómeno de la vulneración de alguna de las normas invocadas. 5º.- Razones de la impugnación El demandante aduce que en la sentencia recurrida se incurrió en una errónea valoración de las pruebas, los hechos, las normas jurídicas y principios de derecho pertinente y se guardó además silencio sobre aspectos de la controversia, quedando cuestiones pendientes entre las partes. Contrario a lo que el Tribunal señala, los contratos de concesión que trae la ley 80 de 1993 lo son a título enunciativo como en efecto lo hace en el inciso 1º del art. 32, por lo cual no se pueden tomar de manera restrictiva. Los contratos para la explotación de una actividad monopolística del Estado como lo son los juegos de suerte y azar (art.336 CP) y en especial el juego de apuestas permanentes “chance”, es uno de los contratos estatales de concesión, tal como lo señalan el art. 1º de la ley 1ª de 1982 cuando dispone: “…estos juegos podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares…”. Este texto igualmente se encuentra incluido en el Código de Régimen Departamental (art. 199 Decreto 1222 de 1986) y en el decreto 033 de 1984. Por ser un contrato de concesión no le es aplicable el art. 27 de decreto 679 de 1994 y le es aplicable en cambio el art. 1º del decreto 2251 de 1993.

El recurrente también discrepa de la sentencia recurrida porque no comparte el argumento del a-quo de que cuando el licitante vencido en la licitación recurre al aparato jurisdiccional, lo hace con el propósito de que le adjudiquen a él la licitación. El licitante vencido ejerce la acción buscando que se le reconozca una indemnización por la presunta vulneración de sus derechos debido a una actuación abusiva de la administración. Por último recalca que el Tribunal no se pronunció sobre la violación de las normas y principios contemplados en el pliego de condiciones de la licitación pública 02-93. 5º.- Actuación en segunda instancia El apoderado de la entidad demandada presentó en tiempo alegato de conclusión y en el indica que debe confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal. Argumenta que el demandante ocupó el tercero y último lugar en el orden de elegibilidad que realizó el Comité Evaluador y por eso la adjudicación se hizo a los dos mejores calificados. Si el demandante tenía mejor opción, no podía conformarse con descalificar solamente la propuesta del licitante favorecido, sino que también debía hacer lo propio con la del señor Danilo Marulanda que ocupó el segundo lugar. De otro lado, el artículo 81 de la Ley 80 de 1993 indica de manera expresa las normas que quedaban derogadas, pero nada dice sobre las normas especiales que regulan los contratos de concesión de las apuestas permanentes como son la ley 1ª de 1982, el decreto ley 386 de 1983, el decreto reglamentario 033 de 1984 y la ley 53 de 1990, las cuales tienen plena vigencia ya que no

fueron derogadas ni se contraponen a la ley 80 de 1993. Es precisamente por esto que los contratos de concesión regulados por la Ley 80 y los Contratos de concesión para la explotación de las apuestas permanentes son dos contratos distintos y las normas de la Ley 80 no le son aplicables al proceso licitatorio debatido. Como el actor invoca que se violaron ciertas normas de la ley 80 de 1993, la justicia contenciosa administrativa al no tener un control integral de legalidad sólo debe pronunciarse como ya lo hizo el Tribunal, exclusivamente sobre las normas del acápite de normas violadas y concepto de la violación de la demanda. Por último argumenta que el gobierno y la formación de la licitación correspondía al Decreto 222 de 1.983 como lo estableció la misma ley 80 en el art. 78, lo cual reafirma que no se violaron preceptos de esa ley y que dicha normatividad no tenía cabida por no estar vigente al momento de abrirse el proceso de selección. La parte actora se pronunció en esta etapa aduciendo los mismos planteamientos expuestos en la demanda con respecto a la naturaleza del contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes, en el sentido de que si está enmarcado dentro de las concesiones contempladas por la ley 80 de 1.993, razón por la cual las normas referentes al contrato de concesión contempladas en ese estatuto son de aplicación inmediata al contrato objeto de estudio. Sostiene que toda la normatividad que regula el juego de apuestas permanentes “chance”, establece como medio de explotación el contrato de concesión cuando se haga por particulares.

Reitera que el tribunal debió analizar todas las normas jurídicas y principios de derecho pertinentes que el actor señaló como violadas en el contexto de la demanda y sobre la violación de las normas y principios contemplados en el pliego de condiciones, ya que éste es la ley del contrato y fue violado por la persona que resultó favorecida con la licitación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia objeto de impugnación será confirmada de acuerdo con las razones que pasan a exponerse.

1. La naturaleza jurídica del contrato de concesión de apuestas permanentes.

El artículo 336 de la Constitución Política permite el establecimiento de monopolios sobre los juegos de suerte y azar como un arbitrio rentístico para que tales ingresos se destinen exclusivamente a los servicios de salud. Al igual que el monopolio de los licores y los arbitrios rentísticos que en adelante establezca la ley con una finalidad de interés público o social, corresponde a ésta fijar para cada monopolio un régimen propio, relativo a su organización, administración, control y explotación. Como una fuente de financiación para los servicios seccionales de salud, la ley 1ª de 1982 expedida con fundamento en el artículo 31 de la Constitución anterior, autorizó a las loterías establecidas por la ley o las beneficencias que las administren, “para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero”, los cuales podrían “ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares” (resaltado de la Sala). Por su parte el Decreto 0033 de 1984, reglamentario de la ley en los

pormenores del juego de apuestas permanentes y el manejo de la renta obtenid