CE-SEC3-EXP1998-N10397

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DAÑO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO CIERTO / DAÑO DETERMINADO / DAÑO PERSONAL / DAÑO GENÉRICO / DAÑO HIPOTÉTICO / DAÑO INDEMNIZABLE / DAÑO INDIVIDUAL El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta. Esto significa que no puede haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. (…) En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa

finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del daño resarcible, ver sentencia del 8 de agosto de 1988, Exp. 5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P.

Carlos Ramírez A.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DAÑO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO CIERTO / DAÑO DETERMINADO / DAÑO PERSONAL / DAÑO GENÉRICO /

DAÑO HIPOTÉTICO / DAÑO INDEMNIZABLE / DAÑO INDIVIDUAL /

OCURRENCIA DEL DAÑO / DETERMINACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / ENTIDAD FINANCIERA / OCURRENCIA

DEL HECHO DAÑOSO

[E]n sentencias del 16 de marzo de 1989, expediente 5393 y del 25 de mayo de 1990, expediente 5739, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 4 de marzo de 1994, expediente 6298, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; y del 14 de junio de 1990, expediente 5881, del 20 de septiembre de 1990, expediente 4335, del 17 de febrero de 1994, expediente 6783, y del 27 de octubre de 1994, expediente 9763, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, entre otras, la Sala precisó que pretensiones como

las formuladas en la demanda lo son antes de tiempo, al encontrarse intervenida y no haber culminado aún el proceso liquidatorio de la entidad financiera pues únicamente cuando se perfeccione y concluya éste trámite, se podrá saber si las acreencias fueron canceladas de manera total o parcial y así establecer si los respectivos depositantes o ahorradores sufrieron un perjuicio que reúna las características de cierto y determinado o determinable y por lo tanto, tengan interés jurídico para demandar a la Nación por su supuesta responsabilidad extracontractual. En consecuencia, mientras dicha situación se presenta, el perjuicio permanece en el campo de lo eventual o hipotético.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia proferida el 27 de octubre de 1994, expediente 9763, actor: Osvaldo Pomar y Otra, M.P. Julio Cesar

Uribe Acosta, la cual expresó:

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / DAÑO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO CIERTO / DAÑO DETERMINADO / DAÑO PERSONAL / DAÑO GENÉRICO /

DAÑO HIPOTÉTICO / DAÑO INDEMNIZABLE / DAÑO INDIVIDUAL /

OCURRENCIA DEL DAÑO / DETERMINACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / ENTIDAD FINANCIERA / OCURRENCIA

DEL HECHO DAÑOSO / FALLO INHIBITORIO / ACTO ADMINISTRATIVO DE

TRÁMITE / CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / FALLO INHIBITORIO En el caso sub-judice la parte actora se apoyó en la teoría de la falla del servicio como fundamento de responsabilidad de la Nación Colombiana - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Superintendencia Bancaria a fin de obtener el reconocimiento y pago de capitales y de intereses depositados en la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial. Sin embargo, la Sala observa que el proceso de liquidación de Corfiantioquia aún no ha culminado en su totalidad y en consecuencia, no se sabe a ciencia cierta qué créditos quedaron insolutos y en qué proporción.Por lo tanto y de conformidad con lo anteriormente expuesto, al no cumplirse en su totalidad las condiciones requeridas para que el daño sea indemnizable pues no existe certeza del mismo en el presente caso para que surja un interés jurídico patrimonial a fin de obtener una declaración de responsabilidad extracontractual del Estado, sino que dicho elemento aún permanece en el campo de lo hipotético o eventual, la Sala proferirá decisión inhibitoria tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación al fallar asuntos similares. En ese sentido se revocará la sentencia dictada por el a-quo que negó las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desestimación de las pretensiones por la existencia de un daño hipotético, ver providencias de 31 de octubre de 1991, Expediente No. 6332, Actor, SOC. MASTER INTERNATIONAL CUSTOMS LTDA, sentencia de 16 de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), Expediente

Nro. 5393, Actor: José Dolores Bautista y otros, Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, sentencias proferidas en los procesos números 4266 y 3117 por los señores Consejeros Jorge Valencia Arango y Julio Cesar Uribe Acosta, respectivamente, éste despacho en el proceso No. 4330 (Actor: Andrés Gamarra).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N10397

Actor: CECILIA PALACIO DE DONADO y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA y OTROS Referencia: Reparación directa Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de agosto veinticinco (25) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones.- Por intermedio de apoderado judicial, los señores CECILIA PALACIO DE DONADO, ROSELINA E. ROCHA DE CASALINS, THELMA PERLA HENRÍQUEZ DE GARCÍA, MARCO DONADO CASALINS, quienes obran en nombre propio y MIGUEL ANTONIO GUERRERO BALLESTAS en representación de la CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL ATLÁNTICO ANDI-FENALCO, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 17 de enero de 1985, para que se hicieran las siguientes declaraciones: “a.- Condénase al Estado Colombiano a pagar a la señora Cecilia Palacio de Donado los perjuicios de que es responsable extracontractualmente el Gobierno Nacional según los hechos de la demanda. “b.- Condénase al Estado Colombiano a pagar a la señora Rosalina E. Rocha de Casilins, los perjuicios de que es responsable extracontractualmente el Gobierno Nacional según los hechos de la demanda. “c.- Condénase al Estado Colombiano a pagar a la señora Thelma Perla Henríquez de García los perjuicios de que es responsable extracontractualmente el Gobierno Nacional según los hechos de la demanda. “d.- Condénase al Estado Colombiano a pagar al señor Marco Donado Casilins los perjuicios de que es responsable extracontractualmente el Gobierno Nacional según los hechos de la demanda. “e.- Condénase al Estado Colombiano a pagar a la Caja de Compensación Familiar “Comfamiliar”, los perjuicios de que es responsable extracontractualmente el Gobierno Nacional según los hechos de la demanda. “f.- La liquidación de los perjuicios de que tratan las declaraciones anteriores, de no haberse podido liquidar o establecer dentro del proceso se harán en la forma en que lo disponen los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil. “g.- Todas las sumas a que se condene la Nación con relación a las declaraciones anteriores serán actualizadas a la fecha del fallo respectivo, y su pago se

producirá en el término señalado por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. 2º.- Fundamentos de hecho.- La sociedad anónima Grupo Gercol se constituyó a través de la escritura pública No. 461 del 1° de febrero de 1973 y con posterioridad cambió la denominación anterior por Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial mediante la escritura pública No. 4104 del 3 de diciembre de 1980 de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá. Como consecuencia de una inspección practicada a la mencionada entidad financiera por parte de la Superintendencia Bancaria que encontró graves irregularidades “y teniendo en cuenta que la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, no cumplía los fines previstos en sus estatutos y en las disposiciones legales, y para evitar de manera especial que siguieran otorgando créditos a las distintas sociedades del Grupo Santa Fe…”, dicha Superintendencia ordenó la toma de posesión, bienes o haberes de por medio de la resolución No. 4693 del día 30 de agosto de 1982. CECILIA PALACIO DE DONADO, THELMA PERLA HENRÍQUEZ DE GARCÍA y MARCO DONADO CASALINS constituyeron certificados de custodia a su favor y a cargo de la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial; así mismo la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL ATLÁNTICO ANDIFENALCO y ROSELINA E. ROCHA DE CASALINS constituyeron pagarés a su favor y a cargo de dicha entidad financiera.

Por lo tanto, la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial adeuda la totalidad de los respectivos capitales y los rendimientos e intereses por una falla en el servicio tanto de la Superintendencia Bancaria como del Gobierno Nacional, la cual sustentan los demandantes de la siguiente manera: “11o.- La ineficaz e inoportuna actuación de la Superintendencia Bancaria en el caso concreto de la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, es la causante directa ante la insolvencia de esa sociedad, de los perjuicios ocasionados a mis poderdantes y que se resumen en que hasta la fecha ellos encuentran perdidas las sumas anotadas en los puntos anteriores, más los intereses de mora comerciales que legal y honestamente corresponden a esos valores. No cabe la menor duda de que si la Superintendencia Bancaria en desarrollo de sus facultades y en cumplimiento de sus obligaciones legales hubiere actuado oportuna y eficazmente frente a la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, y si sus actuaciones hubieran obedecido a la confianza del público en general que había depositado y aún deposita en las corporaciones financieras, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, jamás se hubiera presentado la situación de insolvencia en que se encuentra la entidad antes mencionada perteneciente al Grupo Santa Fé, y en consecuencia tampoco se le hubiera ocasionado por esta inoportuna e ineficaz actuación, el perjuicio que se les irrogó a mis poderdantes. Es claro pues que la relación entre el daño o perjuicio ocasionado a mis poderdantes y la omisión de la

Superintendencia Bancaria guarda relación directa. “12º.- Si el Gobierno Nacional en uso de las facultades constitucionales que le consagra el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, hubiere ejercido “la necesaria intervención en las personas jurídicas”, y en este caso concreto en la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, para proteger el ahorro privado, tal y como lo hizo en el caso del Grupo Financiero vinculado al Banco del Estado, se hubiera evitado el perjuicio que se ocasionó a los ahorradores de la sociedad antes dicha, y especialmente el ocasionado a mis poderdantes. Esta omisión del Gobierno Nacional, o falta de actuación del mismo, constituye, al igual que en el caso de la Superintendencia Bancaria, una falta o falla en el servicio, un incumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales, que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano en favor de mis poderdantes” 3º. La sentencia recurrida.- El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y reiteró la posición expuesta en anterior sentencia que denegó las pretensiones de la demanda porque el daño como elemento estructural de la responsabilidad extracontractual, es hipotético “ya que al encontrarse intervenida y en estado de liquidación la entidad financiera, solo en tanto y cuanto (sic) dicha liquidación se perfeccione y se de por terminada, podrá establecerse si los depositantes recibieron un perjuicio cierto, determinado o determinable en el cual fundar su pretensión indemnizatoria”. 4º.- Razones de la apelación.- El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó su revocatoria al considerar que están probados los elementos integrantes de la falla del servicio. No se puede condicionar una decisión judicial al trámite y a la definición mercantil de la toma de posesión y liquidación de las entidades financieras intervenidas, cuando en el presente caso la falla del servicio de la entidad demandada “por falta de vigilancia oportuna sobre gestiones y manejos fraudulentos y contrarios a las disposiciones legales”, se encuentra plenamente demostrada pero el tribunal dejó de valorar las respectivas pruebas aportadas. Así, se intervinieron mediante resoluciones motivadas, numerosas Entidades Financieras, entre otras, la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial y la Corporación Financiera Santa Fe. Además considera que de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el proceso, está acreditado que no existen suficientes activos que permitan en un futuro pagar a los demandantes los capitales y sus rendimientos e intereses confiados a la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial, razón por la cual no se requiere la culminación del proceso de liquidación de la mencionada entidad financiera. 5º.- Actuación en segunda instancia.- Dentro del término concedido para presentar alegaciones, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio y la apoderada de la entidad demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada con fundamento en las siguientes argumentaciones: 1.- De acuerdo con las pruebas que obran en el presente caso, se encuentra plenamente acreditado el cumplimiento de las obligaciones legales de inspección y

vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria antes, durante y con posterioridad a los sucesos que dieron lugar a la liquidación forzosa administrativa de la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial. Por lo tanto, las causas reales de la crisis financiera fueron de origen interno e imputables exclusivamente a la conducta de los socios, directivos y administradores de esta entidad financiera y no por la omisión de la Superintendencia Bancaria en la prestación del servicio de inspección y vigilancia. 2.- El apoderado de la Superintendencia Bancaria considera que si bien el daño debe ser cierto, determinado o al menos determinable, en el presente caso es apenas una eventualidad o posibilidad que se espera padecer en el futuro, si se tiene en cuenta que hasta el momento se ha realizado el pago del 87% de las acreencias “no masa” y en consecuencia, los derechos de los ahorradores están suspendidos hasta que se ordene la devolución de las sumas a que pueda haber lugar pues no existe causa jurídica que justifique la indemnización. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará inhibida para resolver de fondo tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación al fallar asuntos similares.

1. La certeza como característica del daño.

El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta. Esto significa que no puede

haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético...”1 De igual manera, el tratadista Adriano de Cupis enseña sobre el particular: “El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto

en cuanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad” 2 En el mismo sentido el profesor Jorge Peirano Facio: “De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser cierto. … 1 Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302. 2 De Cupis Adriano, El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Barcelona. Ed. BOSCH. 1975. 2ª. ed. pág. 322. “En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas acerca de su realidad… En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues, perjuicio aquél que es real y efectivo, y no meramente hipotético o eventual. El criterio esencial para determinar en qué casos un perjuicio es cierto, resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. … ”Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se

encuentra el daño eventual. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual equivale, al daño que no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas” 3. Dentro de la misma perspectiva, la Sala en sentencia del 27 de septiembre de

1990. Exp. 5835, Actor: Norberto Duque Naranjo, Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff R., expresó: “...cierto es aquel que en cuanto a su existencia y extensión puede afirmarse (que no excluye, por tanto, al futuro, que es aquel aun no realizado pero que necesariamente habrá de producirse) y determinado es, aquel que puede ser tasado. (La certidumbre se distingue de su determinación, porque la primera dice relación a la existencia y extensión del daño y ésta con su cuantía”.

En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”4 y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica

se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable.

2. Antecedentes jurisprudenciales. 3 Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Bogotá. Ed. Temis. 1981. 3ª. ed. págs. 362-363 y 366. 4 Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y

Otros, C.P. Carlos Ramírez A. El asunto planteado no es nuevo, porque en sentencias del 16 de marzo de 1989, expediente 5393 y del 25 de mayo de 1990, expediente 5739, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 4 de marzo de 1994, expediente 6298, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; y del 14 de junio de 1990, expediente 5881, del 20 de septiembre de 1990, expediente 4335, del 17 de febrero de 1994, expediente 6783, y del 27 de octubre de 1994, expediente 9763, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, entre otras, la Sala precisó que pretensiones como las formuladas en la demanda lo son antes de tiempo, al encontrarse intervenida y no haber culminado aún el proceso liquidatorio de la entidad financiera pues únicamente cuando se perfeccione y concluya éste trámite, se podrá saber si las acreencias fueron canceladas de manera total o parcial y así establecer si los respectivos depositantes o ahorradores sufrieron un perjuicio que reúna las características de cierto y determinado o determinable y por lo tanto, tengan interés jurídico para

demandar a la Nación por su supuesta responsabilidad extracontractual. En consecuencia, mientras dicha situación se presenta, el perjuicio permanece en el campo de lo eventual o hipotético. En efecto, la Sala considera pertinente reiterar la pauta jurisprudencial fijada en sentencia proferida el 27 de octubre de 1994, expediente 9763, actor: Osvaldo Pomar y Otra, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, la cual expresó: “A) El fallo impugnado será revocado, y, en su lugar, se proferirá decisión INHIBITORIA, reiterando así la pauta jurisprudencial que se recoge en varios fallos, entre ellos, el calendado el día 31 de octubre de 1991, Expediente No. 6332, Actor, SOC. MASTER INTERNATIONAL CUSTOMS LTDA, en el cual se lee: “”B) Para la Sala las circunstancias legales y particulares del caso no son nuevas, pues sobre su alcance jurídico ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, llegando a la conclusión de que mientras no se demuestre EL DAÑO, la demanda no tiene vocación de prosperidad. Así, en sentencia de 16 de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), Expediente Nro. 5393, Actor: José Dolores Bautista y otros, Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, se discurrió dentro del siguiente temperamento: “’”Siguiendo las orientaciones jurisprudenciales contenidas en las sentencias proferidas en los procesos números 4266 y 3117 por los señores Consejeros Jorge Valencia Arango y Julio Cesar Uribe Acosta, respectivamente, éste

despacho en el proceso No. 4330 (Actor: Andrés Gamarra), caso similar al planteado en el sub-lite, desestimó las peticiones de la demanda con la tesis de que el perjuicio era hipotético e incierto y que además no habían sido aportados los títulos valores en su original, única forma de hacerles producir los efectos jurídicos propios de su ejecutabilidad. “’”Ahora bien: La Sala estima que este fallo será inhibitorio y no de fondo. Por este motivo no entra a reestudiar si esos depósitos a término constituyen títulos valores y si se pueden aportar en copias al proceso. En cambio, la tesis de la petición antes de tiempo sí se reitera en esta oportunidad. “’”La actuación cumplida por la Superintendencia Bancaria con anterioridad a la demanda inicial de este proceso y de que dan cuenta los hechos, no significa aún la culminación del proceso de liquidación de la persona demandante, ni impide su continuación. “’”En otras palabras, son actuaciones o trámites no definitorios, no impugnables todavía ante la jurisdicción administrativa, por impedirlo así el art. 84, inciso 4º. del C.C.A. y por no tratarse de los casos de excepción allí indicados. “’”No es atendible la argumentación dada por la parte demandante en el sentido de que como la acción es de reparación directa por hechos u omisión de la administración, no es aplicable la tesis relacionada con los actos administrativos y su correspondiente acción de restablecimiento, porque es evidente que la ocurrencia o no de los perjuicios está íntimamente vinculado con el proceso de liquidación del ente comercial demandante, hasta el punto de que sólo una vez

liquidado se sabrá si los dueños de los títulos valores sufren un daño cierto y real y en qué cuantía. “’”Se hace el cambio de jurisprudencia porque la decisión de fondo produciría cosa juzgada material sobre la responsabilidad estatal y podría entorpecer en esta forma, la eventual acción que podría intentarse luego de la culminación del mencionado proceso de liquidación. En otros términos, sólo cuando termine la liquidación de la persona intervenida se sabrá a ciencia cierta que perjuicio se produjo y su magnitud. Mientras tanto ese daño posee una indiscutible nota de incertidumbre que impide su reconocimiento.”’” (fls. 12 a 13 sentencia citada).””. “B) La Sala destaca los esfuerzos del apoderado de la parte actora orientados a que por la Sala se cambie la jurisprudencia que ha sentado sobre la materia. Ocurre, sin embargo, que en el caso subexámine el PERJUICIO NO ES CIERTO, sino meramente hipotético o eventual, realidad quedetermina al sentenciador a proferir decisión INHIBITORIA, con lo cual queda abierta la puerta para que los demandantes, de concretarse en el futuro el PERJUICIO, hagan valer sus derechos subjetivos. En la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. “Dentro de esta perspectiva, el Profesor Jorge Peirano Facio, enseña: “”En repetidas oportunidades nuestra jurisprudencia ha sentado el principio de la certidumbre de los perjuicios…..que el perjuicio debe ser CIERTO en el sentido de

que se funde en un hecho real y preciso, y no en meras hipótesis…..” (Responsabilidad Extracontractual. Editorial Temis, 1.981, pág. 365). “C) La Sala valora y aprecia los reparos que el aquo le hace a la jurisprudencia de la Corporación, pues es un aporte interesante al estudio de la materia. La magistratura debe proceder así cuando considere que las perspectivas jurídicas que tiene el ad-quem no encuadran dentro de sus esquemas o formación jurídica. El mundo del derecho es esencialmente complejo, habida consideración de que no es el de SER, sino el del DEBER SER. Esta verdad filosófica permite manejar las discrepancias dentro de un universo de seriedad, tolerancia y respeto. Sólo así será posible reivindicar la tarea del juez, que no tiene por qué ser una FOTOCOPIA de las decisiones del superior”.

3. El caso concreto.

En el caso sub-judice la parte actora se apoyó en la teoría de la falla del servicio como fundamento de responsabilidad de la Nación Colombiana - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Superintendencia Bancaria a fin de obtener el reconocimiento y pago de capitales y de intereses depositados en la Financiera Santa Fe S.A., Compañía de Financiamiento Comercial. Sin embargo, la Sala observa que el proceso de liquidación de Corfiantioquia aún no ha culminado en su totalidad y en consecuencia, no se sabe a ciencia cierta qué créditos quedaron insolutos y en qué proporción. Por lo tanto y de conformidad con lo anteriormente expuesto, al no cumplirse en su totalidad las condiciones requeridas para que el daño sea indemnizable pues no

existe certeza del mismo en el presente caso para que surja un interés jurídico patrimonial a fin de obtener una declaración de responsabilidad extracontractual del Estado, sino que dicho elemento aún permanece en el campo de lo hipotético o eventual, la Sala proferirá decisión inhibitoria tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación al fallar asuntos similares. En ese sentido se revocará la sentencia dictada por el a-quo que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de septiembre de 1994 y en su lugar, SE DECLARA INHIBIDO PARA FALLAR DE FONDO, por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente de Sala

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

JAIRO PARRA QUIJANO

Conjuez

LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ

Secretaria Sección