CE-SEC3-EXP1998-N10478

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CERTEZA

DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / CERTEZA DEL DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / DAÑO DETERMINADO / DAÑO DETERMINABLE / DAÑO CIERTO / DAÑO INDEMNIZABLE / DAÑO CONCRETO A LA VÍCTIMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTOS DOCTRINARIOS El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta. Esto significa que no puede haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño antijurídico, ver sentencia del 27 de septiembre de 1990, Exp. 5835, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CERTEZA DEL

DAÑO / CERTEZA DEL DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / DAÑO

DETERMINADO / DAÑO DETERMINABLE / DAÑO CIERTO / DAÑO

CONCRETO A LA VÍCTIMA / DAÑO INDEMNIZABLE

[L]a certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no” y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del daño para que sea indemnizable, ver sentencia de 16 de marzo de 1989, Exp. 5393, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 25 de mayo de 1990, Exp. 5739, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 4 de marzo de 1994, Exp. 6298, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia del 14 de junio de 1990, Exp. 5881, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, sentencia del 20 de septiembre de 1990, Exp. 4335, C.P.

Julio Cesar Uribe Acosta, sentencia del 17 de febrero de 1994, Exp. 6783, C.P.

Julio Cesar Uribe Acosta y sentencia del 27 de octubre de 1994, Exp. 9763, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PETICIÓN ANTES DE TIEMPO /

PROCESO LIQUIDATORIO - Vigente / ENTIDAD FINANCIERA / LIQUIDACIÓN

FORZOSA ADMINISTRATIVA / LIQUIDACIÓN FORZOSA DE LA ENTIDAD FINANCIERA / PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA DE LA ENTIDAD FINANCIERA – Cuando se perfeccione y concluya podrá saberse si los depositantes sufrieron un perjuicio / DAÑO EVENTUAL / DAÑO

HIPOTÉTICO

[L]a Sala precisó que pretensiones como las formuladas en la demanda lo son antes de tiempo, al encontrarse intervenida y no haber culminado aún el proceso liquidatorio de la entidad financiera pues únicamente cuando se perfeccione y concluya éste trámite, se podrá saber si las acreencias fueron canceladas de manera total o parcial y así establecer si los respectivos depositantes o ahorradores sufrieron un perjuicio que reúna las características de cierto y determinado o determinable y por lo tanto, tengan interés jurídico para demandar a la Nación por su supuesta responsabilidad extracontractual. En consecuencia, mientras dicha situación se presenta, el perjuicio permanece en el campo de lo eventual o hipotético.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño eventual o hipotético ver sentencia del 27 de octubre de 1994, Exp. 9763, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

ENTIDAD FINANCIERA / CAPITALIZACIÓN DE INTERESES / TOMA DE

POSESIÓN DE ENTIDAD FINANCIERA / TOMA DE POSESIÓN CON FINES DE

LIQUIDACIÓN / SUPERINTENDENCIA BANCARIA / FACULTADES DE LA

SUPERINTENDENCIA BANCARIA / LIQUIDACIÓN FORZOSA DE LA ENTIDAD FINANCIERA / PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA DE LA ENTIDAD FINANCIERA - No ha culminado / RELACIÓN DE SALDOS INSOLUTOS – Debe determinarse al finalizar el proceso de liquidación forsoza [L]a parte actora se apoyó en la teoría de la falla del servicio como fundamento de responsabilidad de la Nación Colombiana - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Superintendencia Bancaria a fin de obtener el reconocimiento y pago de intereses de capitales depositados en la Corporación Financiera (…) desde la fecha de toma de posesión de los negocios de ésta entidad financiera por parte de la mencionada Superintendencia, hasta la fecha de pago de los respectivos capitales. Sin embargo, la Sala observa que el proceso de liquidación de Corfiantioquia aún no ha culminado en su totalidad y en consecuencia, no se sabe a ciencia cierta qué créditos quedaron insolutos y en qué proporción.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – No configurados / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / DAÑO EVENTUAL /

DAÑO HIPOTÉTICO / FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA /

[A]l no cumplirse en su totalidad las condiciones requeridas para que el daño sea

indemnizable pues no existe certeza del mismo en el presente caso para que surja un interés jurídico patrimonial a fin de obtener una declaración de responsabilidad extracontractual del Estado, sino que dicho elemento aún permanece en el campo de lo hipotético o eventual, la Sala proferirá decisión inhibitoria tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación al fallar asuntos similares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N10478

Actor: RODRIGO HINESTROSA GÓMEZ Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de septiembre quince (15) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones.- Por intermedio de apoderado judicial, los señores RODRIGO y JAIRO

ALBERTO HINESTROSA GÓMEZ, FABIOLA GOMEZ ECHEVERRY, CARLOS

ALBERTO, PATRICIA y FERNANDO HINESTROSA MEJÍA, CLARA ISAZA

GIRALDO DE HINESTROSA, LUZ ISAZA DE HINESTROSA, LUZ MERCEDES

HINESTROSA DE F., MARGARITA MARIA VASQUEZ C., CARLOS, ANA ISABEL, NORA LUZ y CARLOS FEDERICO HINESTROSA ISAZA, quienes obran en nombre propio, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 1° de diciembre de 1992, para que se hicieran las siguientes declaraciones: “PRIMERA. Declárese Administrativamente a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público-Superintendencia Bancaria, por los hechos u omisiones en que incurrieron, lo que constituye una falla o falta del servicio, según el amplio relato contenido en los capítulos anteriores y que serán demostrados durante el proceso. “SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Superintendencia Bancaria, a pagar los perjuicios de que son responsables extracontractualmente, en favor de cada uno de los demandantes RODRIGO HINESTROSA G.,

FABIOLA GOMEZ ECHEVERRY, CARLOS ALBERTO

HINESTROSA M., PATRICIA HINESTROSA M., FERNANDO

HINESTROSA M., JAIRO ALBERTO HINESTROSA G., CLARA

ISAZA GIRALDO DE HINESTROSA, CARLOS HINESTROSA

ISAZA, LUZ ISAZA DE HINESTROSA, LUZ MERCEDES

HINESTROSA DE F., ANA ISABEL HINESTROSA ISAZA,

NORA LUZ HINESTROSA ISAZA, CARLOS FEDERICO

HINESTROZA ISAZA Y MARGARITA MARIA VASQUEZ C. “TERCERA.- Los perjuicios serán los que se demuestren y concreten en el curso del proceso, o los que se liquiden conforme a los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo señalado por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, en favor de cada uno de los demandantes. “CUARTA.- Todas las sumas a que se condene la Nación con relación a las declaraciones anteriores serán actualizadas a la fecha del fallo respectivo, y su pago se producirá en el término señalado por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. 2º.- Fundamentos de hecho.- La Corporación Financiera Antioqueña S.A. “Corfiantioquia” se constituyó por medio del acta de organización del día 12 de enero de 1978 aprobada al día siguiente por la Superintendencia Bancaria. Esta autorización y los estatutos de la sociedad se protocolizaron por medio de la escritura pública No. 209 del 15 de febrero del mismo año. Con fundamento en las graves irregularidades que la Superintendencia Bancaria encontró luego de una visita al Banco Nacional y con ocasión de sus vínculos con el Grupo Colombia, en particular con aquél banco, la Corporación Financiera Antioqueña S.A. -Corfiantioquiafue objeto de una inspección por parte de dicha Superintendencia la cual se inició a partir del 16 de septiembre de 1981 “a fin de procurar que dicha Corporación cumpliera los fines previstos en sus Estatutos y en las disposiciones legales y evitar de manera especial que se

siguieran otorgando créditos a las distintas sociedades del denominado Grupo Colombia y a los accionistas tanto de la Corporación como de dichas sociedades”. Como consecuencia de dicha inspección, la Superintendencia Bancaria sancionó a Corfiantioquia por violación de las obligaciones contenidas en el Decreto 2461 de 1980 y las Resoluciones No. 43 y 44 del mismo año expedidas por la Junta Monetaria; fijó un plazo improrrogable -24 de mayo de 1982al representante legal y los miembros de la junta directiva de la Corporación para recaudar las obligaciones a cargo de las sociedades del Grupo Colombia; y finalmente ordenó la toma de posesión, bienes o haberes de la mencionada entidad financiera por medio de la resolución No. 3369 del día 5 de junio de 1982.

RODRIGO y JAIRO ALBERTO HINESTROSA GÓMEZ, FABIOLA GOMEZ

ECHEVERRY, CARLOS ALBERTO, PATRICIA y FERNANDO HINESTROSA

MEJÍA, CLARA ISAZA GIRALDO DE HINESTROSA, LUZ ISAZA DE HINESTROSA, LUZ MERCEDES HINESTROSA DE F. y CARLOS FEDERICO HINESTROSA ISAZA constituyeron certificados de custodia a su favor y a cargo de la Corporación Financiera Antioqueña S.A. “Corfiantioquia”; así mismo ANA ISABEL, NORA LUZ y CARLOS HINESTROSA ISAZA adquirieron por compraventa otros certificados e custodia; finalmente CARLOS FEDERICO HINESTROSA ISAZA y MARGARITA MARIA VASQUEZ C. son endosatarios en

propiedad de cheques girados por la Corporación Financiera Antioqueña S.A. contra una cuenta corriente del Banco Nacional, cuya presentación para su cobro no se realizó por la intervención y toma de posesión de dicho banco. La totalidad de los capitales anteriormente descritos fue cancelada por Confiantioquia de acuerdo con la comunicación No. L-074 del día 25 de febrero de 1992. Sin embargo a partir del día 5 de junio de 1982 -fecha de la toma de posesión, bienes o haberesla mencionada entidad financiera adeuda los respectivos rendimientos e intereses por una falla en el servicio tanto de la Superintendencia Bancaria como del Gobierno Nacional, la cual sustentan los demandantes de la siguiente manera: “25). La ineficaz e inoportuna actuación de la Superintendencia Bancaria en el caso concreto de a Corporación Financiera Antioqueña S.A. “Corfiantioquia”, es la causante directa ante la insolvencia de esa entidad de los perjuicios ocasionados a mis mandantes y que se resumen en que hasta la fecha ellos encuentran pérdidas (sic) los intereses y rendimientos que legal y honestamente corresponden a las sumas descritas como capital. No cabe la menor duda de que si la Superintendencia Bancaria en desarrollo de sus facultades y en cumplimiento de sus obligaciones legales hubiere actuado oportuna y eficazmente frente a la Corporación Financiera Antioqueña S.A. “Corfiantioquia” y si sus actuaciones hubieran obedecido a la confianza que el público en general había depositado y aún deposita en las Corporaciones Financieras sometidas al control

y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, jamás se hubiera presentado la situación de insolvencia en que se encuentra la entidad atrás mencionada, y en consecuencia tampoco se le hubiera ocasionado por esta inoportuna e ineficaz actuación, el perjuicio que se les irrogó a mis mandantes. Es clara pues, la relación entre el daño o perjuicio ocasionado a mis poderdantes y la omisión de la Superintendencia Bancaria; guardan una relación directa. “26) Si el Gobierno Nacional en uso de las facultades constitucionales que le consagra el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, hubiere ejercido “la necesaria intervención en las personas jurídicas”, y en este caso concreto en Corfiantioquia, para proteger el ahorro privado, tal y como lo hizo en el caso del Grupo Financiero vinculado al Banco del Estado, se hubiera evitado el perjuicio que se ocasionó a los ahorradores de la Corporación Financiera Antioqueña S.A. “Corfiantioquia” y especialmente el ocasionado a mis poderdantes. Esta omisión del Gobierno Nacional, o falta de actuación del mismo constituye, al igual que en el caso de la Superintendencia Bancaria, una falta o falla en el servicio, un incumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales, que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano en favor de mis poderdantes” 3º. La sentencia recurrida.- El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 1.- La excepción de inepta demanda no prosperó porque de los hechos y

las pretensiones de aquélla se infiere que la finalidad buscada consiste en “el reconocimiento y pago de los intereses de los capitales confiados a la Corporación Financiera Antioqueña S.A. “CORFIANTIOQUIA”, desde el 5 de julio de 1.982, fecha de toma de posesión de los negocios de dicha Corporación por parte de la Superintendencia Bancaria y hasta la fecha del pago de los respectivos capitales”. Así mismo las pretensiones de la acción instaurada -reparación directano son indebidas pues ésta se fundamenta en una falla en la prestación del servicio y tampoco ha caducado ya que el proceso de liquidación de la entidad financiera no ha terminado y aún el daño es eventual. Finalmente no hay una ilegitimidad pasiva ni una defectuosa representación dentro del proceso pues “si bien la representación no correspondía al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, por ser ajenas las actuaciones de las que se derivan las pretensiones a dicho Ministerio, lo cierto es que la Nación compareció debidamente por conducto de la Superintendencia Bncaria que es a quien se imputan tales actuaciones y quien en consecuencia debe representar a la Nación en la presente litis”. 2.- El a-quo reiteró la posición expuesta en anterior sentencia que denegó las pretensiones de la demanda porque el daño como elemento estructural de la responsabilidad extracontractual, es hipotético “ya que al encontrarse intervenida y en liquidación la entidad financiera, solamente cuando dicha liquidación se perfeccione y dé por terminada, se podrá saber si las acreencias fueron canceladas total o parcialmente y establecer así si los depositantes recibieron un

perjuicio cierto y determinado o determinable en el cual fundar su pretensión indemnizatoria”. 4º.- Razones de la apelación.- El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó su revocatoria al considerar que están probados los elementos integrantes de la falla del servicio. En opinión del apoderado judicial de la parte actora, el tribunal no tuvo en cuenta las circunstancias concretas del caso sub-examine sino que lo asimiló a procesos anteriormente fallados ya que de acuerdo con las pruebas aportadas y en particular los balances financieros que reportan elevados pasivos, CORFIANTIOQUIA no podrá pagar a los demandantes los rendimientos e intereses de los capitales confiados a esta entidad y adeudados a partir de la toma de posesión de los negocios por parte de la Superintendencia Bancaria hasta el pago de los respectivos capitales, razón por la cual no se requiere la culminación del proceso de liquidación de la Corporación Financiera Antioqueña S.A. Además consideró que el perjuicio del presente caso surge “de la acción u omisión de las Entidades Estatales que han sido creadas a efectos, de proteger el ahorro privado, en desarrollo de los principios constitucionales que rigen en Colombia. La Entidad demandada en extensos escritos ha pretendido ignorar o evadir la responsabilidad que le incumbe, por los hechos u omisiones durante la crisis financiera”. Finalmente afirmó que si con ocasión de la crisis financiera de 1982 y con una finalidad preventiva en nuestro país se inició un desarrollo financiero desde el punto de vista legislativo e institucional, es inexplicable que los ahorradores y

cuentacorrientistas damnificados con dicha crisis no sean resarcidos económicamente. 5º.- Actuación en segunda instancia.- El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en el curso del proceso en cuanto considera que los elementos estructurales de la falla del servicio están probados y concretamente en relación con la certeza del daño manifiesta que está demostrada la imposibilidad material y jurídica de cancelar a los demandantes los perjuicios consistentes en intereses de mora y corrientes, así como la actualización de los dineros depositados en CORFIANTIOQUIA, de acuerdo con los documentos, balances e informes aportados al proceso tanto por la Superintendencia Bancaria como por el liquidador de la mencionada entidad financiera. Así mismo no comparte la decisión del tribunal de instancia que reitera un fallo anterior en el que se dijo que la jurisdicción contencioso administrativa debe proferir sentencia inhibitoria en los procesos iniciados con ocasión de la crisis financiera de 1.982, pues en relación con el presente caso si bien tienen una misma causa, la orientación jurídica y probatoria es distinta y por lo tanto, solicita a esta Corporación un pronunciamiento jurisdiccional de fondo. Con fundamento en el artículo 147 del C.C.A. y a solicitud del apoderado de los demandantes el 27 de noviembre de 1997 se llevó a cabo una audiencia pública en la que este insistió en sus pretensiones y la cual no contó con la asistencia de la parte demandada. Por su parte, en escrito presentado extemporáneamente el apoderado de la entidad demandada solicita que se confirme la sentencia apelada con fundamento

en las siguientes argumentaciones: 1.- De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el presente caso, se encuentra plenamente acreditado el cumplimiento de las obligaciones legales de inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria antes, durante y con posterioridad a los sucesos que dieron lugar a la liquidación forzosa administrativa de la Corporación Financiera Antioqueña S.A. Por lo tanto, las causas reales de la crisis financiera fueron de origen interno e imputables exclusivamente a la conducta de los directivos y administradores de CORFIANTIOQIA y no por la omisión de la Superintendencia Bancaria en la prestación del servicio de inspección y vigilancia, tal como lo afirma la parte actora a lo largo del proceso. 2.- El apoderado de la Superintendencia Bancaria considera que si bien el daño debe ser cierto, determinado o al menos determinable, en el presente caso es apenas una eventualidad, una mera expectativa que se espera padecer en el futuro, si se tiene en cuenta que los derechos de los ahorradores están suspendidos hasta que se ordene la devolución de las sumas a que pueda haber lugar y en consecuencia, no existe causa jurídica que justifique la indemnización. Así mismo según el escrito radicado el 21 de julio de 1994 bajo el No. 94034217-2 por el liquidador de la Corporación Financiera Antioqueña S.A., las acreencias de los demandantes ya fueron canceladas en su totalidad y de acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación, el mencionado apoderado expresa que hay “la imposibilidad legal de efectuar el reconocimiento y pago de intereses o de cualquier otro tipo de rendimiento financiero sobre las obligaciones a cargo de

entidades sometidas a procesos de liquidación forzosa administrativa, pues a partir de la toma de posesión legalmente no puede entenderse que hay lugar a pago por tales conceptos…”. 3.- Finalmente considera que en el asunto subexamine se presentó una causal eximente de responsabilidad denominada hecho del tercero, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 48 de la ley 45 de 1923, sustituido por el artículo 5 de la ley 57 de 1931, existe responsabilidad personal de los directores y administradores de la Corporación Financiera Antioqueña S.A. con ocasión de las pérdidas que cualquier individuo o corporación sufran por razón de la infracción de las normas legales o por su consentimiento en la violación de las mismas y por lo tanto, son aquéllos los llamados a responder por los eventuales perjuicios sufridos por los ahorradores y no la Superintendencia Bancaria. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará inhibida para resolver de fondo tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación al fallar asuntos similares. 1.- La certeza como característica del daño. El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta. Esto significa que no puede haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la

jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético...”1 De igual manera, el tratadista Adriano de Cupis enseña sobre el particular: “El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto en cuanto pueda aparecer 1 Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas

Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302. como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad” 2 En el mismo sentido el profesor Jorge Peirano Facio: “De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser cierto. … “En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas acerca de su realidad… En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues, perjuicio aquél que es real y efectivo, y no meramente hipotético o eventual. El criterio esencial para determinar en qué casos un perjuicio es cierto, resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. … ”Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra el daño eventual. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se opone, precisamente y en forma radical, al

concepto de certeza: daño eventual equivale, al daño que no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas” 3. 2 De Cupis Adriano, El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Barcelona. Ed. BOSCH. 1975. 2ª. ed. pág. 322. 3 Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Bogotá. Ed. Temis. 1981. 3ª. ed. págs. 362-363 y 366. Dentro de la misma perspectiva, la Sala en sentencia del 27 de septiembre de 1990. Exp. 5835, Actor: Norberto Duque Naranjo, Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff R., expresó: “...cierto es aquel que en cuanto a su existencia y extensión puede afirmarse (que no excluye, por tanto, al futuro, que es aquel aun no realizado pero que necesariamente habrá de producirse) y determinado es, aquel que puede ser tasado. (La certidumbre se distingue de su determinación, porque la primera dice relación a la existencia y extensión del daño y ésta con su cuantía”. En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”4 y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica

se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable. 2.- Antecedentes jurisprudenciales. El asunto planteado no es nuevo, porque en sentencias del 16 de marzo de 1989, expediente 5393 y del 25 de mayo de 1990, expediente 5739, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 4 de marzo de 1994, expediente 6298, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; y del 14 de junio de 1990, expediente 5881, del 20 de septiembre de 1990, expediente 4335, del 17 de febrero de 1994, expediente 6783, y del 27 de octubre de 1994, expediente 9763, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, entre otras, la Sala precisó que pretensiones como las formuladas en la demanda lo son antes de tiempo, al encontrarse intervenida y no haber culminado aún el proceso liquidatorio de la entidad financiera pues únicamente cuando se perfeccione y concluya éste trámite, se podrá saber si las acreencias fueron 4 Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A. canceladas de manera total o parcial y así establecer si los respectivos depositantes o ahorradores sufrieron un perjuicio que reúna las características de cierto y determinado o determinable y por lo tanto, tengan interés jurídico para demandar a la Nación por su supuesta responsabilidad extracontractual. En consecuencia, mientras dicha situación se presenta, el perjuicio permanece en el campo de lo eventual o hipotético. En efecto, la Sala considera pertinente reiterar la pauta jurisprudencial fijada

en sentencia proferida el 27 de octubre de 1994, expediente 9763, actor: Osvaldo Pomar y Otra, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, la cual expresó: “A) El fallo impugnado será revocado, y, en su lugar, se proferirá decisión INHIBITORIA, reiterando así la pauta jurisprudencial que se recoge en varios fallos, entre ellos, el calendado el día 31 de octubre de 1991, Expediente No. 6332, Actor, SOC. MASTER INTERNATIONAL CUSTOMS LTDA, en el cual se lee: “”B) Para la Sala las circunstancias legales y particulares del caso no son nuevas, pues sobre su alcance jurídico ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, llegando a la conclusión de que mientras no se demuestre EL DAÑO, la demanda no tiene vocación de prosperidad. Así, en sentencia de 16 de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), Expediente Nro. 5393, Actor: José Dolores Bautista y otros, Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, se discurrió dentro del siguiente temperamento: “’”Siguiendo las orientaciones jurisprudenciales contenidas en las sentencias proferidas en los procesos números 4266 y 3117 por los señores Consejeros Jorge Valencia Arango y Julio Cesar Uribe Acosta, respectivamente, éste despacho en el proceso No. 4330 (Actor: Andrés Gamarra), caso similar al planteado en el sub-lite, desestimó las peticiones de la demanda con la tesis de que el perjuicio era hipotético e incierto y que además no

habían sido aportados los títulos valores en su original, única forma de hacerles producir los efe