CE-SEC3-EXP1998-N10495

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PUBLICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMUNICACIÓN DE LA

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / PROPONENTE El demandante invoca la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 85 del CCA (…). De conformidad con el artículo 136 del CCA., modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Se omitió en las modificaciones efectuadas al código por el decreto 2304 “la comunicación” como uno de los medios para poner en conocimiento el acto a efecto de definir el cómputo del término de caducidad de la acción, que estaba plasmada en el texto original del decreto-ley 01 de 1984. (…) [E]l artículo 34 del decreto ley 222 de 1983 establecía la comunicación como la forma de dar a conocer el acto de adjudicación a los proponentes no favorecidos, normatividad

adoptada con el mismo contenido por el artículo 37 del Decreto 0717 de 1984 expedido por el Gobernador (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 0717 DE 1984 – ARTÍCULO 37

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ver sentencia de 7 de febrero de 1990, Exp. 5604,

C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA /

FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROPUESTA DEL PROPONENTE – Notificación a las personas naturales y jurídicas favorecidas / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – A las personas naturales y jurídicas no favorecidas en la licitación pública / COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN En la resolución (…) expedida por el gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima cuya nulidad se invoca, adjudicó los contratos objeto de la licitación pública (…) y declaró desierta la parte correspondiente a la zona No.5. Dispuso en el artículo sexto notificar la resolución personalmente a las personas naturales y/o

representantes legales de las personas jurídicas favorecidas de conformidad con el decreto 01 de 1984 y la comunicación a los no favorecidos dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha de la resolución.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

IRREGULARIDAD EN LA NOTIFICACIÓN / NOTIFICACIÓN IRREGULAR DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia

/ COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN /

DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / CONFIGURACIÓN

DE NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE / VALIDEZ DE LA

NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE / EFECTOS DE LA

NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De conformidad con el artículo 48 del CCA la falta o irregularidad en la notificación implica que se tenga por no hecha y la decisión no produce efectos legales, a menos que la parte interesada dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Existen, de acuerdo con la documentación aportada al proceso, otros elementos que permiten establecer que antes de (…) que el demandante elaboró y envió una comunicación a la entidad demandada, éste ya conocía que la licitación pública para la cual había

presentado oferta había sido declarada desierta (…); por ende, con base en la connotación que la ley le ha dado a la notificación por conducta concluyente, esto es, el momento en que el interesado se dio por enterado de la decisión administrativa, existe el suficiente mérito para tenerla como la fecha que marcó la pauta para el ejercicio de la acción de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

48 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configurada / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Desde que se tuvo conocimiento del acto administrativo que originó el daño / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Conocimiento por parte del proponente vencido / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN

PÚBLICA / CONFESIÓN ESPONTÁNEA / CONFESIÓN JUDICIAL / EFECTOS

DE LA CONFESIÓN / PROCEDENCIA DE LA NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE En los términos del art. 194 del C. de P. C., la afirmación del demandante sobre la fecha en la que conoció el acto atacado constituye una confesión judicial espontánea que tiene plenos efectos jurídicos. En este orden de ideas, para (…) [la] (…) fecha en la cual el actor presentó la demanda, ya la acción había caducado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 194

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / CELEBRACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / TÉRMINO DE LA LICITACIÓN / PLAZO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PLAZO DE LA OFERTA / PLAZO EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ETAPA PRECONTRACTUAL Es que no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos dentro de los cuales éste se llevará a cabo. Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto. De esta manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del mismo.

REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PLAZO EN LA ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Conocimiento por parte del proponente vencido / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configurada

[S]i la entidad demandada estipuló en los pliegos de condiciones (…) que la adjudicación se haría “dentro de los 10 días calendario siguientes a la fecha límite de entrega de las ofertas”, y el cierre de la licitación se produjo (…) era de esperar que los proponentes tuvieran noticia del resultado de la misma (…) como efectivamente ocurrió, si se tiene en cuenta que la reunión de la junta directiva de la empresa y la resolución mediante la cual se adjudicaron las zonas y se declaró desierta una de ellas se expidió en esa fecha, y las comunicaciones a los proponentes que licitaron para la zona No.5 fueron elaboradas (…). [E]stá plenamente probada la excepción de caducidad de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N10495

Actor: SOCIEDAD SATIZABAL NAVARRO DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y

CIA. LTDA.

Demandado: FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 31 de octubre de 1994, mediante la cual dispuso:

“NEGAR las pretensiones de la demanda. Condenar en costas a la parte Actora.” ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Las pretensiones La Sociedad SATIZABAL NAVARRO DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y CIA. LTDA., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 26 de abril de 1.991, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. QUE ES NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN EL

ACTA NUMERO 011 DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 1990 EXPEDIDO

POR LA JUNTA DIRECTIVA DE LA FABRICA DE LICORES DEL

TOLIMA, MEDIANTE EL CUAL SE DISPUSO DECLARAR DESIERTA

LA LICITACION PUBLICA NUMERO 001-90 Y SE DESCALIFICO LA

PROPUESTA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD SATIZABAL

NAVARRO DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y CIA. LTDA. PARA LA

CONTRATACION DE LICORES Y LA DISTRIBUCION DE LICORES

Y/O CIGARRILLOS DISTRIBUIDOS, REPRESENTADOS,

DESTILADOS Y/O EMBOTELLADOS POR LA FABRICA DE LICORES

DEL TOLIMA, EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, PARA LA ZONA

NUMERO CINCO (5).

2. QUE ES IGUALMENTE NULO EL ARTICULO SEGUNDO DE LA

RESOLUCION No. 790 DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 1990,

PROFERIDO POR EL GERENTE GENERAL DE LA FABRICA DE

LICORES DEL TOLIMA, COMO CONSECUENCIA Y EN

DESARROLLO DE LO DISPUESTO POR LA JUNTA DIRECTIVA DE LA MISMA ENTIDAD EN EL ACTA No. 011 DE LA MISMA FECHA.

3. QUE COMO CONSECUENCIA DE LAS ANTERIORES

DECLARACIONES Y A MODO DE RESTABLECIMIENTO DE LOS

DERECHOS LESIONADOS A LA SOCIEDAD SATIZABAL NAVARRO

DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y CIA. LTDA. CON OCASION DE LA

EXPEDICION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUYA NULIDAD SE DEMANDA EN LAS PRETENSIONES ANTERIORES, SE CONDENE A LA FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA A PAGAR A MI

MANDANTE LA TOTALIDAD DE LOS PERJUICIOS MATERIALES

QUE LE FUERON CAUSADOS, CONSTITUIDOS POR LA TOTALIDAD

DE LOS COSTOS Y GASTOS EN QUE INCURRIO PARA

PARTICIPAR EN LA LICITACION PUBLICA NUMERO 001-90 Y LAS

UTILIDADES QUE DEJO DE PERCIBIR POR NO HABÉRSELE

ADJUDICADO DICHA LICITACION Y CONSIGUIENTEMENTE NO

HABER CELEBRADO CON EL, EL CONTRATO DE CONTRATACION

DE LICORES Y LA DISTRIBUCION DE LICORES Y/O CIGARRILLOS

DISTRIBUIDOS, REPRESENTADOS, DESTILADOS Y/O

EMBOTELLADOS POR LA FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA, EN

EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, PARA LA ZONA IDENTIFICADA

CON EL NUMERO CINCO (5).

EN TODO CASO EL MONTO DE LA CONDENA DEBERÁ INCLUIR LA

TOTALIDAD TANTO DEL LUCRO CESANTE COMO DEL DAÑO

EMERGENTE SUFRIDOS POR MI MANDANTE Y SUS VALORES SE

ACTUALIZARAN MONETARIAMENTE, DE MODO TAL QUE MI

MANDANTE RESULTE INDEMNE DEL EFECTO DE LA PERDIDA DEL

PODER ADQUISITIVO SUFRIDA POR EL PESO COLOMBIANO

ENTRE EL MOMENTO EN QUE LOS PERJUICIOS FUERON

CAUSADOS Y LA FECHA DEL PAGO EFECTIVO.

4. QUE LA FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA DEBE DAR CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA DENTRO DEL TERMINO DE TREINTA (30) DIAS CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE

LA PROVIDENCIA LE SEA NOTIFICADA.

5. QUE LA FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA PAGARA A FAVOR

DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE INTERESES COMERCIALES

SOBRE LAS CANTIDADES LIQUIDAS RECONOCIDAS EN LA

SENTENCIA, DURANTE LOS SEIS (6) MESES SIGUIENTES A LA

EJECUTORIA DEL FALLO, E INTERESES MORATORIOS DESPUES DE ESTE TERMINO.” 2º.- Fundamentos de hecho La FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA abrió la licitación pública número 001-90 cuyo objeto consistió en recibir ofertas para la distribución por contrato de los productos fabricados, representados, destilados y/o embotellados por dicha Fábrica para el Departamento del Tolima, distribución que se haría a partir de la fecha de legalización del contrato y hasta el 30 de Agosto de 1994, por medio de un sólo distribuidor por zona, para lo cual se dividió el territorio del Departamento del Tolima en siete (7) zonas específicamente determinadas. Con el propósito de participar en la referida licitación la firma SATIZABAL

NAVARRO DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y CIA LTDA. presentó propuesta a efectos de ser considerado como distribuidor por contrato de los productos en el área de la zona No.5 que comprende los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, Cunday, Icononzo y Villarrica, con cabecera en el municipio de Melgar. El otro proponente para esta zona fue el señor Andrés Mauricio Daza Infante. A pesar de que la propuesta presentada por la sociedad actora cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, tal como la administración lo reconoce, la propuesta no fue aceptada y la licitación para la zona No 5 fue declarada desierta en el acta 011 del 6 de septiembre de 1990 de la Junta Directiva de la Fábrica de Licores del Tolima por inconveniencia motivada en incumplimientos reiterados por parte de la sociedad licitante, afirmación que no tiene sustento y que es fácilmente desvirtuable. En efecto, anteriormente la sociedad demandante había suscrito el contrato de suministro No. FLT-026-86, el cual no fue incumplido, pues de haber sido así la contratante hubiese declarado la caducidad del contrato y cobrado la cláusula penal pecuniaria, lo que no ocurrió. Además de lo anterior, la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA, no devolvió las propuestas de los oferentes con las garantías de seriedad de las mismas a la dirección indicada dentro del término señalado en los artículos 34 y 37 del Decreto 717 de 1984 y del parágrafo del artículo 10º de la Resolución 576

de julio 17 de 1990 expedida por la citada entidad, puesto que la propuesta fue devuelta en sobre cerrado a un destinatario diferente y cuyo contenido sólo pudo ser establecido el 22 de enero de 1991, con lo cual se omitió efectuar la comunicación a que se refiere la norma citada. La sociedad actora se enteró del resultado de la Licitación por información recibida del proponente No 2, Andrés Mauricio Daza Infante, al que se le comunicó en oficio GG-271 del 27 de septiembre de 1990 que se había declarado desierta la licitación en la zona No.5 “por considerar que para dicha zona solamente se podía analizar la propuesta

presentada por SATIZABAL NAVARRO - DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y CIA.

LTDA. “teniéndose en cuenta que dicha sociedad había presentado incumplimiento sistemático significativos en las cuotas mínimas de compra a que estuvo obligado contractualmente durante los últimos cuatro años”. (fl 142, C.1). En forma extemporánea, el Secretario General de la Fábrica de Licores del Tolima envió al representante legal de la sociedad demandante, la comunicación SG-085 del 18 de abril de 1991, en el que hace referencia al oficio GG-237 del 11 de septiembre de 1990, dirigido supuestamente a la misma firma para hacer las veces de comunicación en cuanto al hecho de haberse declarado desierta la licitación para la zona No.5, sin tener en cuenta la forma como fueron devueltas las propuestas a los oferentes. La sociedad demandante cumplió con todos los requisitos exigidos por el pliego de condiciones e incurrió en gastos para la presentación de su propuesta,

los que se habrían compensado de habérsele adjudicado la licitación sí ésta se hubiese realizado en forma legal. 3º. La sentencia recurrida El Tribunal consideró que si bien es cierto la oferta del demandante obtuvo el mayor puntaje, la administración aplicó el criterio de inconveniencia consagrado en el artículo 38 del Decreto del orden departamental No. 0717 de 1984 para declarar desierta la licitación cuestionada, toda vez que el oferente en contratos anteriores no había cumplido con sus obligaciones contractuales, afirmación que éste no desvirtuó dentro del proceso. Igualmente no encontró que tuviese vocación de prosperar el cargo de incompetencia de la Junta Directiva de la entidad para calificar de inconvenientes las propuestas presentadas y declarar por ende desierta la licitación. Advierte el a quo que del contenido de los artículos 34, 37 y 38 del decreto departamental 0717 de 1984 se desprende que en realidad la potestad definitiva para declarar desierta la licitación corresponde al representante legal de la entidad contratante quien finalmente expidió la resolución 790 de 1990 y éste puede o no acoger el concepto de la Junta Directiva que en este evento tiene la calidad de comité técnico, ya que al apreciar las diversas ofertas realiza un acto de rechazo o adjudicación preliminar, sin que por ello se arrogue atribuciones propias del gerente general. Finalmente, sobre las irregularidades posteriores a la expedición del acto acusado, observó el a quo que no eran vicios generadores de nulidad, porque las causales están previstas taxativamente en la ley y además obra prueba documental que permite concluir que la administración comunicó la decisión

adoptada. 4º.- Razones de la apelación. El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta pruebas existentes dentro del proceso que desvirtúan el endilgado incumplimiento, como lo son constancias de la misma FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA fechadas el 13 y el 23 de agosto de 1990 donde se certifica que la sociedad SATIZABAL NAVARRO DISTRIBUIDORA EL ORIENTE cumplió ininterrumpidamente con la distribución de aguardiente y demás productos de la Fábrica y que ha cumplido con las cuotas de ventas asignadas y créditos concedidos, documentos estos expedidos con anterioridad al 6 de septiembre de 1990, que tienen plena validez y que no han sido tachados de falsos. Agrega que adicionalmente obra en el expediente comunicación de la entidad, dirigida a la sociedad proponente en donde se lee que “el incumplimiento fue de “algunas cuotas mínimas” y que dicho incumplimiento que se había presentado durante el ejercicio del contrato “eran circunstancias admisibles previstas en el mismo”, de donde se desprende que no existió ningún incumplimiento reiterado y sistemático de la sociedad oferente para que se llegue con ligereza a la conclusión de que la propuesta era inconveniente. En su concepto, la sentencia deberá ser revocada por indebida apreciación de la prueba por parte del tribunal, de cuyo análisis se infiere que la sociedad demandante cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, que su propuesta era la mejor y “que ha debido ser la elegida para

continuar con la distribución de licores en la zona respectiva.” Del término concedido a las partes en esta instancia hicieron uso la demandada y el Ministerio Público. El apoderado de la parte demandada manifiesta estar de acuerdo en un todo con la sentencia recurrida por lo que solicita su confirmación. Por su parte, el Ministerio Público solicita la revocación de la sentencia apelada. Manifiesta que la licitación no debió declararse desierta porque se cumplió con todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones -tal como lo reconoce la misma Fábrica de Licores del Tolima en diferentes escritos obrantes en el expediente-, incluyendo el cumplimiento de la exigencia de la presentación de dos propuestas para la zona N° 5. Sostiene que lo que no se ha puesto en duda es que la Sociedad demandante presentó la mejor propuesta y que las causales que motivaron los actos acusados están debidamente desvirtuadas con el acervo probatorio, lo que le daba derecho al proponente a que la licitación le fuera adjudicada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El a quo analizó la cuestión de fondo planteada por el actor para concluir que no prosperaban sus pretensiones, toda vez que consideró que la entidad pública demandada tenía la potestad para declarar desierta la licitación por motivos de inconveniencia con fundamento en los artículos 42 del decreto 222 de 1983 y 38 del decreto departamental 0717 de 1984, normatividad aplicable y vigente al momento de la decisión de la entidad demandada.

Encuentra la Sala que el tribunal de instancia no se pronunció sobre la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada, a

pesar de las prescripciones del artículo 164 del CCA. En consecuencia, la Sala se pronunciará sobre la misma por encontrarla probada.

2. El demandante invoca la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que regula el artículo 85 del CCA y para sustentar la procedencia y oportunidad de la misma manifestó en el texto de la demanda, a folios 147 lo siguiente: “….la acción no ha caducado en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, si se considera que el acto administrativo cuya nulidad se demanda fue indebidamente comunicado y en consecuencia la sociedad demandante por conducto de su representante legal se dió por notificada por conducta concluyente el día 3 de Enero de 1991 mediante comunicación debidamente recibida en la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA y fechada el día 28 de Diciembre del año 1990.” Por su parte, la entidad demandada excepcionó la falta de este presupuesto procesal de la demanda, que la doctrina hace consistir en el fenómeno jurídico de la extinción del derecho a accionar o recurrir por vencimiento del término perentorio concedido por la ley, en el hecho de que “la Entidad demandada procedió mediante el Oficio GG No. 237 del 11 de septiembre de 1990, suscrito por el Gerente y el Secretario General de la Empresa a COMUNICARLE a la

sociedad SATZABAL (sic) NAVARRO DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y CIA.

LTDA. , que la licitación pública No. 001-90 para la distribución de los licores de la zona No.5, había sido declarada desierta y que la propuesta por ellos presentada

fue considerada inconveniente en esa misma fecha, es decir EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 1990 se le remitió a la sociedad demandante la comunicación citada, devolviéndole el original de la propuesta, la que incluía la garantía de seriedad de la oferta por intermedio de AEROENVIOS LTDA., envío que fue amparado con la guía No. 16650. Dicha Sociedad de mensajería, procedió a redespachar la comunicación citada por medio del Expreso Bolivariano, el día 14 de septiembre de 1990, redespacho que fue amparado por la guía No. 0116563. Lo anterior se prueba con la constancia expedida por AEROENVIOS LTDA. y por la remesa terrestre de carga de Expreso Bolivariano Serie A 0116563, documentos autenticados que se adjuntan”.

3. De conformidad con el artículo 136 del CCA., modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

Se omitió en las modificaciones efectuadas al código por el decreto 2304 “la comunicación” como uno de los medios para poner en conocimiento el acto a efecto de definir el cómputo del término de caducidad de la acción, que estaba plasmada en el texto original del decreto-ley 01 de 1984. Sin embargo, el artículo 34 del decreto ley 222 de 1983 establecía la comunicación como la forma de dar a conocer el acto de adjudicación a los

proponentes no favorecidos, normatividad adoptada con el mismo contenido por el artículo 37 del Decreto 0717 de 1984 expedido por el Gobernador del Tolima. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que: “..Tanto la notificación de los actos como la comunicación tiene por objeto darlos a conocer, para el caso de que si otorgan derechos, impongan obligaciones o denieguen peticiones, los destinatarios puedan gozarlos o cumplirlas o puedan, en caso de desacuerdo con su contenido, ejercer los controles de legalidad propios, gubernativos y jurisdiccionales”.1 En la resolución 790 de septiembre 6 de 1990, expedida por el gerente general de la Fábrica de Licores del Tolima cuya nulidad se invoca, adjudicó los contratos objeto de la licitación pública FLT-001-90 y declaró desierta la parte correspondiente a la zona No.5. Dispuso en el artículo sexto notificar la resolución personalmente a las personas naturales y/o representantes legales de las personas jurídicas favorecidas de conformidad con el decreto 01 de 1984 y la comunicación a los no favorecidos dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha de la resolución. (C.1., fl 526). En efecto, obra en el expediente fotocopia auténtica de la comunicación GG 1 Sentencia del 7 de febrero de 1990, expediente 5604, ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo No. 237 de septiembre 11 de 1990 dirigida a la sociedad licitante por el gerente general de la empresa en la cual le comunica “que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Extraordinario No. 717 de 1984, por medio

de la resolución No. 790 del 6 de septiembre de 1990, se procedió previo concepto de la junta a la adjudicación y declaración desierta de una zona de la licitación pública No. 001-90, para la distribución de los licores de la Fábrica de Licores del Tolima y lamentablemente su propuesta fue considerada inconveniente, declarandose desierta la licitación en la Zona No.5…” (folios 40, C.1) El recibo de esta comunicación por parte del proponente, junto con la devolución de la propuesta, suscita controversia acerca de su envío ya que la entidad demandada manifiesta haberla remitido por correo al domicilio y dirección comercial de la sociedad demandante reportada en su oferta , esto es, el municipio de Melgar y para demostrarlo anexó al proceso las respectivas guías de correo. (folios 174, 175 y 176). Por su parte, el demandante se encarga de demostrar que no recibió la correspondencia y que sólo vino a hacerlo el 22 de enero de 1991. (folios 119 ). Pero encuentra la Sala que el recibo formal de la comunicación por parte del proponente no es en este caso el que determina el momento en que empezó a correr el término dentro del cual debió el actor haber accionado para impugnar el acto de adjudicación y declaratoria de desierta de la licitación 001-90 que cuestiona.

4. El actor manifiesta en el escrito de la demanda, haberse notificado por conducta concluyente el 3 de enero de 1991 cuando se recibió por la entidad demandada su comunicación con fecha del 28 de diciembre de 1990 ( a folios

120), dirigida al gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, en la cual le expresa que “aunque a la empresa SATIZABAL NAVARRO DISTRIBUIDORA EL ORIENTE Y CÍA LTDA. no le ha llegado comunicación alguna sobre las razones que se tuvieron en cuenta para considerar su oferta en la distribución de los productos que la Fábrica representa, destila o embotella, por información recibida de otros proponentes, se ha sabido que la Licitación Pública No. FLT-001-90 para la zona No.5 descrita en los pliegos, fue declarada desierta.” (subrrayas de la sala). Para la Sala la fecha que invoca el demandante de notificación por conducta concluyente no es la que determina el plazo de la caducidad de la acción. De conformidad con el artículo 48 del CCA la falta o irregularidad en la notificación implica que se tenga por no hecha y la decisión no produce efectos legales, a menos que la parte interesada dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Existen, de acuerdo con la documentación aportada al proceso, otros elementos que permiten establecer que antes del 28 de diciembre de 1990 y 3 de enero de 1991, correspondientes a las fechas en que el demandante elaboró y envió una comunicación a la entidad demandada, éste ya conocía que la licitación pública para la cual había presentado oferta había sido declarada desierta. Es así como el demandante hace referencia en la demanda, concretamente en el hecho 16, a este conocimiento, cuando manifiesta: “Que la Sociedad Proponente No.1 dentro de la Licitación Pública No.

001-90, SATIZABAL NAVARRO DISTRIBUIDROA EL ORIENTE Y CIA LTDA. fue extraoficialmente enterada de que dicha licitación había sido declarada desierta para la Zona No.5, por información recibida del Proponente No.2, Andrés Mauricio Daza Infante, al que se le dirigió la comunicación No. GG-271 del 27 de septiembre de 1990…” Reposa efectivamente en el expediente la comunicación que envió el gerente de la entidad demandante al segundo proponente, en la cual le informó sobre la declaratoria de desierta de la zona No.5 de la licitación FLT-001-90 y los motivos por los cuales no se consideraron ninguna de las dos ofertas presentadas. (fl. 118). De la manera como plantea el hecho el demandante, da a entender que en la fecha de esa comunicación, septiembre 27 de 1990, se enteró que la licitación para la zona que presentó oferta se había declarado desierta; por ende, con base en la connotación que la ley le ha dado a la notificación por conducta concluyente, esto es, el momento en que el interesado se dio por enterado de la decisión administrativa, existe el suficiente mérito para tenerla como la fecha que marcó la pauta para el ejercicio de la acción de manera oportuna. En los términos del art. 194 del C. de P. C., la afirmación del demandante sobre la fecha en la que conoció el acto atacado constituye una confesión judicial espontánea que tiene plenos efectos jurídicos. En este orden de ideas, para el 26 de abril de 1991, fecha en la cual el actor presentó la demanda, ya la acción había caducado.

5. Es que no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos dentro de los cuales éste se llevará a cabo. Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no