CE-SEC3-EXP1998-N10539

PROPUESTA PARA LICITACION - Presentación / REPRESENTACION DE

SOCIEDAD - Prueba / PROPUESTA - Descalificación / PRESENTACION DE LA PROPUESTA - Legitimación La propuesta de la actora como está demostrado, fue firmada por el subgerente de la sociedad y se limitó a ofrecer un plazo de 20 días sin especificar que eran calendario y estos fueron los motivos para su descalificación. Acorde con el certificado de la Cámara de Comercio de la sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda., “ EL REPRESENTANTE LEGAL ES: EL GERENTE Y SUPLENTE ES EL SUB - GERENTE” ; dentro de las “FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL”, se le asignaron la de “celebrar y ejecutar toda clase de contratos y efectuar toda clase de negocios que se relacionen con el desarrollo del objeto social” y “representar a la sociedad…en cualesquiera procesos, actuaciones o gestiones ante cualesquiera de las ramas del poder público…funcionarios u oficinas gubernamentales…”. Si bien es cierto en la escritura de constitución de la sociedad se fue más explícito en los alcances de la representación legal al establecerse que ésta sería ejercida por un gerente y por un subgerente “que reemplazará al gerente cuando éste falte, sin que sea necesario acreditar la falta del gerente ante terceros, y a ellos corresponderá la ejecución de los negocios sociales y el uso de la razón social…” (fl.26), el argumento de la entidad demandada en el sentido de que tal norma no le constaba al ISS “porque el certificado de la Cámara de Comercio acompañado a la propuesta nada dice al respecto”, no es de recibo ni tiene sustentación legal, porque de una parte en el

certificado de existencia y representación legal, en los apartes transcritos, expresamente se le asignó la representación legal al gerente y al suplente y las facultades para obrar a nombre de la sociedad se le asignaron al representante legal genéricamente. Se observa en distintas normas del Código de Comercio que insinúan una representación plural. El artículo 117 ibídem establece que “para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”. Por su parte, el art. 196 establece que “a falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social…” (subrayas de la Sala). Estas normas dan la idea de que deben separarse las funciones del gerente de las del subgerente. Obviamente podría entenderse y así es, que la única facultad del suplente es la de reemplazar al gerente en sus faltas absolutas o temporales, evento en el cual, asume todas las facultades asignadas al representante legal. Pensar en que deba justificarse por el suplente cuando asume la representación legal de la sociedad que lo hace por la falta (absoluta o temporal) del principal, sería como exigirle que de fe de que no está usurpando las facultades del principal o de que su actuar no es simultáneo con el de aquél, cuando para el tercero ante el cual obra el suplente es irrelevante esa justificación, puesto que nunca habrá una responsabilidad personal de un suplente que obre a nombre de la sociedad y que

esté inscrito en la cámara de comercio con funciones de representante legal, que a eso llevaría la falta de justificación de la ausencia o de la falta del principal si por ley fuera necesaria darla a conocer ante quien actúa el segundo. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el artículo 442 de dicha normatividad es claro en señalar que los gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad, siempre y cuando estén inscritos en el registro mercantil. Concluye la Sala, que en efecto, la entidad contratante y más concretamente la dependencia jurídica recomendó la descalificación de la propuesta de la demandante al no haber tenido en cuenta disposiciones legales que de haber aplicado hubieran permitido considerarla. PROPUESTA PARA LICITACION - Evaluación del Plazo / PROPUESTAImprocedencia de Descalificación Las apreciaciones hechas por el a quo en cuanto al plazo ofrecido por el proponente las hace suyas la Sala: Un plazo de días es hábil si lo señala la ley y es común si es convencional De igual manera eran aplicables las prescripciones del Código de Régimen Político y Municipal en cuanto a que debe entenderse por plazo de día el espacio de veinticuatro horas y “cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo”. El pliego de condiciones fue claro en dos cosas: En señalar el momento en que empezaría a correr el plazo para la entrega de los elementos, perfeccionamiento del contrato, y en que los días se contarían de acuerdo con el calendario. Por lo tanto, en

estricto sentido si el plazo presentado por la demandante le ofrecía duda a la entidad en la manera en que lo contabilizaría en el evento de que se le adjudicara el contrato, podía analizarse frente al plazo ofrecido por los demás oferentes, a tal punto que si la omisión en la palabra “calendario” diera lugar a que contrariu sensu se entendiera como de días hábiles, para efectos de la evaluación de la propuesta bien pudo la entidad adjudicante asumir la posición de castigar la oferta extendiendo ese plazo por el número de días que resultaran de tomarlo como hábil, pero no desestimarla por tal circunstancia y menos aún cuando de una simple confrontación con el plazo de 70 y 80 días calendario que ofrecieron los dos proponentes que resultaron elegibles, seguía siendo inferior el plazo de la demandante, así se tomara de esta manera. ADJUDICACION PARCIAL DE LA LICITACION - Nulidad / EVALUACION DE LAS PROPUESTAS - Criterios de Ponderación / PROPUESTAS ALTERNATIVAS - Opcionales / LICITACION PUBLICA - Oportunidad para valorar los Items / MEJOR PROPUESTA - Deficiencia Probatoria Encuentra la Sala que en la resolución cuya nulidad se demanda se adjudicaron los ítems 1, 2 y 4, este último en la propuesta alternativa. No obstante en la sentencia impugnada el Tribunal sólo abordó el análisis del ítem cuatro como si éste hubiera sido el único adjudicado. El precio unitario que se evaluó a la sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. es erróneo porque se tomó el precio sin

IVA que es $13.200 cuando debió analizarse con el impuesto incluido, tal como lo estableció el numeral 6.2.1 del pliego de condiciones: “ …el análisis de precios se hará por cada ítem y por el precio unitario incluido el Iva…” Además, el precio unitario de los otros dos oferentes incluye el impuesto lo cual obviamente los pone en desventaja con respecto al precio del primero que se muestra más bajo. El precio, pues, que debieron tomar los peritos en el ítem cuatro de Muebles Metálicos Famet Ltda fue $14.520 que corresponde al precio unitario más el IVA y que consta en la propuesta. De otra parte, también es erróneo el precio unitario que se le evaluó al proponente Morgan’s Ltda, ya que los peritos calcularon el puntaje sobre el precio del bien ofrecido como alternativa ($19.800), dejando de lado el precio del bien correspondiente a la propuesta básica que es el que debió tenerse en cuenta en la comparación de las propuestas para preservar la igualdad de los proponentes, toda vez que las propuestas alternativas son opcionales tanto para ofrecerlas los licitantes como para acogerlas la entidad contratante. En dicha propuesta el precio básico cotizado fue $13.200 con IVA, sobre el cual debió efectuarse la ponderación, así la entidad hubiere optado por la alternativa y el precio de ésta no fuera el evaluable. En este orden de ideas, el puntaje correspondiente al precio de la evaluación del ítem cuatro realizado por los peritos, debió ser de 486 puntos para Muebles metálicos Famet Ltda y no de 500 y de 392 para Morgans Ltda. y no de 342,8. El puntaje del oferente

Quirúrgicos Ltda. no varió. No obstante la anterior corrección la situación de favorabilidad de la demandante no se modifica teniendo en cuenta que conservó el mayor puntaje por la ponderación del plazo que marcó la pauta para una mejor calificación con respecto a las otras dos propuestas. Pero lo que si es necesario analizar son los ítems 1 y 2 de la licitación que fueron adjudicados más no considerados en la primera instancia. No fueron objeto de análisis por los peritos en razón de que el Tribunal solo les solicitó calificar el puntaje con relación al ítem cuatro y se desconocen las razones que tuvo para no incluir los otros ítems. Para la demandante esta prueba era innecesaria, como lo expresa en el recurso y en el alegato de conclusión porque a su juicio bastaba corroborar las propuestas con los factores de ponderación del pliego de condiciones, pero no lo estima así la Sala. Teniendo en cuenta que no hacen parte de la documentación del expediente los cuadros comparativos que debió elaborar la demandada para la evaluación de las propuestas que de acuerdo con su estudio resultaron válidas, en el presente caso donde se evalúa la calificación de las propuestas presentadas por las sociedades Morgan’s Ltda. y Quirúrgicos Ltda., con mayor razón era necesaria la intervención de peritos fundamentalmente para realizar la ponderación tanto de las citadas propuestas como de manera especial para evaluar la oferta de la sociedad actora que no lo fue por la entidad demandada al no haber sido considerada. Con base en las anteriores reglas del pliego de condiciones, no encuentra la Sala dificultad alguna en la ponderación de los factores relativos al precio y al plazo por la simplicidad de la operación. Mírese

por ejemplo cual hubiera sido el puntaje de las ofertas en estos dos factores: Se observa que indudablemente la propuesta con los precios y el plazo más favorables fue la presentada por la sociedad actora, lo cual le daría derecho a 300 puntos, pero con respecto a la valoración de los factores referentes a la calidad y al registro de proveedores, se debe contar con los suficientes elementos de juicio tales como las propuestas mismas, las especificaciones de los bienes, los antecedentes de los proponentes ya sea porque reposen en los archivos de la entidad contratante, ya sea porque los corrobore con otras entidades, para que sea completa y satisfactoria la calificación. De manera que la prueba sí era necesaria para la valoración de todos los ítems de la licitación. No puede ahora la Sala sin tener los elementos para calificar estos dos factores, aceptar que la propuesta de la demandada, a pesar de tener los mejores precios tanto para el ítem 1,2 y 3 y el plazo más corto para la entrega de todos los bienes, decir que también reunía las especificaciones técnicas de los bienes solicitados, que era lo evaluable en el factor correspondiente a la calidad por parte del área técnica de la entidad y de los peritos en el proceso. Con lo anterior quiere la Sala hacer ver que no está demostrado que todos los bienes ofrecidos por la sociedad actora se ajustaran a las especificaciones técnicas solicitadas por la entidad demandada que le permitieran en todos los ítems una calificación de 100 puntos y en lo referente a la calificación del factor “registro de proveedores”, tratando de subsanar las deficiencias probatorias, se cuenta con elementos para conocer la ponderación que tuvo este factor, tales como la valoración hecha por los peritos para el ítem 4 (100 puntos para cada una de las propuestas). De esta

ponderación se desprende que en lo tocante al factor registro ninguna propuesta obtuvo el máximo puntaje como si lo concluyen los peritos y que en el factor calidad se suponía resultaba de “la verificación de que la descripción de los bienes requeridos por el instituto coincidiese con las de los ofrecidos por los distintos proponentes” y que lo fundamental era el precio y el plazo y en ellos funda la actora el argumento de que su propuesta era la más favorable y por lo tanto, debió ser la adjudicataria. Se observa que la oportunidad ideal para haber valorado todos los ítems de la licitación, ya que no lo fueron en el peritazgo inicial que ordenó de oficio el a quo, era en la etapa de la contradicción del dictamen (Art. 238 Del C.P.C.), donde éste pudo haberse complementado a solicitud de la parte actora, pero según consta en el expediente y se dice en la sentencia, la prueba no fue controvertida, ante el silencio de las partes en el traslado de la misma. Como resultado de lo anterior se desprende que no quedó plenamente demostrado que la propuesta presentada por la actora en la licitación 00 - 1188 haya sido la mejor, pues se descuidó la parte probatoria a través de la cual se pudo colaborar en el proceso de verificación de la puntuación que en términos precisos hubiera correspondido a la demandante en la evaluación de su propuesta para colocarse en condiciones de igualdad con las otras dos firmas elegibles y resultar así favorecida.

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION - Improcedencia de

Restablecimiento del Derecho. El actor invoca que si no hubiese sido eliminado de la calificación y ponderación

de la licitación hubiere sido el adjudicatario de todos los ítems que la integraban, porque para todos ellos presentó la propuesta más favorable, inclusive del ítem 3 que no fue adjudicado. Estima la Sala que ante la declaratoria de desierta de una licitación, en este caso se entiende sólo con respecto al ítem 3 de la licitación 0011 - 88, que quien se crea con derecho a haber obtenido la adjudicación, no puede pretender un restablecimiento como si estuviera conciliando los perjuicios provenientes de la adjudicación, y en iguales circunstancias estarían también los oferentes que resultaron elegibles y no obstante no fueron seleccionados porque su propuesta no satisfizo los intereses de la adjudicante.

PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD DE LA ADJUDICACION - Indemnización de

Perjuicios. Lo que si es evidente es que la propuesta de la sociedad actora no debió ser descalificada y por consiguiente debió haber hecho parte de las propuestas válidas para tener el derecho a ser evaluada. Al haberse privado al oferente de que su propuesta fuera consideraba y dada la condición de favorabilidad que revestía debido a los precios y al plazo ofrecidos que permitían globalmente concluir que era la mejor para la entidad, la actuación de la entidad demandada comprometió su responsabilidad, ya que causó perjuicio a quien la preparó y presentó con la expectativa de ser seleccionado. Sobre este tipo de actuaciones ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual. La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para

comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro. ACTO DE ADJUDICACION DE LICITACION - Nulidad / NULIDAD POR ADJUDUCACION DE CONTRATO - Indemnización de Perjuicios / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR NULIDAD DE LA ADJUDICACIONDaño Emergente y Lucro Cesante / ACTUALIZACION DE CONDENA - Indice de Precios al Productor / INDICE DE PRECIOS AL PRODUCTOR - Factor de Actualización. Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está que la sociedad MUEBLES METALICOS FAMET LTDA tenía derecho a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00 - 11 - 88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez obligue a la Administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, y que fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada para tal efecto. En este orden de ideas, a la demandante se le reconocerá: A título de daño emergente la suma de $2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, con el índice de precios al productor - antes al por mayorcertificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998. Considera

la Sala que hizo bien el a quo al actualizar de acuerdo con los índices de precios al por mayor - hoy al productor - ya que esto es una de las opciones de actualización de las sentencias establecida por el art. 178 del C.C.A, y en el presente caso dicho índice resulta más equitativo en razón de que el objeto de la licitación era la venta de bienes suministrados al por mayor por la sociedad actora. Como lucro Cesante se reconocerá la tasa del 6% anual sobre el valor histórico del daño emergente, entre el mes de enero de 1989 al mes de mayo de

1998. Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta en la suma de un millón de pesos

($1’000.000.oo).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 10539

Actor: SOCIEDAD MUEBLES METALICOS FAMET LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del 6 de octubre de 1994 dictada por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual dispuso: “PRIMERO. - Declárase la nulidad de la resolución número 4.075 del 15 de septiembre de 1988, expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se adjudicó parcialmente la Licitación Pública Nacional número 00 - 11 - 88.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, condénase en concreto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y a favor de MUEBLES METÁLICOS

FAMET,

A. A Título de daño emergente, el valor actualizado de $2.706.188.oo con los índices al por mayor - hoy al productor - certificados por el Banco de la República, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

B. A título de lucro cesante, los intereses legales del 6% anual sobre $2.706.188.oo, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con lo expresado en la motivación de esta sentencia.

TERCERO. - La suma obtenida, por concepto de daño emergente y lucro cesante a la fecha de ejecutoria de la sentencia, ganará intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes, y moratorios al vencimiento de este término y hasta su cancelación. CUARTO. - Sin condena en costas, pues no se causaron. QUINTO. - Si esta decisión no fuere apelada, de conformidad con el artículo 184 del C.C.A., consúltese con el CONSEJO DE ESTADO. SEXTO. - Deniéguese las demás súplicas de la demanda.”

. ANTECEDENTES PROCESALES 1º. - Las pretensiones La sociedad MUEBLES METÁLICOS FAMET LTDA., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de enero de 1989 en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que es nula la resolución número 4075 del 15 de septiembre de 1988, expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se adjudicó parcialmente la Licitación Pública Nacional número 00 - 11 - 88.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, y para el evento de que el contrato a que se refería la Licitación Pública Nacional número 00 - 11 - 88 ya haya sido celebrado, perfeccionado y ejecutado, o de que llegare a serlo antes de que se produzca la sentencia que le ponga fin a este proceso, se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reparar a mi mandante a los perjuicios causados o que se lleguen a causar por la no adjudicación de la mencionada licitación, tanto por concepto de lucro cesante como de daño emergente. Dicha condena deberá hacerse en la cuantía que se establezca en el curso del proceso o mediante el trámite previamente previsto en los artículos 307 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones,

también a título de restablecimiento del derecho, se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a mi mandante el valor correspondiente a la corrección monetaria y los intereses que la utilidad del contrato le hubiera producido, desde el momento en que aquellas se hubieren generado hasta cuando se haga efectivo su pago. 2º. - Fundamentos de hecho El Instituto de SEGUROS SOCIALES abrió la licitación pública nacional 00 - 11 - 88, para la “adquisición de muebles hospitalarios, con destino a la dotación de consultorios del sistema de referencia de pacientes”. Al cierre de la licitación la sociedad actora presentó propuesta la cual se ajustó en forma rigurosa a todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, en especial a los numerales 3, 4 y 8 del mismo. Según lo expresamente estipulado en el punto 6.1 del pliego de condiciones los criterios que habrían de enmarcar la adjudicación serían el precio, el plazo, la calidad y la calificación y clasificación en el registro de proveedores. En el mismo pliego se hizo una gradación de dichos criterios, señalándose a cada uno de ellos un determinado puntaje, así: La propuesta que presentara el mejor precio se calificaría con 150 puntos, la que presentara el menor plazo de entrega con 150 puntos, la que presentara mejor calidad con 100 puntos y la del proponente con mejor calificación, según el registro de proveedores, con 100 puntos. La propuesta de la demandante era la más favorable en atención a los criterios enunciados y a su ponderación. No obstante, el director del Instituto de Seguros Sociales mediante la

resolución 4075 del 15 de septiembre de 1988, adjudicó parcialmente la mencionada licitación a la sociedad MORGAN’S LIMITADA con base en la recomendación del comité asesor de adjudicaciones del instituto. Dicha adjudicación fue comunicada a la sociedad demandante en escrito de fecha 27 de septiembre de 1988. A solicitud del demandante, en comunicación del 22 de diciembre de 1988 el Instituto le informó las razones que se tuvieron para descalificar la propuesta presentada por Muebles Metálicos Famet Limitada. De acuerdo con el concepto de la Oficina Jurídica dicha propuesta no podía ser considerada porque no se ajustaba a los requisitos establecidos en los puntos 3.2 y 3.5 del pliego de condiciones, ya que debía estar “firmada por el representante de la firma” y la carta de ofrecimiento fue firmada por el suplente del representante legal, sin que apareciera dentro de la propuesta documento alguno que justificara su suscripción. De otra parte, el proponente debía indicar en la propuesta el plazo en días calendario a partir del perfeccionamiento del contrato y el demandante señaló como plazo de entrega de los elementos 20 días a partir del perfeccionamiento del contrato, lo cual no se ajustó a la exigencia del pliego. En tales condiciones, si se hubiera adjudicado la totalidad de los items, el valor de dicho contrato según los precios ofrecidos en la propuesta del demandante sería por la suma de $16.200.800.oo. De conformidad con los niveles de utilidad que el demandante ha percibido en contratos similares, de haberle sido adjudicada la licitación habría recibido un beneficio económico de no menos de ocho millones de pesos ($8.000.000.oo).

3º. La sentencia recurrida El Tribunal en sentencia del 6 de octubre de 1994 declaró la nulidad de la resolución 4075 del 15 de septiembre de 1988 y condenó al Instituto al pago del daño emergente y lucro cesante a favor de la sociedad demandante por no habérsele adjudicado el ítem cuatro de la licitación 00 - 11 - 88. Para arribar a estas conclusiones el Tribunal efectuó las consideraciones que se sintetizan a continuación: a) La firma de la oferta por el subgerente de la proponente: De acuerdo con la ley y el certificado de existencia y representación legal de la sociedad actora expedido por la Cámara de Comercio, el suplente del gerente de la sociedad podía presentar ante el ISS la oferta de la licitación pública nacional 0011 - 88, ya que es indudable que el suplente del gerente es representante legal de la sociedad para todos los efectos legales de conformidad con los artículos 196 y 442 del Código de Comercio. Dichos artículos establecen que la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se regulan por las estipulaciones del contrato social y a falta de estipulación se entiende que las personas que representen a la sociedad, podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad. El art. 442 íbidem preceptúa: “las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo

nombramiento”. b) El plazo para la entrega. No haber señalado en la oferta el plazo en días calendario no puede entenderse como incumplimiento del pliego de condiciones. En efecto, Muebles Metálicos Famet en su oferta fijó en “veinte días” el plazo de entrega los que debieron entenderse como calendario, ya que del contexto general de las pruebas aportadas no queda duda que dicha sociedad, así no haya hecho alusión a días calendario, de acuerdo con la ley de la licitación que es el pliego de condiciones, conoció de antemano que el plazo sería contado de esa manera, razón por la cual el ISS debió concluir que el plazo señalado por la oferente era en días calendario como lo había expresado en el pliego. Con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 829 del Código de comercio que consagra: “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes”, cuando el ISS desechó la oferta de la sociedad actora porque no indicó en la propuesta que el plazo para el cumplimiento de la entrega era en días calendario desconoció la ley, pues debió entender que eran comunes porque no se trata de plazos fijados por la ley sino convencionales y el pliego de condiciones de la licitación aludió a un plazo ideal pero no fijo. “Habiéndose dado al oferente libertad sobre la estipulación del plazo, éste debió entenderse como convencional, y entonces, en términos de la ley - artículo 829 del Código de Comercio - eran días calendario…pues el oferente jamás indicó el plazo de días, como hábiles”.

c) Se demostró en el dictamen pericial decretado de oficio y que se valoró como plena prueba por reunir las previsiones del artículo 237 numeral 6 del C.P.C., que la sociedad actora fue la oferente a la cual se le debió adjudicar el ítem cuatro de la licitación, una vez se hizo el análisis de las ofertas en los términos que se precisó en el auto que ordenó la práctica de la prueba y de acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones en cuanto a los factores de evaluación y la ponderación de los mismos sobre el referido ítem. Encontró el Tribunal desvirtuada la presunción de veracidad y de legalidad de todos los argumentos de hecho y de derecho del acto administrativo impugnado, ya que se demostró que las razones dadas por la entidad demandada para descalificar la propuesta de la demandante no tenían valor jurídico y que la propuesta se ajustaba al pliego de condiciones, razón para que fuera a esta proponente a la que debía adjudicársele el ítem cuatro y no a la de Morgan’s Ltda que resultó ser la adjudicataria. No se demostró en el proceso que a la demandante debía adjudicársele la totalidad de la licitación. Con lo anterior, estimó el Tribunal que el ISS conculcó los artículos 27 y 33 del decreto ley 222 de 1983 ya que estaba obligado a seleccionar a la persona “que proponga las mejores condiciones” y a adjudicar “al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso”. d) El restablecimiento del derecho: Con fundamento en el dictamen pericial

practicado para efectos de determinar cuál hubiera sido la ganancia de la demandante en el evento de que se le hubiese adjudicado el ítem cuatro, teniendo en cuenta que en el juicio sólo se demostró que fue la mejor oferta para este ítem no respecto de los ítems1, 2 y 3 que no fueron adjudicados (sic), la cuantificación del perjuicio sufrido por el demandante a título de daño emergente se fijó en la suma de $2.706.188, utilidad que se obtuvo de restarle al valor del item ofertado ($5.557.200) el costo ($2.851.012), la cual se ordenó actualizar con los índices de precios al por mayor, hoy al productor, certificados por el Banco de la República, tomando como índice inicial el del mes de enero de 1989 (mes en que hipotéticamente hubiera tenido derecho al primer pago de haber sido el adjudicatario) y como índice final el de la ejecutoria de la sentencia. Por concepto de lucro cesante el a quo ordenó pagar intereses legales del 6% anual, desde enero de 1989 hasta la ejecutoria de la sentencia sobre el valor histórico de la utilidad o daño emergente. 4º. - Razones de la apelación El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar s