CE-SEC3-EXP1998-N10807

FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Historia Clínica / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Intervención quirúrgica en estado de inconsciencia / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Hernia inguinal / DAÑO ANTIJURIDICO - Reparación / DAÑOS MATERIALES - Inexistencia / ARBITRIO JURIS - Daños morales / ISS - Responsabilidad administrativa La Sala considera que la falla del servicio resulta evidente por el solo hecho de haber llevado a cabo el acto quirúrgico del 27 de agosto de 1991 dentro de un esquema cierta improvisación. Así, la Sala considera que si bien el servicio debió asignar en última instancia a otro cirujano prácticamente, asimismo debió tomar las precauciones necesarias relativas a la información previa sobre el estado de la paciente, procurando la historia clínica con anticipación, para su consulta y teniendo en cuenta que la paciente Alba Miríam Molano se encuentra anestesiada y por ello inconsciente, razón por la cual el cirujano desbordó el consentimiento dado para un fin concreto. Es entonces el daño moral causado a la paciente, o su prolongado sufrimiento, lo que a juicio de la Sala constituye daño antijurídico reparable vinculado con la falla del servicio que por tanto amerita una declaración de responsabilidad administrativa en este asunto. En uso del arbitrio juris, la Sala beneficiará a la demandante en suma equivalente a 250 gramos oro por concepto de daños morales teniendo en cuenta que aunque su estado físico y patología según los partes médicos era proclive a presentar hernias inguinales y aunque la hubiese padecido en el costado operado, fue sometida a una operación

inesperada, y aunque ésta no hubiera causado daños materiales reparables, que dicho sea de paso no fueron probados pues se estableció que la incapacidad no tuvo consecuencias laborales, no por ello habrá de ignorarse la equivocación y falla del servicio, que debe ser reparada para satisfacción de la víctima y para reprobación de la conducta imprudente y ligera del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C. Enero veintinueve (29) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 10807

Actor: ALBA MIRIAM MOLANO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de febrero de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que en su parte resolutiva negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. En ejercicio de la acción de reparación directa y a través de apoderado la señora Alba Miriam Molano demandó al ISS para que se declare su responsabilidad administrativa por los daños causados a la demandante, por acción “al inferirle una herida quirúrgica”, y por omisión, “al no practicarle la cirugía correcta prolongando injustamente el sufrimiento propio de una hernia inguinal con carácter de irreductible”. Se pide condenar por los perjuicios que a la demandante Alba Miryam Molano le ocasiona la herida quirúrgica, consecuencia de la cirugía

llevada a cabo el 27 de agosto de 1991 cuando se pretendía efectuarle herniorrafía sobre una hernia inguinal izquierda y equivocadamente se le operó la ingle derecha, que se encontraba sana. Y por ello se reclaman $480.000 por concepto de lucro cesante más el equivalente de 2.000 gramos de oro por concepto de perjuicios morales. La causa petendi Se afirma que en el mes de marzo de 1991 los médicos del ISS diagnosticaron a la actora Alba Miryam Molano una hernia inguinal izquierda irreductible y que el 26 de agosto de 1991 la citada señora fue internada en la Clínica del ISS para ser operada el día 27 a la 1 de la tarde. Aduce el apoderado demandante que su representada fue intervenida por el médico Jorge Augusto Herrera en lugar del doctor Wilson Muñoz, quien designado no acudió a ejecutar el acto médico y que habiendo sido requerida sobre la ubicación de la hernia, por el galeno practicante, la paciente le indicó su lado izquierdo, a pesar de lo cual la intervino en la ingle derecha, lugar donde la paciente no tenía hernia según su dicho. Agrega la parte actora que la intervención le generó molestias y dolores en los tejidos y en los huesos, además de soportar cólicos abdominales por la hernia inguinal izquierda que aún subsiste y que para no borrar la prueba de lo acontecido no ha gestionado la cirugía correcta. También se sostiene que la paciente fue dada de alta el día siguiente a las 11 a.m. sin habérsele formulado medicamento alguno y que el reconocimiento del médico legista que conceptuó en el proceso penal contra el

galeno determinó incapacidad legal definitiva de 25 días. La sentencia del tribunal Después de resaltar cada uno de los elementos probatorios mas destacados del proceso, concluyó el a-quo que las pruebas apuntan a establecer que hubo falla del servicio “cuando el cirujano responsable de practicar la herniografía programada no se presenta a cumplir con su deber y se suple esa ausencia con otro profesional también especializado, pero que no pudo previamente valorar el cuadro clínico de la paciente” falta que se hace mas evidente cuando no se tiene en el quirófano la historia clínica. Sin embargo, para el tribunal no hubo daños consecuentes a la intervención quirúrgica pues observó que las molestias que pudo sentir la actora obedecieron mas a su conducta. En lo pertinente destacó: “...está probado que la hernia del lado izquierdo por la que hoy reclama (omisión), en criterio de los expertos no corresponde a Hernia inguinal; sino a una hernia crural, también llamada femoral, que no le causa incapacidad para sus labores en criterio de los peritos que valoraron a la paciente con ocasión a este proceso; situación que descarta de plano la presencia de hernia inguinal izquierda y pone en evidencia que los cólicos de los que se quejaba la actora, bien pudieron tener origen en la hernia del lado derecho que encontró el cirujano, mas comprometida; a punto tal que decidió practicar su tratamiento quirúrgico sobre tal hallazgo y dejar pendiente para próxima oportunidad la del lado izquierdo, que como dicen los peritos es menos dolorosa y perfectamente reductible, lo que indica que no ameritaba operación inmediata. La anterior

apreciación por cuanto está probado que la señora Miryam Molano tenía tendencia a afección herniaria pues como quedó consignado ya había sido intervenida quirúrgicamente por la misma razón. “Cabe igualmente destacar que pese a los esfuerzos realizados por la actora a lo largo del proceso para demostrar el daño sufrido, encuentra el tribunal -con la prueba analizada y sobre todo el dictamen de los expertos; (sumados al hecho que la demandante hasta la fecha no ha tenido la urgencia de hacerse intervenir la hernia femoral del lado izquierdo) y a que en forma expresa ha manifestado en este proceso que su decisión de no hacerse el tratamiento quirúrgico requerido, obedece a la intención de conservar la evidencia para esperar de las autoridades judiciales pronunciamiento a su favor -un comportamiento malicioso, por una parte y omisivo por otra; con el que perjudica en forma voluntaria su salud, al tiempo que demuestra al tribunal, que los problemas que le pudiera ocasionar la hernia del lado izquierdo no ameritaba tratamiento quirúrgico inmediato porque lo dicen los peritos, la hernia crural es “poco dolorosa” y no le impide trabajar; razones éstas para que el tribunal se aparte del criterio de nuestro colaborador fiscal en cuanto hace al daño; porque si bien pudo encontrarse falla en el servicio, no se presentó daño moral alguno, en consideración a que sicológicamente estaba la paciente preparada para corregir su problema herniario, como ya lo había hecho en oportunidad anterior; luego conocía perfectamente que era propensa a este tipo de afecciones y sin duda la explicación del

médico que evolucionó el post-operatorio, había sido suficiente para que entendiera que ante la presencia de hernias bilaterales, era lo aconsejado practicar una sola cirugía; para que en una tercera oportunidad se hiciera el tratamiento quirúrgico complementario; pero fue el consejo que le dió una abogada de la declarante lo que la llevó a no dejarse operar nuevamente; para poder reclamar perjuicios que el tribunal no le reconocerá, por cuanto considera por las razones expuestas que estos no se han causado y porque obrando bajo los principios de justicia y equidad, no puede desconocer la sala, que la Entidad le suministró la atención médica permanente; no le negó la práctica de todos los exámenes radiológicos y de laboratorio que aparecen asentados en la historia clínica...”. La apelación A folios 223 y ss el apoderado de la parte actora insiste en lograr una sentencia de condena. Y para ello hace énfasis en los siguientes puntos: -Sostiene que se debe valorar el testimonio técnico del especialista Arturo Adrada en cuanto declaró que “cuando uno va a operar a un paciente debe saber de qué lado va a operar porque bajo la anestesia, cómo puja?” -Reclama valor probatorio para el dictamen rendido por el médico legista dentro del proceso penal, en cuanto sostuvo que “la pericia de un cirujano no debe ser razón suficiente para cambiar actos quirúrgicos programados pues estaríamos afirmando que los estudios, evaluaciones, exámenes etc. no representan ningún valor, lo cual es una falsedad”. -Cuestiona que solo se haya tenido en cuenta el testimonio del médico que operó a la demandante, pues aduce que por ser llamado en garantía

es parte del proceso y su dicho solo debe valorarse en cuanto le sea desfavorable. -Concluye diciendo: “Efectivamente, en nuestro parecer, cuando erróneamente se acepta que sí había dos hernias, ya no se puede ver claramente el daño que sufrió mi representada, el cual consistió precisamente en causarle una herida inguinal en donde no se debía y no se padecía ningún mal, lesión que dejó una incapacidad de 25 días sin consecuencias físicas pero sí morales, y por otra parte dejar de operar la hernia que sí la aquejaba prolongándose el sufrimiento que le causaba y cuya no operación no se debió a la sola conservación de la prueba material que no fue ninguna actitud maliciosa sino legítima y auténtica de quien se siente lesionado y aspira a que se le repare el daño causado, y que además de eso perdió enseguida la afiliación de su hija al Seguro Social y no poseía recursos económicos para hacerse la correspondiente cirugía con un médico particular por ser una persona de escasos recursos económicos; todo lo cual está debidamente demostrado, y fue observado con claridad por el agente del Ministerio Público al rendir su concepto favorable a las aspiraciones de mi cliente”. CONSIDERACIONES Se revocará la sentencia recurrida por las razones que enseguida se exponen. Y para sustentar esta posición, la Sala recurrirá a los siguientes medios probatorios del proceso:

1. A la historia clínica de la paciente Alba Miryam Molano en cuanto acredita que el especialista Arturo Adrada programó cirugía para extraer de su cavidad abdominal una hernia inguinal izquierda.

2. A la misma historia clínica en cuanto acredita que la cirugía se realizó el 27 de agosto de 1991 sin que en ella se atendiera la programación previa, pues en lugar de operar la hernia del costado izquierdo se operó del costado derecho.

3. A la declaración del médico que ejecutó el acto quirúrgico, Dr.

Jorge Arturo Herrera en cuanto afirmó: “El día y hora para la cirugía de la señora Alba Miriam Molano el cirujano asignado a esta cirugía no se presenta por motivos que desconozco y mi jefe inmediato, Director de la Clínica del Seguro Social Guillermo González llama para solicitarme realice el acto quirúrgico de la paciente. Me dirijo hacia el quirófano donde encuentro una paciente en mesa de cirugía bajo anestesia general. Pregunto al anestesiólogo Dr. Gonzalo Quintana el cual me comenta que se trata de una paciente para una cirugía programada de una hernia inguinal. La historia clínica no se encuentra en ese momento en sala de cirugía, pero el doctor Quintana afirma que la paciente no tiene contraindicaciones anestésicas y que la cirugía proyectada era una hernia inguinal. “Como no se si es del lado derecho o izquierdo procedo como mi experiencia como cirujano a que el anestesiólogo superficialice a la paciente, es decir, disminuya los anestésicos con el objeto de producir un aumento de la presión intra abdominal que conlleve a la salida o propulsión de la posible hernia. A continuación evidencio una propulsión inguinal derecha y una pequeña proporción inguinal izquierda, por lo tanto siguiendo mis principios universales de

técnica quirúrgica procedo a realizar herniografía inguinal derecha ...”

4. A las observaciones del especialista Arturo Adrada cuando en referencia a la cirugía de hernia explicó que: “...cuando uno va a operar un paciente debe saber de que lado va a aperar, porque bajo anestesia cómo puja?

5. Al testimonio del médico Víctor Bonilla, a quien correspondió la consulta post-operatoria, en cuanto indicó: “Si el paciente no tiene la historia yo lo valoro despierto, de pie y lo examino antes. Si el paciente no está en las condiciones adecuadas entonces debe uno hacer valoración clínica, dilatación de los anillos, incentivar el dolor o el aumento de presión abdominal, y al hacerlo pujar puede aparecer la hernia.

6. Al dictamen de los expertos en cuanto indicaron que el paciente tiene derecho a conocer la decisión de ultima hora del cirujano.

Aplicando al caso la reseña probatoria anterior la Sala considera que la falla del servicio resulta evidente por el solo hecho de haber llevado a cabo el acto quirúrgico del 27 de agosto de 1991 dentro de un esquema cierta improvisación. Así, la Sala considera que si bien el servicio debió asignar en última instancia a otro cirujano practicante, asimismo debió tomar las precauciones necesarias relativas a la información previa sobre el estado de la paciente, procurando la historia clínica con anticipación, para su consulta y tener en cuenta que la paciente Alba Miriam Molano se encuentra anestesiada y por ello inconsciente, razón por la cual el cirujano desbordó el consentimiento dado para un fin concreto. Así las cosas, la Sala considera de recibo las apreciaciones del

Procurador Judicial que conceptuó en la instancia anterior del proceso, en cuanto expuso: “El anterior recuento global de la forma como sucedieron los hechos, que se desprende de las pruebas aportadas al proceso, permite colegir a esta agencia del Ministerio Público, sin adentrarse en mayores detalles, que no se obró con diligencia y cuidado por parte del Instituto de los Seguros Sociales en la etapa preoperatoria a la intervención quirúrgica practicada a la señora ALBA MIRIAM MOLANO DE PANIQUITA. Y a la anterior conclusión se llega porque hay un solo detalle que permite inferir dicha falta de cuidado: la ausencia de la historia clínica de la paciente al momento de la operación. No es entendible que tratándose de un cirugía programada con antelación, de una cirugía electiva, no se haya dispuesto lo necesario para que la historia de la paciente pudiera ser consultada por el cirujano,, máxime cuando éste no ha examinado, no ha evolucionado a la misma con antelación, cuando no conoce sus antecedentes clínicos, las operaciones que ha tenido, sus dolencias, etc., como ocurre por regla general en las instituciones de previsión social, en donde uno es el médico que diagnostica y evoluciona al paciente, y otro es el que opera. Y esa falta de previsión, de cuidado, en el alistamiento de la historia clínica de la paciente MOLANO DE PANIQUITA para la operación, se verifica aún mas de la declaración rendida por JESUS ALFREDO ROZO SARMIENTO, administrador de la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales en Popayán para el mes de agosto de 1991 (fl.

187 y siguientes c. de pbas) “El no poder consultar la historia clínica de la paciente para establecer a ciencia cierta cuál era el lado que debía operar, si el izquierdo o el derecho, y ante la circunstancia de que ya estaba bajo los efectos de la anestesia cuando el cirujano entró al quirófano, como el mimo médico anestesiólogo lo declara, llevaron a aquél a realizar un procedimiento que no habría sido necesario efectuarlo si todo hubiera estado dispuesto. “Por consiguiente, se estima que la responsabilidad del ente de seguridad social en el presente caso está ahí latente, al probarse la falta de diligencia y cuidado en el manejo, control y alistamiento de la historia clínica de ALBA MIRIAM MOLANO DE PANIQUITA con antelación a la cirugía que se le practicó el 27 de agosto de 1991 en la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales de la Ciudad de Popayán.” (fl. 177-178, C.1) En lo referente al daño, el acervo probatorio del proceso no da lugar a considerar como lo afirma el recurrente, que por la cirugía practicada el 27 de agosto de 1991, a la demandante Alba Miriam Molano se le causó hernia inguinal donde no existía. Si las informaciones extraídas de la historia clínica indican que ella también sufría del costado derecho, carece de respaldo ese aspecto de la apelación. De su lado, téngase en cuenta la conclusión del dictamen en cuanto informa que examinada la paciente se encontró “una masa que protuye con el

esfuerzo de pujar o de toser precisamente por debajo de la arcada crural o femoral o ligamento de Gimbernal, poco dolorosa, coercible y reductible fácilmente. En la actualidad no le causa incapacidad..” (fl. 149, C.1) Es entonces el daño moral causado a la paciente, o su prolongado sufrimiento, lo que a juicio de la Sala constituye daño antijurídico reparable vinculado con la falla del servicio que por tanto amerita una declaración de responsabilidad administrativa en este asunto. En uso del arbitrio juris, la Sala beneficiará a la demandante en suma equivalente a 250 gramos de oro por concepto de daños morales teniendo en cuenta que aunque su estado físico y patología según los partes médicos era proclive a presentar hernias inguinales y que aunque la hubiese padecido en el costado operado, fue sometida a una operación inesperada, y aunque ésta no hubiera causado daños materiales reparables, que dicho sea de paso no fueron probados pues se estableció que la incapacidad no tuvo consecuencias laborales, no por ello habrá de ignorarse la equivocación y falla del servicio, que debe ser reparada para satisfacción de la víctima y para reprobación de la conducta imprudente y ligera del servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia proferida el 28 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual queda así: Declárase la responsabilidad administrativa del Instituto de Seguros

Sociales por los daños morales ocasionados a la demandante a raíz de la cirugía practicada el 27 de agosto de 1991. Condénase al ISS a pagar a la señora ALBA MIRIAM MOLANO la suma equivalente a 250 gramos de oro, al precio que certifique el Banco de la República para el día de la ejecutoria de esta sentencia. Deniéganse las demás pretensiones indemnizatorias. Para su cumplimiento expídanse copias con destino a las partes, precisando el mérito ejecutivo que ellas contienen. Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO

BALLESTEROS Presidente de la Sala

LUIS FERNADO OLARTE OLARTE JUAN DE DIOS MONTES

HERNANDEZ

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ

Secretario