CE-SEC3-EXP1998-N10828

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE CIVIL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / AGENTE DE POLICÍA / MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / NEXO CON EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA Dado que el asunto subjudice se refiere a la muerte de una persona producida como consecuencia de un disparo efectuado con un arma de fuego que portaba un agente de la Policía en ejercicio de sus funciones, es necesario definir en primer término el régimen bajo el cual se analizará el caso. En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. Pero, a partir de ese año, mediante sentencia del 31 de julio adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que “el arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás

bien puede existir”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de actividades peligrosas ver sentencia de 31 de julio de 1989, Exp. 2852, C.P. Antonio José De Irisarri Restrepo.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN

OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO

DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO /

PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA

[E]n sentencia del 24 de agosto de 1992, esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad y no una presunción de falta. (…) Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala y se considera hoy la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, siempre que dadas las circunstancias del caso concreto, no se esté en presencia de una falla probada del servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad del Estado aplicable a eventos de daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, ver sentencia de 24 de agosto de 1992, Exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 15 de abril de 1994, Exp. 8536, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 16 de junio de 1997, Exp. 10024, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 30 de junio de 1998, Exp. 10981, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En relación concreta con daños causados con armas de fuego ver sentencia del 19 de septiembre de 1996,

Exp. 10327, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA

DEL RIESGO CREADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / PRESUPUESTOS DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL

[E]n el caso específico de las armas de fuego, en sentencia reciente de la Sala y con ponencia de quien redacta este fallo se aclaró que la presunción de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa se aplica aunque el arma no sea de dotación oficial, siempre que la entidad administrativa tenga la guarda del bien.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños producidos con armas o artefactos de dotación oficial y la presunción de falla del servicio, ver sentencia del 25 de mayo de 1990, Exp. 5821, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y sentencia del 30 de julio de

1998, Exp. 10981, C.P. Ricardo Hoyos Duque. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / AGENTE DE POLICÍA / MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / NEXO CON EL SERVICIO / MEDIOS DE PRUEBA / NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PÚBLICO / ACTA DE POSESIÓN / HOJA DE VIDA / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DEL RIESGO CREADO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO ANTIJURÍDICO / MUERTE DE CIVIL / ARMAS DE FUEGO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / RESPONSABILIDAD

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR

ACTIVIDAD PELIGROSA

[N]o hay duda de que el señor (…) era miembro de la Policía Nacional, pues obra copia de la resolución de nombramiento (…), del acta de posesión (…) y un

extracto de la hoja de vida (…); además que el día de los hechos estaba desempeñando funciones propias de cargo, tal como consta en la copia de la hoja de anotaciones de la Policía Nacional. Si bien no se demostró en el proceso que el arma con la cual se causó la lesión (…) era de uso oficial, también lo es que el agente la portaba en el momento que atendía el requerimiento de un ciudadano en el ejercicio de funciones inherentes a su cargo. Por lo tanto, el arma estaba bajo su guarda y a través suyo, de la entidad a la cual él estaba vinculado. En consecuencia, el régimen bajo el cual se analizará el caso concreto será el de la presunción de responsabilidad, que exige una causa extraña (el hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima, o fuerza mayor) para liberar a la administración de responsabilidad patrimonial. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / DAÑO ANTIJURIDICO / MUERTE DE CIVIL / ARMAS DE FUEGO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA CALLEJERA / MEDIOS

DE PRUEBA / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO

SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / INTERÉS EN EL PROCESO /

INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / INDICIO / PRUEBA

INDICIARIA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO La Sala (…) considera que (…) el disparo que le causó la muerte (…) se produjo como consecuencia de la actuación imprudente de la víctima y de su hermano al pretender despojar al agente de la Policía del arma de fuego (…). Es cierto que la versión del agente (…) rendida ante el funcionario que tramitó el proceso disciplinario en su contra resulta sospechosa pues el declarante tenía interés en el resultado del proceso, pero igual consideración debe hacerse respecto de la versión rendida por el hermano de la víctima, (…) a quien no sólo le asiste un interés patrimonial en el proceso sino que fue parte en el hecho pues por lo menos se tiene la certeza de que le sustrajo el arma al agente de policía (…) De tal manera que la Sala atiende a la versión del agente implicado pero porque está confirmada con las demás pruebas testimoniales e indiciarias que obran en el proceso o pueden construirse a partir de las mismas, en tanto que las pruebas que confirman el dicho del señor (…) adolecen de vicios que les restan crédito. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / DAÑO ANTIJURIDICO / MUERTE DE CIVIL / ARMAS DE FUEGO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / USO DE ARMAS DE FUEGO / ATAQUE

CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA CALLEJERA

De los antecedentes del hecho debidamente probados y aceptados por la parte actora se concluye que el agente no hizo uso indebido de su arma y que optó por cumplir su deber con los medios menos dañinos. (…) [E]stá demostrado que la muerte de[l] (…) [señor] (…) se produjo como consecuencia del disparo producido en el momento en que éste y su hermano (…) intentaron arrebatarle al agente (…) el arma de fuego que portaba.

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL /

CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA /

ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA CALLEJERA

[L]a muerte (…) se produjo por su propia culpa y por la de su hermano, pues fueron ellos quienes atacaron al agente con el propósito de impedir que cumpliera su deber de retirar del establecimiento abierto al público a quien estaba realizando actos de violencia contra sus visitantes y empleados. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA /

ELEMENTOS DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EFECTOS DE LA

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO CAUSAL / HECHO DEL TERCERO / REQUISITOS DEL HECHO DEL TERCERO / DAÑO

OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO

[H]a dicho la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina que para que la actuación de la víctima libere de responsabilidad al demandado es necesario acreditar que dicha actividad implica “violación de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado” y que fue “originante del perjuicio” y no una simple “relación de simultaneidad en una relación de causalidad”, pues “solamente si la culpa resultante de la comisión de la contravención, está en relación con la génesis del accidente, la víctima será despojada total o parcialmente de su derecho a obtener reparación”. Estas exigencias pueden hacerse también extensivas a la actuación del tercero. En el caso concreto, en cuanto a la víctima, quedó demostrada su participación activa en el hecho, la cual consistió en su propósito de desarmar al agente, quien por lo demás no tuvo intencionalidad de causarle la lesión. En otros términos, está probado que el hecho ocurrió por culpa de la víctima, quien de manera imprudente se expuso al daño.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el eximente de responsabilidad del Estado de culpa exclusiva de la víctima, ver sentencia de 1 de marzo de 1990, Exp. 3260,

C.P. Antonio José De Irisarri Restrepo.

CAUSAL DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO /

REQUISITOS DEL HECHO DEL TERCERO / DAÑO OCASIONADO POR

HECHO DEL TERCERO / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA CALLEJERA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / TEORÍA DEL RIESGO CREADO / CULPA DE LA VÍCTIMA En cuanto a la actuación del (…) hermano de la víctima, quien también pretendió desarmar al agente para evitar que éste cumpliera su deber, su acto constituye el hecho de un tercero que libera de responsabilidad a la entidad demandada, dado que no tuvo su causa en la acción del agente, quien ni siquiera había exhibido el arma de fuego para lograr que (…) abandonara la discoteca. Es decir, que el hecho ilícito del tercero, al no concurrir con el hecho antijurídico del funcionario, exonera en forma plena de responsabilidad al Estado. En otros términos, la conducta de los hermanos creó un riesgo, al cual se expuso imprudentemente la víctima, el cual incidió de manera eficiente en la producción del daño.

CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CAUSA GENERADORA DEL DAÑO / CAUSA

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS

CONDICIONES / NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO CAUSAL / TEORÍA DE LA

CAUSA ADECUADA / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA / HECHO

DEL TERCERO / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO /

ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RIÑA

CALLEJERA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / Se acreditó en el proceso que la actuación del agente de la Policía quien trató de desenfundar el arma para defenderse de sus agresores fue causa material del daño pero no causa jurídica, en cuanto que si bien hizo parte de la cadena causal en términos de la teoría de la equivalencia de las condiciones, no fue la causa eficiente del daño. Regularmente en la producción de un hecho intervienen múltiples causas, pero sólo una de ellas se considera como la generadora del perjuicio, atendiendo a criterios como el de la causalidad adecuada, de acuerdo con el cual “se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido… sólo la causa relevante es la que ha podido producir el daño”. Y la causa eficiente del daño no fue la actuación del agente dirigida a evitar la agresión de que fue objeto por parte de la víctima y su hermano sino la actitud de éstos, al tratar de desarmarlo para impedir que retirara del establecimiento abierto al público a quien estaba ejercitando actos de violencia contra sus visitantes y empleados. Como el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima y de un tercero, la presunción de

responsabilidad que pesaba en contra de la administración quedó desvirtuada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N10828

Actor: JOSEFINA MARÍA MARQUINEZ GRUESO

Demandado: POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de marzo de 1995, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El día 27 de agosto de 1993, JOSEFINA MARIA MARQUINEZ GRUESO,

MANUEL CAICEDO MARQUINEZ, SEGUNDO FLORESMILO SEGURA MARQUINEZ, MARIA PILAR CORTES MARQUINEZ y MARIA CRISTINA MEDINA MARQUINEZ quienes obran en nombre propio, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que se declarara a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL responsable de la muerte de JESUS MEDINA MARQUINEZ, ocurrida en el municipio de Francisco Pizarro (Salahonda), Nariño, el día 15 de

agosto de 1992 y en consecuencia que se condenara a la demandada al pago de los perjuicios materiales y morales producidos con el hecho. Por solicitud del Procurador 35 en lo Judicial Asuntos Administrativos, fue llamado en garantía el agente de la Policía Nacional Silvio Daniel Rosero Segura, quien no obstante haberse notificado oportunamente de la decisión, presentó en forma extemporánea escrito de oposición a las pretensiones de la demanda.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos fueron relatado así en la demanda: La noche del 15 de agosto de 1992, el señor Jesús Medina Marquínez se encontraba en el interior de la discoteca ‘La única’, situada en la población urbana del municipio de Francisco Pizarro (Salahonda), en compañía de otras personas. El hoy occiso invitó a bailar a una asistente al lugar, pero ella lo rechazó. Su actitud motivó el disgusto de Jesús Medina Marquínez quien la insultó. No obstante, el asunto no pasó a mayores y todo volvió a la calma. Posteriormente, el señor Juan Yepes entró a la discoteca y pidió media botella de aguardiente. Esta le fue servida. El señor Juan Marquínez, primo de Juan Yepes, tomó de la mesa la botella e inmediatamente el cantinero Robinson Moreno, le prohibió destaparla porque estaba sin cancelar. En ese momento hace nuevamente su aparición el hoy occiso Jesús Medina Marquínez quien autorizó destapar el aguardiente. Ante esta situación, el señor Robison Moreno procedió a llamar a la policía e hizo su aparición el agente SILVIO ROSERO quien requisó al señor Jesús Medina Marquínez. Este portaba un cuchillo y se opuso a que el

agente de policía se lo decomisara y en el forcejeo se partió el cuchillo, el agente de policía se quedó con la pala y Jesús Medina Marquínez con el cabo del arma, situación que lo hacía inofensivo para la integridad del representante de la ley. “Una vez que el agente policial notó que Jesús Medina ya no tenía arma le dijo que lo siguiera, a lo cual se negó el hoy occiso, procediendo el agente de policía Silvio Rosero a disparar su arma de dotación oficial sobre el cuerpo de Jesús Medina Marquínez, quien murió en el acto, a media cuadra de la discoteca”. “El día siguiente o en la noche del 18 de agosto de 1998, el agente de policía Silvio Rosero, no contento con haberle quitado la vida a Jesús Medina Marquínez contrató a los señores Belisario Quiñones y Felipe Riascos Chalar para que exhumaran el cadáver de Jesús Medina Marquínez con el fin de encontrar hechizos dentro del ataúd que pudieran perjudicar al policía, quienes una vez conseguido su objetivo, dejaron el cuerpo de Medina Márquinez fuera de la fosa y del ataud…”.

3. La sentencia recurrida Luego de realizar una valoración de la prueba testimonial que obra en el proceso, el Tribunal concluyó que existe “duda respecto de la persona que accionó el arma con la cual se produjo el disparo que se dice lesionó a JESUS MEDINA MARQUINEZ y que en últimas determinó su deceso, duda que por no haberse traído al proceso otros medios de convicción atendibles que la despejen no puede ser eliminada”.

Agregó el a-quo que “la actuación del policía fue legítima puesto que ante el fracaso de los medios de persuasión utilizados y el peligro que para los asistentes representaba la conducta observada por el extinto, se vio en la necesidad de utilizar la fuerza para tratar de desarmarlo y alejarlo del lugar generándose por la negativa violenta del protagonista de los hechos la refriega que culminó con el resultado ya conocido”. Concluyó que los elementos constitutivos de la falla del servicio no fueron probados por la parte actora y que en este evento no es “de recibo aceptar la falla presunta del servicio ante la ausencia de demostración de que el objeto con el cual se produjo el daño se encontraba afectado al servicio”.

4. Razones de la impugnación Según el apoderado de la parte actora, como en el proceso está debidamente acreditado que el agente de la Policía fue el agresor, que la agresión fue injusta y que la personas causante del hecho es un funcionario público, se impone una sentencia condenatoria.

Afirma que no obstante la sentencia dictada dentro del proceso penal contra el agente haya sido absolutoria, ello no impide que se condene al Estado por el hecho y para fundamentar su dicho cita apartes de la sentencia dictada por la Sala el 20 de noviembre de 1991, en el proceso radicado con el número 6734, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Considera que la motivación de la sentencia no está ajustada a derecho y por lo tanto, solicita que se revoque el fallo y en su lugar se ordene indemnizar a los demandantes por los perjuicios materiales y morales sufridos con el hecho.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegatos en esta instancia hicieron uso las partes. El apoderado de los demandantes critica la valoración de la prueba realizada por el a-quo. En su criterio, no pueden calificarse de sospechosos los testimonios de los parientes de la víctima pues de esa manera se toma por sorpresa a la parte demandante, dado que el Tribunal debió tacharlos de falsedad e iniciar el incidente, conforme lo ordena el artículo 218 del C.P.C.

Analiza la prueba que obra en el proceso y concluye que el hermano de la víctima, Manuel Caicedo Marquínez, no intervino en la producción del disparo, pues su actuación se limitó a arrebatarle el arma al agente y salir huyendo. Considera que aunque no esté acreditado que el arma con que se dio muerte a Jesús Medina fuera de uso oficial “el policía si era funcionario público, estaba uniformado y la acción la ejecutó en desempeño de sus funciones; lo que pasa es que a los policías se les está dotando últimamente de dos tipos de arma, una oficial y otra privada y cuando cometen sus fechorías lo hacen con el arma privada dejando fuera de compromiso la oficial”. Por su parte, el apoderado de la entidad demandada considera acertada la valoración probatoria del Tribunal y la elección del régimen de responsabilidad bajo el cual se estudió el caso concreto. A su juicio, no hay lugar a aceptar la falla presunta del servicio porque no se demostró que el arma con la cual se ocasionó la muerte a Jesús Medina estuviera afectada al servicio y por lo tanto, la carga de la prueba de los elementos constitutivos de responsabilidad del Estado estaba a

cargo de los demandantes. En síntesis, considera que no hubo falla del servicio y que por el contrario, la actuación cumplida por el agente de Policía fue legítima. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará el fallo impugnado por las razones que pasan a exponerse.

1. El régimen de responsabilidad bajo el cual se analizará el caso concreto.

Dado que el asunto subjudice se refiere a la muerte de una persona producida como consecuencia de un disparo efectuado con un arma de fuego que portaba un agente de la Policía en ejercicio de sus funciones, es necesario definir en primer término el régimen bajo el cual se analizará el caso. En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. Pero, a partir de ese año, mediante sentencia del 31 de julio1 adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que “el arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”. Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 19922, esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los

últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad y no una presunción 1 C.P. Antonio José De Irisarri Restrepo, expediente: 2852, actor: Jorge Arturo Herrera Velásquez 2C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente No. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy. de falta. Así se dijo en la sentencia: “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así mas que una presunción de falla, una de responsabilidad. … “…cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución”. Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala3 y se

considera hoy la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, siempre que dadas las circunstancias del caso concreto, no se esté en presencia de una falla probada del servicio. Ahora bien, en el caso específico de las armas de fuego, en sentencia reciente de la Sala y con ponencia de quien redacta este fallo se aclaró que la presunción de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa se aplica aunque el arma no sea de dotación oficial, siempre que la entidad administrativa tenga la guarda del bien. 3 V.gr. Sentencia del 15 de abril de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 8536, actor: Leonidas Erazo Erazo y otros; sentencias del 16 de junio de 1997, expediente No. 10.024, actor: Javier Elí Rios Castrillón y del 30 de junio de 1998, expediente: 10.981, actor: María E. Montoya Alvarez y Otros, con ponencias de quien proyecta este fallo. En relación concreta con las armas de fuego ver sentencia del 19 de septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 10.327, actor: Piedad Cecilia Agudelo y Otra.

Dijo la Sala: “Un aspecto fundamental que debe resolverse antes de entrar en el análisis del caso concreto es el referido a la responsabilidad del Estado cuando el bien con el que se ejerce la actividad peligrosa no es de su propiedad. “En sentencia del 25 de mayo de 19904 consideró esta Sala que en los supuestos de daños producidos con armas o artefactos de dotación oficial se presume la falla del servicio, pero en los casos

en que no se acredite esa titularidad del bien la falla deberá probarse. “Esta posición jurisprudencial se rectifica ahora de una parte porque el régimen de responsabilidad aplicable frente a actividades peligrosas no es el de la presunción de falla sino el de la presunción de responsabilidad y de otra porque para definir la responsabilidad del Estado en relación con el uso de cosas riesgosas no importa tanto determinar la titularidad del bien sino identificar quién es el guardián del mismo en el momento en que se causó el daño. Cuando se acredita que el Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda, pero esta presunción puede ser desvirtuada. “En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario. “Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad, ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido”5. En el caso concreto, no hay duda de que el señor Silvio Daniel Rosero Segura era miembro de la Policía Nacional, pues obra copia de la resolución de nombramiento (fl. 77), del acta de posesión (fl.78) y un extracto de la hoja de vida (fl. 76); además

que el día de los hechos estaba desempeñando funciones propias de cargo, tal como consta en la copia de la hoja de anotaciones de la Policía Nacional, según la 4 C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 5821, actor: Marco Antonio López y otros. 5 Sentencia del 30 de julio de 1998, expediente: 10.981, actor: María E. Montoya Alvarez y Otros. cual el día 16 de agosto de 1992, a la 1:00 de la mañana, el agente atendió la solicitud realizada por el empleado de la discoteca ‘La única’ (fl. 75) y en la resolución proferida por el Comandante del Departamento de Policía de Nariño en la que se decidió exonerar de responsabilidad disciplinaria por el hecho al agente Rosero por lo hechos objeto de este proceso (fls.83-85), así como en la providencia dictada por el Director General de la Policía Nacional que confirmó el fallo de primera instancia (fls. 94-99). Si bien no se demostró en el proceso que el arma con la cual se causó la lesión a Jesús Medina era de uso oficial, también lo es que el agente la portaba en el momento que atendía el requerimiento de un ciudadano en el ejercicio de funciones inherentes a su cargo. Por lo tanto, el arma estaba bajo su guarda y a través suyo, de la entidad a la cual él estaba vinculado. En consecuencia, el régimen bajo el cual se analizará el caso concreto será el de la presunción de responsabilidad, que exige una causa extraña (el hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima, o fuerza mayor) para liberar a la administración de responsabilidad patrimonial.

2. Lo probado

Sobre los hechos que antecedieron a la muerte de Jesús Medina Marquínez (alias Lucas o busca la vida) no existen contradicciones relevantes en el proceso. La parte actora, de acuerdo con el relato de los hechos que se hizo en el texto de la demanda, acepta que la víctima trató mal a una mujer que no quiso aceptar su invitación a bailar y se opuso a la orden dada por el mesero del establecimiento de que no destapara una botella de aguardiente porque no había sido cancelada y que por estas actitudes, los dueños de la discoteca ‘La única’ optaron por recurrir a la Policía. También está acreditado que el señor Medina Marquínez se opuso a que el agente Silvio Rosero que acudió al llamado de los dueños del establecimiento, lo desp