CE-SEC3-EXP1998-N10832

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO SEPARABLE / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala examinará el procedimiento adelantado por la entidad demandada (…). La acción idónea para el control de los actos separables del contrato. El código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984) reconocía que las controversias derivadas de un contrato, ya fuera administrativo, de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad o interadministrativo, podían dar lugar a acciones de nulidad diferentes, bien contra el contrato mismo o contra los actos que lo antecedieran.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

EXISTENCIA DEL CONTRATO / VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / REVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para controvertir los actos separables del contrato / ACTO SEPARABLE / TERMINACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

OBLIGACIONES CONTRACTUALES SUBSISTENTES POSTERIORES A

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

[E]l art. 87 establecía la acción contractual para pedir el pronunciamiento sobre la existencia, la validez y la revisión del contrato así como también para que se declarara el incumplimiento y la responsabilidad derivada de él, pero a renglón seguido señalaba que los actos separables del contrato serían controlables por medio de las otras acciones previstas en el código. (…) [E]l penúltimo inciso del art. 136 establecía que los actos separables distintos del de adjudicación de la licitación sólo eran impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 INCISO 7

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACTO SEPARABLE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACTO

ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL La jurisprudencia reservó la calificación de actos separables para aquellos actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato y claramente quedó establecido que dichos actos podían ser controlados a través de las acciones ordinarias de nulidad (art. 84) y nulidad y restablecimiento del

derecho (art.85) una vez terminado o liquidado el contrato, salvo si éste era el de adjudicación que no estaba sujeto a esta restricción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85

NORMATIVA CONTRACTUAL / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE

LA NORMA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACTO SEPARABLE / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN DE

DEMANDA / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Modificaciones /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO /

ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL /

NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EXPEDICIÓN DE ACTO

ADMINISTRATIVO / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Si bien (…) el código Contencioso Administrativo (…) era la normatividad que gobernaba las acciones contractuales y la de los actos separables al momento de contestarse la demanda en la cual se presentaron las excepciones, también lo es que durante este proceso la regulación de la impugnación de los actos separables tuvo modificaciones importantes con el decreto-ley 2304 de 1989 al suprimirse del

art. 87 el control de dichos actos por otras acciones distintas a la contractual y del art. 136 la restricción temporal para su cuestionamiento. A pesar de las anteriores modificaciones la jurisprudencia mantuvo la distinción entre estos actos y los contractuales propiamente dichos, haciendo la salvedad de que la impugnación de los previos o separables se hacía a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho y que se podía intentar desde el momento en que se expidieran los actos y no sólo para el acto de adjudicación como lo preveía el anterior art. 136 del C.C.A., en tanto que los segundos, esto es, aquellos que se expidieran con ocasión del contrato o durante su ejecución y liquidación eran demandables a través de la acción contractual del art. 87 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2304 DE 1989 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

PREVIO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO

PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA /

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - No configurada / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No configurada / ERROR EN LA TÉCNICA DE LA DEMANDA - Inexistencia El apoderado judicial de la entidad demandada (…) propuso la demandada la excepción de inepta demanda por error de técnica en su elaboración, ya que la parte demandante hizo uso de las acciones del art. 84 y 85 del C.C.A. que no es dable ejercitar conjuntamente por tener objetivos diferentes. (…) No obstante los avances y las modificaciones que estos actos y la acción contractual tuvieron con la Ley 80 de 1993 (art. 77) y ahora con la Ley 446 de 1998 (art. 32), lo cierto es que la acción intentada por la parte actora, tanto las del art. 84 y 85 del C.C.A inicialmente invocadas con la demanda y que luego fue corregida por la del art. 85, era la correcta, puesto que buscaba la nulidad de un acto previo al contrato y en el término de los cuatro (4) meses siguientes a su expedición, razón por la cual no prospera la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32

EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO - No configurada / CONTROL

JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No está condicionada a la terminación o liquidación del contrato / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA La oportunidad para el control de los actos separables. Tampoco habrá de prosperar la excepción correspondiente a la petición antes de tiempo, puesto que si bien al momento de la contestación de la demanda estaba vigente el penúltimo inciso del art. 136 del C.C.A. que condicionaba el ejercicio de la acción en contra de actos como el que se ataca en este proceso a la terminación o liquidación del contrato, la eliminación que de tal condición hizo el art. 23 del decreto-ley 2304 de 1989 le es aplicable al asunto que se examina por la insubsistencia de la norma en que se fundamenta la excepción antes de resolverse ésta. (arts. 2º y 3º ley 153 de 1887).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / DECRETO LEU 2304 DE 1989 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 2 / LEY 153

DE 1887 – ARTÍCULO 3

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS / REGISTRO

ÚNICO DE PROPONENTES / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DEL

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PLAZO EN LA ADJUDICACIÓN

DE CONTRATO ESTATAL / PLIEGO DE CONDICIONES / FIRMA DEL

CONTRATO / RETARDO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN /

REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN /

ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN

[L]a entidad demandada (…) inició el proceso de selección en el cual participaron las sociedades demandantes, mediante la convocatoria a un concurso privado de méritos, no obstante que correspondía a una segunda convocatoria por la declaratoria de desierta de la primera. Este segundo concurso agotó los trámites establecidos en los artículos 25 y siguientes del decreto 1522 de 1983 “Por medio del cual se dictan normas sobre registro de proponentes y concurso de méritos”, vigente en ese momento, en armonía con las normas del decreto ley 222 de 1983 comunes a las licitaciones y concursos, pero dió por concluido mediante la resolución.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1522 DE 1983 – ARTÍCUL 25 / LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 2 LETRA G / LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 30

NUMERAL 9

REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PLIEGO DE CONDICIONES / RETARDO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATALVencimiento del término / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Devolución /

REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS / FACULTADES DE LA ENTIDAD

ESTATAL / FACULTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CUMPLIMIENTO

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES Si vencido el término para la adjudicación del contrato (…) la entidad demandada no la produjo y optó en cambio por devolver las propuestas de acuerdo con el art. 30 numeral 9) del decreto ley 222 de 1983, la administración obró en el entendido de que de la observancia estricta de las reglas del concurso dependía el ejercicio regular de su competencia para celebrar el contrato, lo cual se ajusta a derecho si se tiene en cuenta que la administración tenía dentro del proceso del concurso una competencia reglada, porque una vez señaladas en el pliego las condiciones y normas de la licitación éste es ley para las partes y obligaba tanto a la administración como a los proponentes.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 9

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CONVOCATORIA A

CONCURSO DE MÉRITOS / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / FINALIZACIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS / RETARDO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Vencimiento del término / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Devolución [C]on la expedición de la resolución (…) la entidad demandada dió por concluido el proceso del concurso privado de méritos, situación que trajo para la administración la ruptura del compromiso con los oferentes y en especial para el que hubiera tenido la mejor opción de adjudicación, sin perjuicio del control de legalidad a que se podía someter el acto y de la responsabilidad precontractual que por dicha

actuación se pudiera endilgar a la entidad contratante.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CONTRATACIÓN DIRECTA /

PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA

CONTRATACIÓN DIRECTA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE – La administración estudió las propuestas presentadas en el concurso privado de méritos / REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS / FACULTADES DE LA ENTIDAD ESTATAL / FACULTAD DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL – Variación [L]a entidad demandada abrió el trámite de la contratación directa, el cual inició con la solicitud que hiciera al consejo de ministros - previa autorización de la junta administradorapara proceder a la misma, continuó con la correspondencia que se cruzó con el demandante acerca del sostenimiento de su propuesta y terminó con la celebración del contrato con otro proponente (…), habiéndosele informado de esta circunstancia a los demandantes que tuvieron la primera opción de ser los adjudicatarios a través de la comunicación que impugnan. Para la Sala no queda duda de que no obstante la entidad demandada haber utilizado para la selección del contratista en la etapa de la contratación directa las propuestas que se presentaron durante el proceso del concurso privado de méritos, el sistema reglado y ajustado estrictamente a los términos de referencia que era obligatorio durante el concurso se hacía más flexible en el segundo procedimiento y en este sentido podía la entidad demandada cambiar los criterios de adjudicación como

efectivamente lo hizo, si se tiene en cuenta que exigió que las bases económicas del contrato se pactaran de acuerdo con los valores de las propuestas.

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO SEPARABLE / CAUSA EFICIENTE DEL

DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO / CONCURSO DE MÉRITOS / FINALIZACIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS / PROPUESTA DEL PROPONENTE – Obtuvo el mejor puntaje pero fue devuelta por vencimiento del plazo de adjudicación del contrato / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Improcedente / RETARDO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Vencimiento del término / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE – No demandó el acto administrativo que dio origen al daño Es evidente que si el consorcio actor había ganado el derecho a contratar en la primera fase de la selección, esto es, como resultado de la evaluación y calificación de las propuestas en el concurso privado de méritos, el acto que dió por concluido el mismo fue el que frustró su derecho y sin embargo guardó silencio frente a él. En otras palabras, el consorcio ha debido demandar el acto antes mencionado para obtener el restablecimiento del derecho derivado, se reitera, del concurso privado de méritos.

CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO FORMAL DE ACTO

ADMINISTRATIVO / CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DE LA

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

RECURSO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Si desde el punto de vista formal se ha entendido por acto administrativo todo acto proveniente de la administración y en armonía con su contenido es el acto que crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva, sería en principio suficiente para calificar un acto como tal el que haya sido expedido por autoridad o funcionario competente y el que contenga una decisión que afecte o beneficie a un particular. El art. 50 del C.C.A. por su parte, limita el uso de los recursos en la vía gubernativa a “los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas” (se resalta). El artículo 83 extiende el control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo al juzgamiento de los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos de conformidad con la Constitución y la Ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 83

CONFIGURACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / REPRESENTANTE

LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / FACULTADES DEL REPRESENTANTE

LEGAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIONES DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA

DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL - Improcedente [E]l oficio (…) no es ajeno a los anteriores atributos, pues llámese comunicación o acto, es una decisión que provino del funcionario competente -representante legal de la entidad - que le definió a un proponente de manera negativa la expectativa de adjudicación y culminaba la etapa de selección, si se tiene en cuenta que previamente a la celebración del contrato no se produjo acto de adjudicación alguno.

ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO ADMINISTRATIVO

PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO SEPARABLE /

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTA DE CIERRE DEL PROCESO DE SELECCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA APERTURA AL PROCESO DE SELECCIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATALImprocedente / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO / CONCURSO DE MÉRITOS / FINALIZACIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Devolución A pesar de que no existe unanimidad en la doctrina y esta Sección ha tenido diferentes posiciones con respecto a cuáles son los actos que comprenden la etapa precontractual -para distinguirla de la contractual y postcontractualen el derecho administrativo tal como ocurre en el derecho privado se ha reconocido que aquella es fundamentalmente el procedimiento de selección del contratista,

que se inicia con los tratos preliminares entre la entidad que invitó y los oferentes y termina con la adjudicación del contrato. De esta manera quien se crea con el derecho de pedir reparación del daño porque confió en que la fase precontractual no se interrumpiría y esperaba ser el seleccionado por las condiciones de ventaja de su oferta, debe necesariamente cuestionar el acto que impide la adjudicación, pero no necesariamente el contrato como condición sine qua non, y demostrar obviamente las condiciones de favorabilidad de su propuesta en todo momento. PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONCURSO DE MÉRITOS / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBRA PÚBLICA / PUNTAJE ASIGNADO / PUNTAJE DE CALIFICACIÓN EN

CONCURSO DE MÉRITOS / CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS /

CONTRATACIÓN DIRECTA / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

DIRECTA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Improcedente

[L]as sociedades actoras presentaron en consorcio para el concurso de méritos que abrió la entidad demandada para la interventoría de la construcción de la clínica (…), una propuesta técnica que obtuvo el mayor puntaje dentro del orden de elegibilidad elaborado por la entidad contratante y que resultado de ello negociaron la propuesta económica (…). Pese a que durante todo el tiempo que se tomó la contratante para adjudicar el contrato tuvo en miras la propuesta de la parte actora para celebrar con ella dicho contrato, tanto durante la etapa del concurso de méritos como en la de la contratación directa, observa la sala que la adjudicación finalmente no se realizó.

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / CONTRATACIÓN DIRECTA / CONSEJO DE MINISTROS / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – Junta administradora debía recomendar la firma con la que se celebraría el contrato / PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA La junta administradora del ISS (…) hizo serios planteamientos acerca de la propuesta que recomendaría al Consejo de Ministros para la adjudicación directa del contrato ya que se exigía que “la solicitud de autorización debía ir acompañada de una recomendación de la junta sobre la firma con la cual se contrataría” y en todo momento estuvo al tanto de que ya no se trataba de un concurso sino de una contratación directa, aunque su interés seguía dirigido a tener en cuenta al consorcio mejor calificado en el concurso. CONTRATACIÓN DIRECTA / REQUISITOS DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA – Son diferentes a las reglas del concurso de méritos / REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS / PROPUESTA DEL PROPONENTE – La propuesta del consorcio demandante no se ajustaba a la nueva modalidad de contratación / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / OFERTA MÁS FAVORABLE / FACULTAD DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – El consorcio demandante varió la oferta y no se ajustó a la modalidad de contratación directa [L]a negociación que en la oportunidad de la contratación directa proponía la entidad demandada si bien deseaba seguir contando con el valor acordado en el proceso del concurso, para esta segunda etapa variaba significativamente los ajustes. (…) Como se plantean las cosas, es evidente que el consorcio

demandante no mantuvo la oferta y en tales condiciones la demandada se vió en libertad para contratar con el segundo proponente, lo cual efectivamente hizo por (…) cifra superior a la del consorcio. (…) En este orden de ideas, la responsabilidad precontractual que pudo haber nacido para la demandada con respecto a la demandante en cuanto tuvo la mejor opción en el concurso privado de méritos, no es posible examinarla en el trámite de la contratación directa porque como ya se dijo, esta misma condición no subsistió. DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN - Por Segunda vez / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / PROCEDENCIA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA - Presentación de nuevas propuestas por tratarse de una modalidad de contratación diferente al concurso de méritos / PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / OFERTA MÁS FAVORABLE - No pudo ser establecida en el concurso privado de méritos / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / CONSEJO DE MINISTROS / INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL - Junta administradora autorizó contratar con la firma que mantuvo la oferta / CONCURSO DE

MÉRITOS - Ofertas / PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Improcedente / RETARDO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Vencimiento del término La parte actora dejó de lado el análisis de aspectos fundamentales tales como la verificación de la circunstancia contemplada por el art. 43 del decreto ley 222 de 1983 (…) De suerte, que (…) no se logró establecer cuál de las dos propuestas, si

la del consorcio o la de la firma favorecida (…), resultó ser la más ventajosa para la administración desde el punto de vista económico y por ello, no hay mérito para endilgar la responsabilidad buscada por las demandantes en el proceso de contratación en el que tuvieron la oportunidad de ser los favorecidos. (…) [L]a junta administradora (…) autorizó que la contratación se hiciera con el proponente que al final sostuviera la oferta (…). [A]l no haberse realizado la adjudicación en el término y bajo las condiciones del concurso privado de méritos, las propuestas que se presentaron en esa oportunidad quedaron relevadas de los efectos que reviste la aceptación de la mejor oferta y al haberse considerado en una segunda etapa esto es, la de contratación directa, pasaban a ser nuevas propuestas.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 43 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 855

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N10832

Actor: SOCIEDAD CONSULTORES TECNICOS Y ECONOMICOS LTDA. Y

OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la

parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de febrero de 1995, mediante la cual esa corporación se declaró inhibida para dictar sentencia en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- La demanda Las sociedades CONSULTORES TECNICOS Y ECONOMICOS LTDA “CONSULTECNICOS LTDA”. y LAVERDE PACHON Y CIA LTDA por medio de apoderada judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de junio de 1986 para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare la nulidad del Oficio No. D.G. No. 00137 del 24 de febrero de 1986, dirigido a mis mandantes por el señor Director General del I.S.S. (INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES), cuyo texto dice: “Me refiero a su marconigrama de fecha 5 de los corrientes, para informarles que en razón a que la propuesta económica de ustedes no se ajustó a los requerimientos del Instituto, se procedió a negociar con la segunda firma calificada, dando así cumplimiento a lo acordado por la Junta administradora del Instituto.”

2. Que además de la Nulidad del acto solicitada en el numeral anterior se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, A PAGAR a mis mandantes, a título de reparación del daño, conforme lo prescribe el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, las sumas que resulten por el monto de la garantía de seriedad de la oferta presentada

por mis mandantes a favor de la entidad demandada esto es por la suma de OCHO MILLONES DE PESOS M.L. ($8.000.000,oo M.L.), y una suma que habrá de tasarse por el incidente o procedimiento establecido en el artículo 172 por los daños y perjuicios causados durante el término de más de un año (contado desde la presentación de la oferta hasta el oficio a que se refiere el numeral 1º de las peticiones), durante el cual mis mandantes estuvieron disponibles para la celebración y ejecución del contrato. En todo caso, se suplica que, en caso de no encontrar aplicable el monto de la garantía como fundamento de la indemnización, a pesar de que así se ha estimado en jurisprudencia anterior del Honorable Consejo de Estado, se señalen en la sentencia que acoja mis súplicas las bases conforme a las cuales habrá de resarcirse el daño causado, considerando la pérdida de una utilidad lícita, que habrían tenido mis mandantes, más los honorarios dejados de percibir por el término ocurrido desde la presentación de la oferta hasta la definición final impugnada por esta demanda, conforme a la misma oferta. Las condenas que se impusieren, en caso de acceder a mis súplicas se ajustarán con los mecanismos que señala la ley.” 2º. La actuación procesal El Tribunal luego de haber surtido todas las etapas del proceso en auto de noviembre 11 de 1993 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción e inadmitió la demanda. Apelada dicha providencia por la parte actora, esta Sección en auto de 30

de septiembre de 1994 la revocó y ordenó la continuación del trámite por el tribunal de origen, el cual concluyó con la sentencia de febrero 16 de 1995, objeto de la impugnación que procede a resolverse en la presente providencia. 3º.- Fundamentos de hecho Narra la parte actora que previa invitación que le hizo el Instituto, presentaron en consorcio el 31 de agosto de 1984 propuesta técnica y económica en el concurso de méritos abierto por aquél para la interventoría de la construcción de la clínica del I.S.S en la ciudad de Cartagena. La propuesta técnica presentada por el consorcio obtuvo el mayor puntaje y por consiguiente ocupó el primer puesto en el orden de elegibilidad que elaboró el comité técnico, el cual fue aprobado por el director del instituto mediante la resolución 06879 del 28 de diciembre de 1984. Como consecuencia de lo anterior, negociaron con el Instituto la propuesta económica por un valor de $95.844.260 y un plazo de 19 meses, proceso que concluyó el 6 de febrero de 1985. La junta administradora del Instituto en reunión del 7 de febrero de 1985, según consta en el acta No.111, autorizó al director para celebrar el contrato con el consorcio previa una nueva negociación y fue así como se redujo el valor de la propuesta económica a la suma de $91.096.790 en negociación de febrero 19 de 1985 que confirmaron al Instituto en abril 2 de ese año. No obstante el Instituto haberles solicitado los documentos para la elaboración del contrato, éste no se suscribió y ante el silencio de la entidad verbalmente fueron informados de que dicho trámite se había paralizado por

cuanto no se había expedido la resolución de adjudicación dentro del plazo señalado por la entidad en los términos de referencia. Luego de algunas gestiones para que se diera la celebración del contrato aún vencido el anterior término porque lo encontraban jurídicamente posible, el 27 de diciembre de 1985 recibieron un oficio suscrito por el director general del Instituto en el cual les comunicaba que el Consejo de Ministros había declarado la conveniencia de adjudicar directamente el contrato y deseaba conocer si el consorcio mantenía la oferta económica, presentada el 19 de febrero de ese mismo año por $91.096.790 y reajustes de acuerdo al índice del DANE para empleados en la ciudad de Cartagena, “tomando como base el correspondiente al mes de diciembre de 1985”, En carta del 9 de enero de 1986 confirmaron a la entidad demandada que mantenían su oferta de febrero 19 de 1985 en el mismo valor con los ajustes del mes de febrero de 1985, en lugar del mes de agosto de 1984 fecha de la propuesta inicial. Ante el silencio nuevamente del I.S.S. preguntaron sobre la celebración del contrato y recibieron como respuesta el oficio D.G. No.00137 de 24 de febrero de 1986 firmado por el director del Instituto en el cual les informaba que se había negociado con la segunda firma calificada, dado que la propuesta del consorcio no se ajustaba a los requerimientos del ISS. Efectivamente el Instituto celebró el contrato con la sociedad CIVILCO LTDA. por un valor mayor al de la propuesta del consorcio y un plazo de 14 meses. Sobre esta adjudicación llaman la atención de que en el acta No. 111 de

febrero 7 de 1985 de la junta administradora del ISS en la cual se dejó constancia del informe del estudio de las propuestas técnicas, también aparece que la viceministra de salud recomendó buscar la manera de contratar la interventoría con la firma local que era precisamente Civilco Ltda., recomendación que en ese momento se descartó en vista de que dicha firma no tenía el mayor puntaje en el orden de elegibilidad