CE-SEC3-EXP1998-N10981

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACTIVIDAD PELIGROSA - Accede

ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA /

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALLA

DEL SERVICIO PRESUNTA / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR

ACTIVIDAD PELIGROSA / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. Pero, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que “un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”. Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 1992, esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en

relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad y no una presunción de falta. (…) Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala y se considera hoy la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, siempre que dadas las circunstancias del caso concreto, no se esté en presencia de una falla probada del servicio. (…) al actor para sacar avante su pretensión le basta acreditar que la actividad riesgosa le causó el daño, sin que deba demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de la presunción de responsabilidad ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le corresponde demostrar una causa extraña.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al régimen de responsabilidad aplicable a los daños derivados del ejercicio de actividades peligrosas, consultar sentencia de 19 de diciembre de 1989, Exp. 4484, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo y sentencia de 24 de agosto de 1992, Exp.6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA /

PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA /

TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA

[E]l régimen de responsabilidad aplicable frente a actividades peligrosas no es el de la presunción de falla sino el de la presunción de responsabilidad y de otra

porque para definir la responsabilidad del Estado en relación con el uso de cosas riesgosas no importa tanto determinar la titularidad del bien sino identificar quién es el guardián del mismo en el momento en que se causó el daño. Cuando se acredita que el Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda, pero esta presunción puede ser desvirtuada. En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario. Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad, ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido.

EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / DAÑO EN

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO CAUSADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO Está debidamente acreditado en el proceso que el día 3 de enero de 1992 murió

C. A. M. A. Así consta en el acta de levantamiento del cadáver practicado en esa fecha por el Juzgado Veinticinco de Instrucción Criminal Permanente; en el acta de necropsia médico legal realizada por médico legista del Instituto de Medicina

Legal, regional del occidente en la que se afirma que la causa del fallecimiento fue un “edema cerebral severo secundario a trauma contuso craneoencefálico”, lesión considerada “de naturaleza necesariamente mortal” y en el certificado de la defunción expedido por el Notario Primero del Círculo de Pereira. También está probado que C. A. M. A. falleció como consecuencia de las lesiones que sufrió al ser atropellado por el vehículo renault 12 de placas LD 88-66, de propiedad particular, que era conducido por el sargento A. G. N., quien en compañía del agente V. A. R. se dirigían del aeropuerto de Santa Ana a la ciudad de Cartago. La víctima se desplazaba en sentido contrario en una bicicleta, acompañado de otros ciclistas. Esta afirmación se hace con fundamento en los testimonios que obran en el proceso y que serán examinados al momento de resolver sobre la causal de exoneración alegada por la parte demandada. En consecuencia, probado que el daño fue causado por un funcionario público en ejercicio de funciones oficiales con un objeto peligroso se presume la responsabilidad del Estado. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA - Sólo cede ante la prueba del elemento extraño que rompe el nexo de causalidad / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSAAcreditada Para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal de exoneración de responsabilidad es necesario acreditar no que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño hay una relación de causalidad y además que el hecho de la víctima no es imputable al demandado. (…) El hecho de que el funcionario no haya ingerido bebidas embriagantes, las condiciones de la vía, las decisiones de los jueces penal y disciplinario no desvirtúa la presunción de responsabilidad que pesa en contra de la entidad demandada toda vez que como lo tiene dicho la reiterada jurisprudencia de esta Sala tal presunción sólo cede ante la prueba del elemento extraño que rompe el nexo de causalidad (culpa exclusiva y determinante de la víctima, hecho exclusivo de tercero o fuerza mayor). Por útlimo valga aclarar que si bien es cierto que el desplazarse en bicicleta por una avenida estrecha es una actividad que implica un riesgo, no hay lugar a la disminución proporcional de la indemnización, pues para que esto pueda darse es necesario que la víctima haya contribuido con su conducta a la causación del daño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N10981

Actor: MARÍA E. MONTOYA ÁLVAREZ y OTROS

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONALReferencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de marzo 10 de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, la señora MARÍA EUCARIS MONTOYA ALVAREZ, quien obra en nombre propio y en representación de su hijo menor CESAR AUGUSTO MONTOYA MONTOYA y los señores JOSÉ LUVIER, YOLANDA, ROSEMBERG, MARIELA JAENSI, GUSTAVO, BERTHA ISABEL y LUIS EDUARDO MONTOYA ARIAS, quienes obran en nombre propio, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 30 de junio de 1993, con el fin de que se declarara a la Nación -Ministerio de Defensa -Policía Nacionalresponsable de la muerte del señor CESAR AUGUSTO MONTOYA ARIAS y en consecuencia, se condenara a la misma a pagar a cada una de los demandantes los perjuicios tanto materiales como morales ocasionados con motivo de su fallecimiento en accidente de tránsito, ocurrido el día 3 de enero de 1992 en el municipio de Cartago (Valle).

2. Fundamentos de hecho.

El día 31 de diciembre de 1991 aproximadamente a las cinco de la tarde el Sargento ALBERTO GIL NIETO, Comandante del Puesto de Policía del aeropuerto de Santa Ana de Cartago (Valle), recibió una llamada a través del radio de comunicaciones del Distrito de Policía a fin de que se trasladara a dicho municipio con unos libros oficiales para efectuar las anotaciones del cierre de año y de la apertura del siguiente. Para cumplir la misión encomendada, el oficial decidió transportarse en un vehículo Renault 12 de propiedad de su esposa en compañía del agente VITALIANO AVILA RAQUIRA y al llegar al mencionado municipio, atropelló al señor CESAR AUGUSTO MONTOYA ARIAS quien se desplazaba en bicicleta junto con otros ciclistas. Como consecuencia de este hecho, el señor MONTOYA ARIAS sufrió graves lesiones que le ocasionaron la muerte el día 3 de enero de 1992.

3. La sentencia recurrida.

El Tribunal Administativo de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que “el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, quien se atravesó al carril por donde venía el vehículo automotor, el que a pesar de haber frenado no alcanzó a eludir el accidente. La velocidad que traía el vehículo, 70 kilómetros por hora, es una velocidad normal y permitida en las normas de tránsito…El conductor del vehículo venía en un estado anímico normal, pues no había consumido licor el día de los hechos según el dicho de varios testigos y de pensarse que éste se hubiera salido de su carril hacia la calzada contraria, las

consecuencias no hubieran sido las de atropellar a un ciclista sino al grupo de ciclistas que venía por el carril contrario”. Concluye el a-quo que “para la Sala la presunción de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas como es la conducción de vehículos automotores, quedó desvirtuada en el caso de autos, donde la responsabilidad del accidente se debió exclusivamente a la culpa de la víctima”.

4. Razones de la apelación.

El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia y solicitó su revocatoria por considerar que: a) no solamente se es responsable de una ilicitud cuando el sujeto activo de la acción se encuentra en estado de alicoramiento, sino cuando se dejan de observar otras circunstancias propias de la correcta conducción; b) la conducta del suboficial está relacionada con la misión del servicio; c) no hubo culpa exclusiva de la víctima “porque para hablar de esa eximente de responsabilidad se necesita demostrar que la víctima con inteligencia y voluntad determinó tirársele al vehículo para que aquél lo lesionara o le quitara la vida y ésto no está demostrado dentro del proceso”.

5. Actuación en segunda instancia.

Del término para presentar alegaciones en esta instancia hicieron uso la parte demandante y el Ministerio Público. El apoderado de los demandantes reiteró las razones de inconformidad expuestas en el memorial de apelación e hizo un amplio análisis de las prueba que obra en el proceso. A juicio del Procurador Quinto Delegado como el vehículo con el cual se causó el daño, aunque de propiedad particular, por razones de urgencia quedó

temporalmente afecto al servicio público, debe acogerse el régimen de la falla presunta y declarar la responsabilidad patrimonial de la administración dada la falta de pruebas sobre culpa de la víctima. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el fallo del Tribunal y en su lugar condenará a la NaciónMinisterio de Defensa -Policía Nacionalpor las razones que pasan a exponerse.

1. El régimen de responsabilidad en accidentes de tránsito.

Dado que el asunto sub judice se refiere a la muerte de una persona como consecuencia de las lesiones que sufrió al ser atropellada por un vehículo, mientras se desplazaba en una bicicleta, es necesarios en primer término definir el régimen de responsabilidad bajo el cual se analizará el caso. En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores esta Sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. Pero, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre1 adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que “un vehículo automotor, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”. Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 19922, esta Sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre

el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad y no una presunción de falta. Así se dijo en la sentencia: “Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de 1 C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente No. 4484, actor: Rosa Helena Franco de Bernal. 2 C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente No. 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy. los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino solo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.N.) produciéndose así mas que una presunción de falla, una de responsabilidad. … “…cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia

y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución”. Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala3 y se considera hoy la más acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, siempre que dadas las circunstancias del caso concreto, no se esté en presencia de una falla probada del servicio. Ahora bien, es cierto que la víctima se desplazaba en una bicicleta y que ésta también puede representar una actividad peligrosa, v. gr. frente a un peatón, pero en este caso concreto no hay lugar a considerar una “neutralización de presunciones”, en virtud de que sólo se pretende la reparación de los perjuicios causados en relación con uno de los intervinientes en el hecho. En relación con este aspecto la Sala asume la tesis sostenida por los MAZEAUD y TUNC4, de acuerdo con la cual cuando existe un perjuicio unilateral o, por lo menos, cuando sólo uno de los afectados con el hecho acude a los tribunales en 3 V.gr. Sentencia del 15 de abril de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 8536, actor: Leonidas Erazo Erazo y otros; sentencia del 24 de agosto de 1992 con ponencia de quien proyecta este fallo, expediente No. 10.024, actor: Javier Elí Rios Castrillón. 4MAZEAUD, H. y L. ANDRE TUNC. Tratado teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, EJEA, 1977, Tomo segundo, volumen II, num. 1533 págs.135-137.

procura del resarcimiento del perjuicio sufrido, no puede hablarse de “neutralización de presunciones”. En estas circunstancias, al actor para sacar avante su pretensión le basta acreditar que la actividad riesgosa le causó el daño, sin que deba demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de la presunción de responsabilidad ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le corresponde demostrar una causa extraña.

2. El vehículo particular fue utilizado temporalmente para la prestación del servicio.

Un aspecto fundamental que debe resolverse antes de entrar en el análisis del caso concreto es el referido a la responsabilidad del Estado cuando el bien con el que se ejerce la actividad peligrosa no es de su propiedad. En sentencia del 25 de mayo de 19905 consideró esta Sala que en los supuestos de daños producidos con armas o artefactos de dotación oficial se presume la falla del servicio, pero en los casos en que no se acredite esa titularidad del bien la falla deberá probarse. Esta posición jurisprudencial se rectifica ahora de una parte porque el régimen de responsabilidad aplicable frente a actividades peligrosas no es el de la presunción de falla sino el de la presunción de responsabilidad y de otra porque para definir la responsabilidad del Estado en relación con el uso de cosas riesgosas no importa tanto determinar la titularidad del bien sino identificar quién es el guardián del mismo en el momento en que se causó el daño. Cuando se acredita que el 5 C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 5821, actor: Marco Antonio López y otros. Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda, pero esta

presunción puede ser desvirtuada. En consecuencia, el Estado responde cuando utiliza cosas peligrosas para cumplir sus funciones frente a quien no ha asumido los riesgos de esa actividad y sufre un daño, dada su calidad de guardián de ellas y no por ser su propietario. Así, cuando un automóvil o un arma de propiedad particular se utilizan temporalmente para la prestación de un servicio público, el régimen aplicable para resolver las demandas que se presenten contra el Estado será el de presunción de responsabilidad, ya que el fundamento para darle ese tratamiento jurídico no deviene del carácter oficial del bien sino de su naturaleza que implica un riesgo considerable que las víctimas no han asumido. Se hace esta precisión porque en el escrito de respuesta a la demanda la entidad planteó como hecho exceptivo que la actividad del sargento Alberto Gil Nieto no comprometía la responsabilidad de la administración y sólo le es imputable a aquél a título personal, porque el vehículo con el que se causó el daño no era de uso oficial ni se vinculó a la prestación del servicio “por acto administrativo alguno u orden” (fls. 40-42 C.1). En la diligencia de indagatoria rendida por el agente mencionado ante el Juzgado Diecisiete de Instrucción Criminal afirmó: “El día 31 de diciembre del año pasado a eso de las cinco de la tarde me encontraba de servicio en el aeropuerto de Santa Ana, de la ciudad de Cartago, en donde me desempeño como comandante del mismo, recibí un comunicado de la sala de radio del Distrito de Policía de Cartago, en el cual se me comunicaba que debía enviar los libros que se llevan de servicio allí para hacer

el acta de cierre de fin de año y apertura o comienzo del nuevo año, para lo cual me dirigí inmediatamente en compañía del agente AVILA RAQUIRA VITALINO en el vehículo renault 12 de placas LD 88-66 de propiedad de mi señora esposa…” (fl. 52 C2). Su versión fue confirmada por la del agente Vitalino Avila Ráquira quien lo acompañó en el vehículo a cumplir la misión oficial encomendada (fls. 58-59 C-2). Aunque de acuerdo con la constancia expedida por el Jefe de Sección del Archivo General de la Polícia Nacional (fl.30 C-2) el sargento Gil Nieto estaba al servicio del Departamento de Policía de Caldas, en el mes de diciembre de 1991, está acreditado mediante prueba testimonial que en la fecha del accidente estaba cumpliendo sus funciones en el municipio de Cartago. Así lo declararon varios bomberos del aeropuerto de esa ciudad, Hernán Ceballos Grajales (fl. 64 C-2), José Ricardo Garzón Burbano (fl. 65 C-2), Wildemán Bedoya Agudelo (fl. 66 C-2) y William Quiceno (fl. 67 C-2). Es cierto que no obra constancia de la expedición de un acto administrativo ni orden emitida por autoridad superior del sargento en relación con el uso del vehículo particular, sin embargo, por las circunstancias en que se dio la orden de traslado al funcionario que reclamaba su cumplimiento inminente, bien puede considerarse que la entidad dejó a su arbitrio la decisión del medio que decidiera utilizar para cumplirla, pues tampoco está acreditado que dispusiera de vehículo oficial ni que se le hubiera prohibido hacer uso de uno particular.

En consecuencia, como el vehículo estaba afectado provisionalmente al servicio público por decisión de un servidor público que se encontraba en ejercicio de las funciones que le habían sido asignadas y podía comprometer la responsabilidad de la entidad para la cual prestaba sus servicios, el caso sub judice debe examinarse de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que ha sentado esta Sala en relación con la actividad peligrosa consistente en la conducción de vehículos automotores.

3. Prueba de que la actividad riesgosa fue la causa el daño.

Está debidamente acreditado en el proceso que el día 3 de enero de 1992 murió CESAR AUGUSTO MONTOYA ARIAS. Así consta en el acta de levantamiento del cadáver practicado en esa fecha por el Juzgado Veinticinco de Instrucción Criminal Permanente (fl. 33 C-2); en el acta de necropsia médico legal realizada por médico legista del Instituto de Medicina Legal, regional del occidente en la que se afirma que la causa del fallecimiento fue un “edema cerebral severo secundario a trauma contuso craneoencefálico”, lesión considerada “de naturaleza necesariamente mortal” (fls. 4546 C-2) y en el certificado de la defunción expedido por el Notario Primero del Círculo de Pereira (fl. 16 C-1). También está probado que César Augusto Montoya Arias falleció como consecuencia de las lesiones que sufrió al ser atropellado por el vehículo renault 12 de placas LD 88-66, de propiedad particular, que era conducido por el sargento Alberto Gil Nieto, quien en compañía del agente Vitalino Avila Ráquira se dirigían

del aeropuerto de Santa Ana a la ciudad de Cartago. La víctima se desplazaba en sentido contrario en una bicicleta, acompañado de otros ciclistas. Esta afirmación se hace con fundamento en los testimonios que obran en el proceso y que serán examinados al momento de resolver sobre la causal de exoneración alegada por la parte demandada. En consecuencia, probado que el daño fue causado por un funcionario público en ejercicio de funciones oficiales con un objeto peligroso se presume la responsabilidad del Estado.

4. La administración no acreditó la causal de exoneración alegada La entidad demandada invocó como eximente de responsabilidad que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima.

Para que el hecho de la víctima pueda ser considerado como causal de exoneración de responsabilidad es necesario acreditar no que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su actuación y el daño hay una relación de causalidad y además que el hecho de la víctima no es imputable al demandado. Según el testimonio del sargento Gil Nieto el accidente se produjo como consecuencia de la distracción del ciclista. Este fue su relato: “…en el trayecto de la carretera que conduce del aeropuerto al perímetro urbano de Cartago a la altura del tejar Santa Ana venían en sentido contrario del que yo venía tres ciclistas, el que venía por la orilla o sea al lado izquierdo al parecer se distrajo saludando a unos amigos de él que se encontraban en el tejar ubicado al lado derecho de la vía por el lado que ellos iban descuidando el manubrio de la bicicleta saliéndose casi totalmente

de la calzada por la que venía pasándose al carril por el cual yo venía, yo venía a una velocidad prudente, pero en la forma intempestiva como él se salió del carril no lo pude esquivar…(fl. 2 vto. C-2). En el mismo sentido declaró el agente VITALINO AVILA RAQUIRA ante el Juzgado Ochenta y Siete de Instrucción Penal Militar (fls. 58 a 59 C-2). En oposición a estas versiones están los testimonios de Víctor Manuel Montoya Alvarez (fl. 39 C-2) y Jesús Alfredo Castañeda Aristizabal (fl. 40 C-2), rendidos ante el Juzgado Diecisiete de Instrucción, quienes acompañaban a César Augusto Montoya en el momento del accidente y afirmaron que el carro venía en sentido contrario al que ellos se desplazaban a gran velocidad y ocupando el carril de la izquierda y que ellos viajaban a poca velocidad pues iban charlando y alcanzaron a esquivar el carro salvo César Augusto. La contradicción expresada no puede solucionarse a partir de los mismos testimonios, pues ambos grupos gozan de igual credibilidad dado que no se observa en ellos vicio alguno y tienen igual valor probatorio, en cuanto se trata de testimonios recibidos en un proceso penal que se adelantó en contra del sargento de la Policía ALBERTO GIL NIETO por los Juzgados Diecisiete de Instrucción Criminal del Distrito Judicial de Buga y Ochenta y Siete de Instrucción Penal Militar y por el Comandante del Departamento de Policía Valle, como juez de primera instancia, no ratificados en el proceso contencioso, los cuales pueden

considerarse como prueba complementaria según lo ha considerado esta Sala: “Es verdad que la anterior declaración no fue ratificada dentro del presente proceso, pero la Sala ha predicado, hasta la saciedad, que cuando dentro del informativo hay un principio de prueba de los hechos, ella pluede completarse con los indicios que surjan de los testimonios no ratificados…”6. Además de los testimonios referidos, obran en el proceso la siguientes pruebas: a. Las versiones rendidas por algunos bomberos del aeropuerto Santa Ana de Cartago ante el Juzado 87 de Instrucción Penal Militar quienes declararon que el 31 de diciembre de 1991 estaban desempeñando sus respectivas funciones en el 6 Sentencia de diciembre 13 de 1993, C.P. Julio César Acosta, expediente: 8120, actor: Enelia Narváez Díaz y otros. aeropuerto, al igual que el sargento Gil Nieto y que durante el día éste no ingirió ninguna bebida embriagante. Estos testigos fueron: Hernán Ceballos Grajales (fl. 64 C-2), José Ricardo Garzón Burbano (fl. 65 C-2), Wildemán Bedoya Agudelo (fl. 66 C-2) y William Quiceno (fl. 67 C-2). b. La diligencia de inspección judicial realizada por Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, el día 22 de abril de 1992, en la que se dejó la siguiente constancia: “…se trata de una vía angosta y es completamente pavimentada, no tiene siete (7) metros de ancho y este espacio es para una doble calzada, el lugar donde se presentó el accidente es una vía completamente recta, la visibilidad es muy buena según la hora

en que ocurrió el accidente…” (fl.68 C-2). c. El Comandante del Departamento de Policía del Valle, en el fallo de primera instancia ordenó la cesación del procedimiento penal a favor del sargento Alberto Gil Nieto por considerar que en el proceso “existen vacíos y dudas sobre la manera como sucedieron los hechos y sobre la responsabilidad en los mismos”, las cuales de conformidad con el artículo 294 del Código Penal Militar resolvió en favor del sindicado, por no haber modo de eliminarlas (fl. 92-98 C-2). La decisión fue confirmada por el Tribunal Superior Militar, mediante providencia del 8 de septiembre de 1992 (fl.106111 C-2). d. De igual manera, el Comandante del Departamento de Policía del Valle ordenó “absolver de toda responsabilidad disciplinaria al señor SV Gil Nieto Alberto”, por considerar que el accidente se produjo por culpa de la víctima (fl.168 a 169 C-2). El hecho de que el funcionario no haya ingerido bebidas embriagantes, las condiciones de la vía, las decisiones de los jueces penal y disciplinario no desvirtúa la presunción de responsabilidad que pesa en contra de la entidad demandada toda vez que como lo tiene dicho la reiterada jurisprudencia de esta Sala tal presunción sólo cede ante la prueba del elemento extraño que rompe el nexo de causalidad (culpa exclusiva y determinante de la víctima, hecho exclusivo de tercero o fuerza mayor). Por útlimo valga aclarar que si bien es cierto que el desplazarse en bicicleta por una avenida estrecha es una actividad que implica un riesgo, no hay lugar a la

disminución proporcional de la indemnización, pues para que esto pueda darse es necesario que la víctima haya contribuido con su conducta a la causación del daño. Así, en un caso similar, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “no hay duda de que tanto el conductor de la bicicleta como su acompañante se encontraban en culpa cuando decidieron transportarse en la forma narrada…; pero esa culpa en la medida en que fue inocua para la realización del perjuicio sufrido por los demandantes no impone la reducción en la apreciación del daño”7.

5. La indemnizaci