CE-SEC3-EXP1998-N11130

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[E] es importante advertir que en el sub-judice no hay lugar a decretar la caducidad de la acción alegada por la parte demandada, pues si bien es cierto el término de caducidad vencía el 12 de junio de 1994, es importante tener en cuenta que ese día era domingo, es decir día de vacancia y como el lunes 13 de junio era festivo, el término de la caducidad se extendió hasta el primer día hábil siguiente, pues así lo ordena el art. 62 del régimen Político y Municipal. Revisado el calendario correspondiente, el primer día hábil era el 14 de junio y como la demanda se presentó ese día, no hay duda que se hizo en tiempo.

FUENTE FORMAL: RÉGIMEN POLÍTICO Y MUNICIPAL – ARTÍCULO 62

DERECHOS DE LOS NIÑOS / ATENCIÓN INTEGRAL A NIÑOS Y NIÑAS DE LA

PRIMERA INFANCIA / PROTECCIÓN DEL DERECHO DE LOS NIÑOS / PREVALENCIA DEL DERECHO DE LOS NIÑOS / FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DEL ICBF / NORMATIVIDAD DEL ICBF / OBJETO DEL ICBF / OBLIGACIONES

DEL ICBF / HOGAR COMUNITARIO / NORMATIVIDAD DEL HOGAR

COMUNITARIO / DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA DEL HOGAR

COMUNITARIO / LINEAMIENTO ADMINISTRATIVO DEL HOGAR

COMUNITARIO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / MUERTE DE MENOR DE EDAD EN HOGAR

COMUNITARIO / INEXISTENCIA DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ICBF /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[S]e hace imperativo para la Sala tener presente el mandato constitucional del artículo 44 que determina los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlo y protegerlo, para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales son en gran parte los objetivos fundamentales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo cumplimiento, particularmente en lo atinente a la protección del menor, han sido expedidas numerosas leyes, a través de las cuales se ha obtenido asignación de recursos y autorización para la creación de otras dependencias que bajo su control y vigilancia desarrollan dichos objetivos, como es el caso de los Hogares Comunitarios. (...) En virtud de dicha normatividad, la Junta Directiva del I.C.B.F., mediante Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996, dictó los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. (...) En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del

Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana. Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub judice se estructuró una falla del servicio por omisión a cargo de la administración, en este caso el ICBF, dado que el niño (...) falleció en el Hogar Comunitario dirigido por la madre comunitaria (...), cuando esta se encontraba ausente del Hogar, es decir, que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del niño. (...) La Sala agrega que dicha falta de atención se debió a la ausencia de la Madre Comunitaria, es decir, que ésta incumplió sus deberes y obligaciones que su cargo le imponía pues según lo estipula el numeral c) del citado Acuerdo 021, (...) Dentro del perfil exigido, señala que deben contar con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños, lo cual significa que es ella personalmente quien está en la obligación de asistirlos, pues de otra manera no tendría objeto la capacitación que reciben para ello. Esta conclusión se apoya en el Acuerdo No. 039 del 22 de Agosto de 1.996, emanado de la Junta Directiva del I.C.B.F., (...) artículo segundo, literal b) (...). Al valorar los

testimonios (...) así como las declaraciones (...) [del] padre del menor y de la propia madre comunitaria, es evidente para la Sala que tanto el papá (...) como su abuelo paterno, siempre estuvieron preocupados y atentos del cuidado y salud del menor, pues fue precisamente la búsqueda de su seguridad y cuidado lo que motivó su llevada al Hogar Comunitario, dadas las desavenencias de la pareja, el trabajo del señor (...) y las precarias condiciones de salud y edad de la abuela paterna, quienes por estas circunstancias no podían atenderlo en debida forma, a pesar de vivir bajo el mismo techo. (...) [E]stima la Sala que no asiste razón al apoderado de la demandada en su escrito de apelación; él insiste en afirmar que “es separada la función de Bienestar Familiar en el programa (...)” y que dicha separación se manifiesta en forma expresa por la no vinculación laboral de la madre comunitaria con el ICBF. Tampoco son de recibo para el AD QUEM los argumentos del citado procurador judicial quien, al parecer, dada la vaguedad de su escrito, pretendió demostrar en el caso sub lite la culpa de la víctima, como eximente de responsabilidad del I.C.B.F. Dadas las circunstancias antes anotadas y establecida como se encuentra la falla de la administración no sólo por la ausencia de la madre comunitaria sino por el incumplimiento que dio a las normas reglamentarias al recibir al menor (...) a quien debía atender y cuidar personalmente, así como la relación entre aquella y el daño, esto es, la muerte del niño, y dado que la administración no logró demostrar ninguna de las eximentes de responsabilidad, se le debe condenar al resarcimiento del daño

causado.

FUENTE FORMAL: LEY 7 DE 1979 - ARTÍCULO 12 / LEY 89 DE 1988ARTÍCULO 1 - PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1340 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 75 DE 1968 / LEY 27 DE 1974 / LEY 7 DE 1979 - ARTÍCULO 62 / LEY 7 DE 1979 - ARTÍCULO 63 / ACUERDO 21 DE 1996 / ACUERDO 039 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los hogares comunitarios y criterios jurisprudenciales, consultar: Consejo de Estado Sentencia del 13 de diciembre de

1.993, Rad. 8218, C.P. Carlos Betancur Jaramillo

PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR

MUERTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Como ya se indicó, el AD QUEM no comparte la apreciación hecha por el Tribunal, al decidir la cuantía por la cual condenó a la entidad demandada, (...) Establecida como se encuentra la legitimación de los actores, es decir, sus relación de parentesco con el menor fallecido, (...) así como la convivencia bajo el mismo techo con su padre y abuelos paternos, la cual, no obstante haber sido carta, ( dos meses ) pues como se evidenció antes vivía con su madre, no impide a la Sala presumir el dolor y sufrimiento que les causó la muerte [del menor],

razón suficiente para que conforme a la jurisprudencia establecida por la Corporación, les reconozca indemnización por perjuicios morales con variación respecto de las cantidades reconocidas por el Tribunal. (...)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N11130

Actor: JAIRO RAMIREZ RAMIREZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el 28 de junio de 1995, mediante la cual se adoptaron las siguientes decisiones: “ 1º.- Se declara administrativamente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” de la muerte del menor Maycol Estevens Ramírez Cadavid sucedida el 12 de junio de 1992 en el hogar comunitario ciudadela Perla del Otún - 2.500 Lotes de Pereira. “2º.- En consecuencia se condena en concreto a pagar por concepto de perjuicios morales a Jairo Ramírez Ramírez (padre), CC. 10131870 de Pereira, Jesús Raúl Ramírez López ( abuelo ),

CC. 2627899 de Roldanillo; y, a María Rubiela Ramírez Ospina

( abuela ), CC. 2977394 de Roldanillo 700 gramos de oro fino para cada uno. El precio del oro, será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, certificación que debe ser presentada lo mismo que la correspondiente cuenta de cobro. Las sumas determinadas devengarán intereses comerciales durante seis meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia y de ahí en adelante intereses moratorios. “3º.- A la presente sentencia se le dará cumplimiento siguiendo lo ordenado en el artículo 176 del C.C. Administrativo. Para su cumplimiento se enviará copia al correspondiente Agente del Ministerio Público ( art. 177 C.C.A. , se expedirán copias para los interesados precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo. “4º.- Si no fuere apelada esta sentencia por la parte demandada, una vez ejecutoriada, envíese en consulta al H. Consejo de Estado…” ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 14 de junio de 1.994, los señores JAIRO RAMIREZ RAMIREZ JESUS RAUL RAMIREZ LOPEZ y MARIA RUBIELA RAMIREZ OSPINA padre y abuelos respectivamente del menor MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ CADAVID, en ejercicio de la acción de reparación directa, por medio de apoderado judicial constituido de conformidad con la ley, formularon demanda con el fin de que esta jurisdicción declare administrativamente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la muerte del menor MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ CADAVID, sucedida el 12 de junio de 1.992 en el hogar

comunitario atendido por la señora Aura Inés Peláez Calle. Por perjuicios morales cada uno de los demandantes reclamó la cantidad de 1.000 gramos de oro más los intereses que se generen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia. 2º.- Para fundamentar sus pretensiones la actora invocó los hechos que la Sala resume así: Debido a problemas de inestabilidad familiar de la pareja conformada por Jairo Ramírez Ramírez y la señora Luz Fanny Cadavid, padres del menor fallecido, Maycol Estevens, su padre, decidió llevarlo al hogar comunitario ubicado en la manzana 28, casa 12 de la ciudadela Perla del Otún, bajo las órdenes de la señora AURA INES PELAEZ CALLE, hogares que son auspiciados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “I.C.B.F.” Como de costumbre, el día 12 de junio de 1.992, el niño fue dejado en dicho hogar comunitario en perfectas condiciones de salud, pues lo único que le aquejaba era una gripe; la madre comunitaria, señora AURA INES PELAEZ CALLE, debió salir para adelantar gestiones de carácter personal, motivo por el cual dejó al bebé al cuidado de sus hijas NELSY DEL CARMEN Y GLORIA INES ECHEVERRY, quienes le suministraron al niño alimento “consistente en fécula, sin estar pendiente en forma permanente de él y plenamente convencidas de que dormía”. En horas de la tarde el padre señor Jairo Ramírez Ramírez, fue por el niño; como se encontraba dormido dejó que el abuelo señor Jesús Raúl

Ramírez López, realizara dicha labor. Al terminar la tarde la señora Aura Inés regresó al hogar; se informó que el pequeño se encontraba dormido y que todo había transcurrido en absoluta normalidad, pese a lo cual una de sus hijas fue a verlo “e irrumpió en gritos dando cuenta de la muerte del infante”, quien fue conducido al centro asistencial donde los galenos conceptuaron su muerte. La necropsia concluyó que su muerte fue “consecuencia natural y directa de insuficiencia respiratoria aguda debida a broncoaspiración alimenticia”, por lo cual se afirmó que la muerte del menor obedeció sin lugar a dudas “a una típica falta o falla en el servicio así considerada o a una falta presunta”. Por razón de estos hechos el juzgado 25 de Instrucción Criminal inició la investigación y luego la Fiscalía 17 de la Unidad Previa y Permanente de Pereira profirió resolución inhibitoria. Los actores consideran que se han violado varias normas constitucionales como el art. 2º., en concordancia con el art. 365, que determina los servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado, servicios que no sólo pueden ser prestados por el Estado sino “por comunidades organizadas, o por particulares “, debiendo el Estado mantener su “regulación, el control y la vigilancia”. También las leyes que regulan la atención y protección integral de los menores y el sistema nacional de bienestar familiar como un servicio público a cargo del Estado. 3º.- El auto admisorio de la demanda, de fecha 30 de junio de 1.994, fue notificado al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al

Señor Procurador ante el Tribunal. La entidad demandada solicitó la práctica de algunas pruebas y se opuso a las pretensiones de la demanda, al argumentar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no es responsable de los perjuicios ocasionados con la muerte del menor Maycol Estevens Ramírez, porque el servicio prestado por la madre comunitaria “fue mas allá del mayor humanitarismo y sentido de solidaridad posibles al punto de contravenir los lineamientos técnicos del I.C.B.F. en lo que respecta al horario del servicio y la no recepción de menores enfermos”. Adujo que el funcionamiento y desarrollo del programa Hogares Comunitarios de Bienestar, es ejecutado a través de Asociaciones de Padres de Familia, quienes determinan el número de hogares, a razón de uno por cada 15 niños y seleccionan las madres que se encargarán del cuidado de los menores, administran los recursos asignados por el gobierno y los aportes de la comunidad por autogestión comunitaria . Consideró que la demanda había sido presentada extemporáneamente, razón por la cual propuso la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCION. 4º.- Celebrada sin éxito la audiencia de conciliación, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro de este término, el Señor Procurador Judicial Administrativo No. 37 ante el Tribunal, en escrito que obra a folios 88 a 91 del C. No. 3, solicitó acceder a las súplicas de la demanda, al considerar que no existe duda alguna sobre la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la muerte del menor, porque la señora madre comunitaria cumplía funciones propias de la entidad demandada. En su

criterio no opera el fenómeno de la caducidad. El apoderado de la entidad demandada, al alegar ( Fls. 92 a 95 ), reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que no existe relación de dependencia alguna de la Asociación de Padres del Programa con respecto al I.C.B.F. y concluyó que dicho Instituto no es responsable por la muerte del menor, al no darse la relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño. Enfatizó en que, “no existe responsabilidad porque el niño no estaba dentro del Programa del Hogar Comunitario y que tanto el padre como los demás familiares actuaron imprudentemente por cuanto no vincularon al infante a un programa para menores de 2 años…”, agregó que la Asamblea General y las Juntas Administradoras de los Hogares Comunitarios son las encargadas de su vigilancia y control. La parte actora guardó silencio. 5º.- Los fundamentos de la sentencia impugnada se concretan así: El Tribunal observó la extemporaneidad de la demanda contestada por el I.C.B.F. y luego de hacer un recuento de las normas que regulan los Hogares Comunitarios y las pruebas aportadas al expediente, encontró configurada la falla del servicio, sobre la cual señaló: “La falla consistió en que al momento en que se presentó el problema respiratorio, no estuvo atenta para prestarle las maniobras necesarias o los primeros auxilios, que para estos casos es necesario aplicar y que todas las madres, incluyendo, desde luego, las madres comunitarias, deben de saber y practicar para un caso de emergencia como el estudiado; dicha falta de cuidado y

diligencia trajo como consecuencia la muerte del menor Mayco (sic) Stevens, debido a la “insuficiencia respiratoria aguda debido a bronco - aspiración alimenticia”. Precisó que la conducta de la madre comunitaria, señora Aura Inés Peláez de Echeverry, quien no obstante percatarse de que el niño estaba “desmejorado”, según sus palabras, lo dejó con sus hijas, quienes no habían recibido la capacitación necesaria para atender dichos niños, y que, además, lo recibió sin autorización del ICBF. Estimó que en esta forma propició en parte el resultado o sea la muerte del menor, por lo cual redujo en un 30% la cuantía de la condena al I.C.B.F., la cual determinó en el equivalente a 700 gramos de oro para cada uno de los demandantes. 6º.- Inconformes las partes con la decisión del Tribunal, apelaron la sentencia. La entidad DEMANDADA (I.C.B.F )al recurrir la sentencia insiste en que no es responsable administrativamente por la muerte del menor, tal como lo expuso en la contestación de la demanda. En su concepto, las consideraciones hechas por el Tribunal conducen a afirmar que “es separada la función de Bienestar Familiar en el programa y la ejecutada por la madre comunitaria”, pues agrega, “de otra manera no habría razón para la reducción de la sentencia…” Argumenta que la confesión de la madre referente a que “el menor no se encontraba inscrito en la planilla de asistencia por corresponder a otro programa y ella misma no tener autorización del I..C.B.F para aceptar menores de 2 años” es demostrativo de la contravención a los lineamientos

establecidos por la entidad demandada, por locual sus decisiones fueron de tipo personal, irresponsable y arbitrarias. Resalta “la falta de cuidado y desentendimiento mostrado por el padre y los acudientes del niño Maycol…pues según relato de la madre comunitaria y de sus hijas en el tiempo que estuvo el menor en el Hogar de Bienestar nunca fue entregado en el tiempo establecido, ni retirado puntualmente” . Dice que todo lo anterior amerita para que se dé aplicación a jurisprudencia de esta Corporación, consistente en que “La culpa de la víctima exonera de toda responsabilidad a la administración”. La actora, en escrito que obra a folios 120 a 130 del C. No. 3, solicita que se revoque la sentencia en lo desfavorable, es decir, en la reducción de la indemnización en un 30% y se “ascienda al máximo legal el quantum para cada uno de los actores”. Agrega que: “todo parece indicar que la reducción obedeció, ni más ni menos al hecho de un tercero, radicado en la conducta de la madre comunitaria…sin entenderse porqué deben soportar la sanción, precisamente los lesionados”. Señala que las glosas hechas por el sentenciador a la madre comunitaria son sin lugar a dudas imputables al I.C.B.F., quien tenía por mandato legal la obligación de supervisar y verificar el buen funcionamiento del programa. Aduce que el Tribunal olvidó que cuando se trata de la concurrencia de culpas causales, como bien puede ser la del demandado y la de un tercero, “se dá aplicación a la regla de la solidaridad…”. Fundamenta su afirmación en varios fallos de esta Corporación.

8º.- Durante el término para alegar de conclusión en esta instancia se hizo presente la demandada, quien pidió revocar la sentencia de primera instancia, porque no existe responsabilidad del I.C.B.F. Reitera que los Hogares Comunitarios se constituyen a través de la Asociación de Padres de Familia, quienes nombran la Madre Comunitaria y que el I.C.B.F. los subvenciona a través de becas, cuyo manejo es responsabilidad de la Asociación y de la Madre Comunitaria, quien no depende del I.C.B.F., como lo hace ver el Tribunal, sino becaria, es decir, no existe relación laboral. Solicita, en caso de que no se acepten estas argumentaciones, se reduzca la cuantía de los perjuicios y las personas favorecidas, pues en su concepto el único beneficiario sería el padre del menor por ser éste quien estaba a cargo del mismo. Pide revisión de las fechas de los hechos y de la presentación de la demanda, porque en su criterio opera la caducidad.

LA SALA CONSIDERA : La Sala confirmará el fallo apelado en lo fundamental, como es la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, con algunas modificaciones respecto de la indemnización, ya que el a quo no acertó al hacer la interpretación jurídica de la conducta de la madre comunitaria, por lo cual redujo la indemnización en un 30%.

En primer lugar, es importante advertir que en el sub-judice no hay lugar a decretar la caducidad de la acción alegada por la parte demandada, pues si bien es cierto el término de caducidad vencía el 12 de junio de 1994, es

importante tener en cuenta que ese día era domingo, es decir día de vacancia y como el lunes 13 de junio era festivo, el término de la caducidad se extendió hasta el primer día hábil siguiente, pues así lo ordena el art. 62 del régimen Político y Municipal. Revisado el calendario correspondiente, el primer día hábil era el 14 de junio y como la demanda se presentó ese día, no hay duda que se hizo en tiempo. Superado lo anterior, la Sala encontró debidamente probados los siguientes hechos: 1º.- El menor MAYCOL ESTEVENS RAMÍREZ CADAVID, durante un poco más de dos meses, fue llevado con regularidad para su cuidado en el horario de 8 a.m. a 4 p.m. al Hogar Comunitario de nombre Los IndependientesLos Almendros, bajo la dirección de la madre comunitaria señora AURA INES PELAEZ DE ECHEVERRY. 2º.- Dicho Hogar Comunitario funciona con los aportes recibidos del I.C.B.F. dentro del Programa 2305 ATENCION INTEGRAL AL MENOR Y LA

FAMILIA , subprograma 001 PROTECCION PROVENTIVA AL MENOR Y LA

FAMILIA, Proyecto 004 ASISTENCIA A HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR INFANTIL, SUBPROYECTO 001, FUNCIONAMIENTO EN HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR INFANTIL de 2 a 7 años. Estos recursos fueron apropiados mediante el compromiso No. 1310 de octubre 22 de 1.992, registrado en la contabilidad presupuestaria, según certificación No. 114 expedida por el Jefe de la división Administrativa y Financiera del I.C.B.F. (folio 39

del C. No. 2). 3º.- La señora AURA INES PELAEZ DE ECHEVERRY, quien presta sus servicios como madre comunitaria a la Asociación de Padres de Familia de Hogares de Bienestar “Los Independientes Los Almendros” ingresó al Programa de Hogares Comunitarios el 28 de febrero de 1.989, conforme lo certifica el I.C.B.F. Regional Risaralda , Oficina Asesora de Programas Hogares Comunitarios ( Fl. 32 C. No. 2 Pruebas ). 4º.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Risaralda, mediante Resolución No. 000398 de julio 18 de 1.988, reconoció personería jurídica a la “Asociación Comunitaria de Familias Usuarias de Servicios I.C.B.F. Los Independientes Los Almendros …(Ciudadela Perla Del Otun 2500 Lotes) - Programa Hogares de Bienestar”. ( Fl. 57 C. No. 2 Pruebas ). 5º.- El día 12 de junio de 1.992 murió el niño MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ CADAVID, conforme consta en diligencia de levantamiento de cadáver practicada por el Juzgado Veinticinco de Instrucción Criminal Permanente ( Fl. 2 C. Proceso Penal ) y en el Registro de Defunción ( Fl. 10 C. No. 3 ), 6º.- El menor falleció cuando aún se encontraba en el Hogar Comunitario, de donde fue llevado de urgencia al Hospital, según oficio 225 suscrito por el Director de la Unidad Intermedia de Salud de Cuba ( Fl. 27 C. No.

2 ). 7º.- Conforme al Protocolo de necropsia, su muerte fue “consecuencia natural y directa de insuficiencia respiratoria aguda debida a broncoaspiración alimenticia”. ( Fls. 15 y 16 C. No. 3 y 29 C. No. 2 ). 8º.- Por estos hechos la Fiscalía Diecisiete Unidad Previa y Permanente con sede en Pereira, mediante interlocutorio de 19 de noviembre de 1.993, profirió resolución inhibitoria, por atipicidad de la conducta ( Fls. 27, 28, 29

C. No. 3 ).

Al resolver el caso subjudice se hace imperativo para la Sala tener presente el mandato constitucional del artículo 44 que determina los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlo y protegerlo, para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales son en gran parte los objetivos fundamentales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo cumplimiento, particularmente en lo atinente a la protección del menor, han sido expedidas numerosas leyes, a través de las cuales se ha obtenido asignación de recursos y autorización para la creación de otras dependencias que bajo su control y vigilancia desarrollan dichos objetivos, como es el caso de los Hogares Comunitarios. Es así como en virtud de la Ley 7ª de 1.979 se dictaron normas para la Reorganización del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Protección de la Niñez, y se estableció y reguló el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, el cual quedó previsto en el artículo 12 de dicho ordenamiento como “un servicio público a cargo del Estado”.

A su vez la Ley 89 de 1.988, por medio de la cual se asignaron nuevos recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el parágrafo 2º. del artículo 1º. señala: “El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país”. Define los Hogares Comunitarios de Bienestar, e indica que son “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF - a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país”. Por otra parte, el decreto 1340 de 1995, en su artículo 2º. dispone que: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su Junta Directiva establecerá los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir al niño…” Asímismo, el Decreto 2388 de 1.979 reglamentario de las leyes 75 de 1.968, 27 de 1.974 y 7ª. De 1.979, en su artículo 62 estipula: “Todo hogar infantil para la atención integral al preescolar cualquiera sea su naturaleza jurídica u organización , se rige por las normas técnicas y administrativas

expedidas por el ICBF”. Y, en relación con los funcionarios de los hogares, en el artículo 63 dispuso que “quienes presten sus servicios en los hogares infantiles, cualquiera sea su modalidad, deben reunir los requisitos físicos, mentales y morales adecuados, definidos por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar con tal fin”. En virtud de dicha normatividad, la Junta Directiva del I.C.B.F., mediante Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996, dictó los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar. En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana. Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub judice se estructuró una falla del servicio por omisión a cargo de la administración, en este caso el ICBF, dado

que el niño MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ CADAVID falleció en el Hogar Comunitario dirigido por la madre comunitaria señora AURA INES PELAEZ DE ECHEVERRY, cuando esta se encontraba ausente del Hogar, es decir, que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del niño. Como ya se indicó, conforme al resultado de la necropsia el niño murió por “broncoaspiración alimenticia” lo cual científicamente se define como “obstrucción de las vías respiratorias por regurgitación alimentaria”, situación que se puede evitar, según lo señalan los tratados pediátricos, si se observan ciertas normas al realizar la alimentación del lactante. En efecto, dichos tratados enseñan que el reflujo gastroesofágico manifestado en forma de regurgitación es común en los lactantes y se estima que afecta a la mitad de ellos entre su nacimiento y los dos años de edad, por lo cual consideran se debe estar alerta. MAYCOL ESTEVENS contaba con cinco meses de edad. El profesor Hyman Pe en su obra Gastroesophageal Reflux Pediatric dice textualmente: “es muy importante la vigilancia periódica del niño después de que recibe su alimentación pues casi la mitad (49%) de los lactantes y niños presentan problemas respiratorios: tos recurrente….o broncoaspiración recurrente, mo