CE-SEC3-EXP1998-N11340

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO SUFRIDO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Mina antipersona / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO – No se aplica en el caso de los militares o policías o agentes de seguridad en cumplimiento de misiones

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – No

configurada / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA – No configurada / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA – No configurada La Sala procederá a revocar el fallo recurrido por no compartir la valoración jurídica que el a quo hizo de los hechos. El Tribunal, como se deduce del argumento central de su fallo, aplico equívocamente al caso por lo menos dos títulos de imputación de responsabilidad que desde el punto de vista factico no han podido presentarse en este caso. […] No es posible, de esos hechos, derivar responsabilidad del Estado por falla del servicio, como equivocadamente lo dedujo el a quo. Ese criterio no es de recibo porque no hay una sola prueba de que el servicio del ejército hubiera fallado tanto, que una mina puesta por el enemigo explotó dando de baja a un soldado. La tal falla, en ese caso, tendría que estar bien acreditada con hechos como el de que, sin precaución alguna, se hubiera ordenado al soldado entrar en un conocido campo minado, o algo parecido. Tampoco es atendible la supuesta existencia de falla del servicio por no contar el

ejército, en esa ocasión desafortunada, con tecnología suficiente para detectar minas y explosivos, ni siquiera por no revisar el terreno hasta desactivar la mina las fuerzas armadas están dotadas de lo que medianamente puede tener un ejército no muy avanzado, acorde con el desarrollo del país al que sirve, y se le debe exigir que ejecute tácticas de defensa y ataque adecuadas a su dotación material y a la normal capacidad de inteligencia que haya establecido. Si a pesar de eso, el enemigo lo vence, no existe falla del servicio, pues ésta es relativa, esto es, de acuerdo con o en relación a la dotación y estado económico y técnico del servicio donde ocurre la supuesta falla. Tampoco en el sub júdice puede invocarse el criterio de responsabilidad presunta por actividades peligrosas porque los hechos no muestran al soldado fallecido operando armas, máquinas o ejecutando actividades de riesgo por fuera de las que le correspondía. Y aún en el caso de que se pretendiera encasillar los hechos en este evento, la exoneración de la administración se impone por cuanto el estallido de una mina resulta de la acción exclusiva de un tercero: el enemigo del ejército, que en este caso fue el grupo terrorista llamado ELN. Finalmente, la Sala tampoco aceptará como criterio de imputación la responsabilidad presunta por supuesto incumplimiento del deber de custodia, derivado del artículo 2347 del C. Civil. […] Pero no es aplicable ese criterio al sub júdice, criterio revisado luego, porque la víctima de la explosión de la mina no estaba recibiendo instrucción militar, no era propiamente un conscripto.

Era un soldado, un combatiente del ejército y por lo mismo era alea normal, propia de su valerosa misión la de morir por ataque del enemigo. Y aunque hubiera sido un conscripto propiamente dicho, si su entrenamiento normal incluía la vigilancia de áreas infestadas de trampas puestas por el terrorismo, la muerte producida en tales eventos es un riesgo propio de la actividad militar, sin que pueda predicarse responsabilidad del Estado, salvo que éste hubiera contribuido por negligencia o abuso a causar el insuceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2347

DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO - Urge mientras la persona esté o permanezca físicamente, en lugares de reclusión o centros de enseñanza / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / DEBER DE PROTECCIÓN DE PERSONAS AL CUIDADO DEL ESTADO – No se aplica en el caso de los militares o policías o agentes de seguridad en cumplimiento de misiones La Sala sobre la obligación de proteger la integridad de conscriptos y en general personas custodiadas por la administración, fijó los alcances de ese deber en sentencia del 25 de octubre de 1991, entre otros fallos, y que conviene reiterar ahora. […] Como se ve, la obligación de resultados urge mientras la persona esté o permanezca físicamente, en lugares de reclusión, o centros de enseñanza. Es decir bajo cuidado directo del Estado y no cuando, en el caso de los militares o policías o agentes de seguridad, éstos cumplen su misión. Por ello, esa jurisprudencia tampoco es aplicable a este caso. Bajo estas circunstancias,

continuando con la línea jurisprudencial que defiende esta Sala, no se dan los presupuestos necesarios para determinar la responsabilidad de la administración, ya sea por falla del servicio o por riesgo excepcional. Como ya se explicó, debido a que en el presente caso, la muerte del joven Miguel Angel Rodriguez se produjo a causa de una actividad delincuencial, que el debió afrontar, por la situación en que se encontraba, esto es, el cumplimiento de un deber legal impuesto por la Carta Fundamental y el ordenamiento jurídico en procura del beneficio de la comunidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, exp. 6465.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Santafé de Bogotá, D.C. veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 11340

Actor: AURA B. RODRÍGUEZ Y OTRO

Demandada: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de fecha 30 de agosto de 1995, mediante el cual dispuso: "PRIMERO: DECLARESE ADMINISTRATIVAMENTE responsable a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL de la muerte

de MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ, ocurrida el 12 de febrero de 1992 en el municipio de San Vicente de Chucurí (S): "SEGUNDO: CONDENASE a la NACIONMIN/STERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL apagar los siguientes valores: "POR PERJUICIOS MORALES: ''A favor de la señora AURA BEATRIZ RODRIGUEL la suma de mil gramos oro (l.000). ''A favor de los hermanos: ALBERTO LINARES RODRIGUEZ, LUIS FRANCISCO LINARES RODRIGUEZ, JORGE HERNAN LINARES RODRIGUEZ, JOSE PABLO LINARES RODRIGUEZ Y GlLBERTO PANTANO RODRIGUEZ, la suma de trescientos cincuenta gramos oro (350) a cada uno de ellos. "El reconocimiento de estos valores se efectuara con base en la certificación que expida el banco de la Republica sobre el precio del oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia. "POR PERJUICIOS MATERIALES: "A título de lucro cesante a favor de la señora AURA BEATRIZ RODRIGUEZ la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($3.608.289.oo). "TERCERO: La NACION dará cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.".(FI.230 a 232).

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- La demanda.

El día 14 de febrero de 1994 Aura B. Rodríguez, Alberto Linares Rodriguez, Luis

Francisco Linares Rodriguez, Jorge Hernán Linares Rodriguez, José Pablo Linares Rodriguez, y Gilberto Pantano Rodriguez, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara responsable al ministerio de defensa – Ejercito Nacional, por los perjuicios morales y materiales sufridos por la parte actora originados en los hechos que se sintetizan así: 1.- Miguel Angel Rodríguez se encontraba prestando el servicio militar en el batallón de infantería No.40 Luciano D’Elhuyar, con sede en San Vicente de Chucuri. 2.- El día 12 de febrero de 1992, cuando la compañía entraba en el municipio de San Vicente de Chucuri luego de ejecutar operaciones normales de trabajo militar, explotó una mina puesta por enemigos al paso del grupo de soldados. En el atentado murió el soldado Miguel Angel Rodríguez. 3.- La muerte de Miguel Angel Rodríguez constituye una falla de la administración del Ejército en cuanto no tomó las medidas necesarias para proteger la vida de los soldados, como la revisión previa y cuidadosa del área por la que pasaría la compañía. 2.- La contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que la colocación subrepticia de minas, o los ataques sorpresivos de la subversión constituyen fuerza mayor dada la "inevitabilidad" o "irresistibilidad" de los hechos. Adujo que es casi imposible detectar minas enterradas convenientemente a pesar de los esfuerzos que podría hacer la tropa

para descubrirlas y avanzar sobre seguro. Por ello, también alegó inexistencia de falla del servicio en el caso de autos (fl.38). 3.- El fallo apelado. El Tribunal encontró que se configuraban los elementos de la responsabilidad de la administración, dentro del régimen de la falla del servicio presunta y también por el de cuidado que tiene el Estado sobre los conscriptos: Expuso sus argumentos así: "Conforme al material probatorio vertido al proceso se impone señalar que los hechos ocurrieron cuando la víctima prestaba la conscripción en cumplimiento de un deber constitucional, circunstancia ésta que imponía al ente estatal la protección de su vida y la entrega a sus familiares en las mismas condiciones en que lo recibió el Ejército, motivo por el cual se presume la falla del servicio, pues la muerte del soldado Miguel Angel Rodriguez devino por fuera de los riesgos normales de la Instrucción militar, toda vez que fue gravado con una carga de naturaleza excepcional al ubicársele en una zona de gran riesgo, en razón a los problemas de orden público y constante presencia de grupos organizados al margen de la ley, como es el Municipio de San Vicente de Chucuri. "De manera, que resulta inconcebible justificar la muerte de jóvenes que obligatoriamente integran las filas de la Patria en defensa de nuestras instituciones, argumentándose que en estos casos al asumir las funciones de soldados se corre serios riesgos de morir en combate o en las operaciones que va implementando el enemigo, lo que constituye "un peligro inminente que la patria demanda a sus servidores". (fls.221 y 222) El fallo no fue unánime. Dos de sus magistrados, los doctores Rafael Gutiérrez

Solano y Mariela Vega de Herrera salvaron el voto. En síntesis dijeron que en el sub júdice: - No hay falla del servicio debido a que la muerte del soldado Miguel Angel Rodríguez la causó el estallido de una mina accionado por la guerrilla, lo que configura fuerza mayor debido a lo inevitable e imprevisto del hecho. - Además, los magistrados disidentes afirman que no existe responsabilidad del Estado, porque el daño producido no es antijurídico. El cumplimiento del servicio militar obligatorio es el ejercicio de un deber que imponen la Constitución y la Ley. Por eso, el sólo hecho de la incorporación al ejército a cumplir con ese deber, no puede configurar el elemento alguno de daño antijurídico. 4.- La apelación La parte demandada en la sustentación de la apelación solicita la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Considera que no hay responsabilidad del Estado debido a que no existió nexo causal entre el hecho y el daño, pues éste lo causó la acción de un tercero (guerrilleros del ELN), y que esos hechos escapan a la vigilancia y control del Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procederá a revocar el fallo recurrido por no compartir la valoración jurídica que el a quo hizo de los hechos. El Tribunal, como se deduce del argumento central de su fallo, aplico equívocamente al caso por lo menos dos títulos de imputación de responsabilidad que desde el punto de vista factico no han podido presentarse en este caso. La Sala verifica que en el expediente están probados estos hechos sobre los cuales, incluso, hay acuerdo entre las partes:

• El joven Miguel Angel Rodríguez era soldado regular desde septiembre de 1991 y había quedado como "orgánico" del batallón de infantería No.40 "Luciano D'Elhuyar” acantonado en San Vicente de Chucurí (fl.60.62). - El 12 de febrero de 1991, un grupo de soldados al mando del oficial Gilberto Ibarra Mendoza regresaba al pueblo de san Vicente de Chucurí luego de una inspección al área rural, cuando explotó la mina puesta por el enemigo, presumiblemente el ELN, que mató al soldado Rodríguez (fl.67 a 94). - La mina no era parte de la dotación del ejército; había sido puesta sigilosamente por subversivos. - La actividad que desplegaba el grupo de soldados no era parte de instrucción militar, sino de operaciones propias de la función del ejército, esto es, patrullar, vigilar y combatir, si es del caso, en zonas donde la guerrilla y otros delincuentes se enseñorean - El soldado Miguel Angel Rodríguez no era conscripto propiamente dicho, esto es quien recibe la instrucción militar obligatoria, sino un soldado regular, vale decir, una unidad preparada ya para el combate.

Toda la prueba es de carácter documental, y recogido en el expediente prestacional que adelantó el ejército para reconocer en favor de la actora el seguro de vida del soldado, entre otras prestaciones. No es posible, de esos hechos, derivar responsabilidad del Estado por falla del servicio, como equivocadamente lo dedujo el a quo. Ese criterio no es de recibo

porque no hay una sola prueba de que el servicio del ejército hubiera fallado tanto, que una mina puesta por el enemigo explotó dando de baja a un soldado. La tal falla, en ese caso, tendría que estar bien acreditada con hechos como el de que, sin precaución alguna, se hubiera ordenado al soldado entrar en un conocido campo minado, o algo parecido. Tampoco es atendible la supuesta existencia de falla del servicio por no contar el ejército, en esa ocasión desafortunada, con tecnología suficiente para detectar minas y explosivos, ni siquiera por no revisar el terreno hasta desactivar la mina las fuerzas armadas están dotadas de lo que medianamente puede tener un ejército no muy avanzado, acorde con el desarrollo del país al que sirve, y se le debe exigir que ejecute tácticas de defensa y ataque adecuadas a su dotación material y a la normal capacidad de inteligencia que haya establecido. Si a pesar de eso, el enemigo lo vence, no existe falla del servicio, pues ésta es relativa, esto es, de acuerdo con o en relación a la dotación y estado económico y técnico del servicio donde ocurre la supuesta falla. Tampoco en el sub júdice puede invocarse el criterio de responsabilidad presunta por actividades peligrosas porque los hechos no muestran al soldado fallecido operando armas, máquinas o ejecutando actividades de riesgo por fuera de las que le correspondía. Y aún en el caso de que se pretendiera encasillar los hechos en este evento, la exoneración de la administración se impone por cuanto el estallido de una mina resulta de la acción exclusiva de un tercero: el enemigo del ejército, que en este caso fue el grupo terrorista llamado ELN.

Finalmente, la Sala tampoco aceptará como criterio de imputación la responsabilidad presunta por supuesto incumplimiento del deber de custodia, derivado del artículo 2347 del C. Civil. Es cierto que la Corporación, aludió a la doctrina según la cual: ".......cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares. Si no sucede tal cosa, y muere o sufre daños por fuera de la instrucción militar, como sucedió aquí, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento”. (Exp.5290actor: Gilma Patiño O. de Cardona y O.- c.p. Carlos Ramírez Arcila – 3 de marzo de 1989). Pero no es aplicable ese criterio al sub júdice, criterio revisado luego, porque la víctima de la explosión de la mina no estaba recibiendo instrucción militar, no era propiamente un conscripto. Era un soldado, un combatiente del ejército y por lo mismo era alea normal, propia de su valerosa misión la de morir por ataque del enemigo. Y aunque hubiera sido un conscripto propiamente dicho, si su entrenamiento normal incluía la vigilancia de áreas infestadas de trampas puestas por el terrorismo, la muerte producida en tales eventos es un riesgo propio de la actividad militar, sin que pueda predicarse responsabilidad del Estado, salvo que éste hubiera contribuido por negligencia o abuso a causar el insuceso. La Sala sobre la obligación de proteger la integridad de conscriptos y en general personas custodiadas por la administración, fijó los alcances de ese deber en sentencia del 25 de octubre de 1991, entre otros fallos, y que conviene reiterar

ahora. Dijo en esa ocasión: “Esa obligación de protección a la vida que, como se dijo, en principio, de medio, se excepcional en algunos eventos para volverla de resultado. Así frente a los personas detenidas por la autoridad o sometidas a conscripción obligatoria o a instrucción militar, mientras permanezcan en los lugares de reclusión o en los centros de enseñanza, la administración deberá responder por la vida e integridad de las mismas y devolverlas, luego de esa detención o instrucción, en condición es de salud similares a las que tenían cuando ingresaron. Si así no se hace se presumirá la talla del servicio y deberá responder por perjuicios causados a dichas personas o a sus damnificados. Sucede aquí algo similar a lo que se da frente a las mercancías que por obligación legal deben depositarse en bodegas oficiales. "En los demás casos que no sean de falla presunta, deberá comprobarse en forma adecuada esa falla del servicio (que éste funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente)". (Exp. 6465, actor: Gildardo Arteaga García, c.p. Dr. Carlos Betancur Jaramillo). Como se ve, la obligación de resultados urge mientras la persona esté o permanezca físicamente, en lugares de reclusión, o centros de enseñanza. Es decir bajo cuidado directo del Estado y no cuando, en el caso de los militares o policías o agentes de seguridad, éstos cumplen su misión. Por ello, esa jurisprudencia tampoco es aplicable a este caso. Bajo estas circunstancias, continuando con la línea jurisprudencial que defiende esta Sala, no se dan los presupuestos necesarios para determinar la

responsabilidad de la administración, ya sea por falla del servicio o por riesgo excepcional. Como ya se explicó, debido a que en el presente caso, la muerte del joven Miguel Angel Rodriguez se produjo a causa de una actividad delincuencial, que el debió afrontar, por la situación en que se encontraba, esto es, el cumplimiento de un deber legal impuesto por la Carta Fundamental y el ordenamiento jurídico en procura del beneficio de la comunidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA: Revócase en todas sus partes la sentencia apelada, esto es, la de 30 de agosto de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar, deniéganse las suplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ

Secretaria